培訓(xùn)課件8施工爭端及其解決

概有人類社會(huì)活動(dòng)的地方，就會(huì)有觀點(diǎn)、意見和利益的和，就會(huì)有爭端的產(chǎn)生。各自的利益存在相互的一面，對于同樣的施工合同，他們可能具有不同甚至截然相反的理解。在處理工變更和施工索賠的過中，他們的立場、觀點(diǎn)和方法也很難完全一致，甚至經(jīng)常出現(xiàn)相互對立的情況。加之絕大多數(shù)國際工施工項(xiàng)目歷時(shí)多年，因此，相對于其他行業(yè)而言，國際工施工是一個(gè)爭端多發(fā)的行業(yè)。但是，爭端的產(chǎn)生必須具備一個(gè)前提條件：即某方或某幾方做出了某種或某幾種斷言，而另外一方或另外幾方不同意他們的斷言。例如，只有當(dāng)承包商向業(yè)主提出施工索賠而業(yè)主斷言承包商沒有索賠權(quán)，但承包商仍然堅(jiān)持自己的索賠權(quán)；或者業(yè)主向承包商提出施工索賠而承包商斷言業(yè)主沒有索賠權(quán)，但業(yè)主仍然堅(jiān)持自己的索賠權(quán)時(shí)，索賠爭端才會(huì)產(chǎn)生。如果或者承包商斷言業(yè)主沒有索賠權(quán)后，業(yè)主沒有堅(jiān)持自己的索賠要求，而是同意了承包商的斷言，索賠爭端就不會(huì)產(chǎn)生。另外，如果合同各方對某個(gè)問題都沒有提出斷言，合同爭端自然也不會(huì)產(chǎn)生。國際工施工合同爭端一般比較復(fù)雜，涉及到的金額常常高達(dá)幾十萬、幾百萬甚至幾千萬。同時(shí)，在國際工施工過中，爭端的產(chǎn)生一般會(huì)對爭端各方的工作關(guān)系產(chǎn)生消極同條件中規(guī)定健全的爭端管理機(jī)制，盡最大努力避免施工過中產(chǎn)生爭端。如果爭端不可避爭端有時(shí)又稱為爭議、爭執(zhí)或糾紛，是指一方另一方的某種作為或工方和使用方對橋梁倒塌的原因提出并堅(jiān)持不同的觀點(diǎn)，由此形成的爭端就是爭端——是指合同當(dāng)事人之間在合同實(shí)施過中產(chǎn)生、與合同實(shí)施有關(guān)的爭端。而非合同爭端是指合施工合同爭端是一種特殊的合同爭端，是指施工合同當(dāng)事人之間在施工合同實(shí)施過中產(chǎn)生、與施工合同實(shí)施有關(guān)的爭端。由于本書的施工合同是指業(yè)主和承包商之間簽訂的施工合同，施工合同雙方當(dāng)事人是業(yè)主和承包商，工師只不過是業(yè)主的人，因此，本書所指的施工合同爭端特指業(yè)主和承包商之間的施工合同爭端，不包括承包商和分包商之間在工竣工或施工合同終止之前，也可能發(fā)生在工竣工或施工合同終止之后；可能因?yàn)楣ぷ兏蚴┕に髻r產(chǎn)生，也可能與工變更和施工索賠毫無關(guān)系；可能因?yàn)槌邪虡I(yè)主或工師的某種作為或，也可能因?yàn)闃I(yè)主承包商或工師的某種作為或。爭端的解決合同爭端的解決方法很多，如直接談判、調(diào)解、小型、爭端評(píng)審評(píng)審、仲裁和等。其中仲裁和是通過依法的方式使?fàn)幎说玫綇?qiáng)制性解決，其他方法則是通或強(qiáng)制性解決合同爭端在西方社會(huì)和西方文明中比較常見。盡管有這樣的傳統(tǒng)，隨著東遍使用，但方法在解決施工合同爭端尤其是國際工施工合同爭端中很少使用。因?yàn)槭┕ず贤瑺幎思夹g(shù)性很強(qiáng)，們一般缺少必要的技術(shù)知識(shí)，難以根據(jù)客觀事實(shí)對施工合同爭端做出公正的。國際工施工合同爭端即使由某個(gè)國家的做出了公正的，該判施工合同爭端產(chǎn)生時(shí)，雙方應(yīng)該盡量以友好方式而不是以仲裁或方式加以解決。因?yàn)榕c仲裁或解決爭端相比，友好解決爭端具有如下優(yōu)點(diǎn)①爭端雙方有充分發(fā)言權(quán)，能夠更好地控制和影響爭端的解決進(jìn)和結(jié)果④序比較靈活，爭端雙方之間可以保持必要的禮貌⑤如果爭端雙方或任何一方對爭端解決結(jié)果不滿意，仍可提交仲裁或者，依法強(qiáng)制統(tǒng)計(jì)資料表明，絕大多數(shù)施工合同爭端可以通過直接談判、調(diào)解和合同評(píng)審評(píng)審等方式得到友好解決，只有5%左右的施工合同爭端必須通過仲裁機(jī)關(guān)裁決或的方式得到強(qiáng)制性解決。例如，根據(jù)1996提供的統(tǒng)計(jì)資料，在新機(jī)場施工的某個(gè)階段，總，7在仲裁過中得到友好解決，1起爭端通過仲裁機(jī)關(guān)的裁決得到強(qiáng)制性解決，3起爭端仍在仲裁過中。下面介紹直接談判、調(diào)解、小型、爭端評(píng)審評(píng)審、仲裁和六種爭端解決解決施工合同爭端最簡單、最直接、最常見、最省時(shí)、又不傷和氣的方法是爭端雙方直接進(jìn)行面對面的談判。在直接談判過中，爭端雙方相互和協(xié)商，通過擺事實(shí)和講爭端雙方談判的素質(zhì)對直接談判的成敗具有十分重要的影響。為了爭取直接談判的成功，雙方的談判應(yīng)該具備如下基本條件：②對方的意見，理解對方的觀點(diǎn)⑤表達(dá)自己的觀點(diǎn)，勸說能力強(qiáng)談判是一門藝術(shù)，需要談判具有高超的談判技巧和素質(zhì)。這些技巧和素質(zhì)不可能天通過直接談判解決爭端的一般序是①明確爭端的性質(zhì)、范圍和度③找出事實(shí)，分清各自責(zé)任他們共同信任的第三者作為調(diào)解人，幫助和指導(dǎo)雙方進(jìn)行談判，消除雙方的，找到雙方取什么方法解決爭端。如果不作規(guī)定，當(dāng)調(diào)解工作失敗時(shí)，雙方只能通過解決爭端。而正如后面所述，通過方法解決爭端有很多缺點(diǎn)。備談判的素質(zhì)外，還應(yīng)該盡量具備如下條件：④能夠迅速而合乎邏輯地分析復(fù)雜的技術(shù)問題和⑥爭端雙方具有不同國籍時(shí)調(diào)解人還應(yīng)對雙方國家的文化傳統(tǒng)和社會(huì)有一定了解。②靈活性比較大，序比較簡單⑤調(diào)解決定沒有法律約束力，必要時(shí)雙方仍可根據(jù)事前的約定使用仲裁或方法解決③雙方希望對個(gè)人隱私和商業(yè)④雙方在乎解決爭端 中花費(fèi)的時(shí)間和金錢三、小型小型是一種結(jié)構(gòu)化的調(diào)解方法，調(diào)解人由雙方共同選定，一般是已經(jīng)退休的，也可以是熟悉序的施工。小型由于借鑒了仲裁和的某些做法，能夠給雙方帶來“打了官司”的心理滿足感，也能夠?yàn)榻窈罂赡苓M(jìn)行的仲裁或積累一定的經(jīng)驗(yàn)，但是無需支付昂貴的仲裁費(fèi)或費(fèi)，也沒有仲裁或中的拖延和煩惱。當(dāng)然，除非雙方事前約定，小型的“”結(jié)果沒有法律約束力。使用小型解決爭端的過一般分為三個(gè)階段：準(zhǔn)備聽證會(huì)階段、舉行聽證會(huì)階段和談判解決爭端階段。準(zhǔn)備聽證會(huì)階段一般時(shí)間比較短，期間雙方最好同時(shí)準(zhǔn)備和交換一份1015頁的文件以便雙方盡早了解對方的觀點(diǎn)和為舉行聽證會(huì)做好充分準(zhǔn)備舉行聽證會(huì)階段又稱為信息交換階段。聽證會(huì)應(yīng)由調(diào)解人主持，雙方都應(yīng)派對爭端問題有決策權(quán)的主要參加并進(jìn)行陳述每次陳述一持續(xù)23小時(shí)期間參加聽證會(huì)的所有都可以向陳述人提出一些澄清性問題。每次陳述結(jié)束后，應(yīng)該安排一些時(shí)間讓雙方就剛才陳述的1~2社交氣氛，促進(jìn)雙方消除和更好合作。聽證會(huì)結(jié)束后應(yīng)立即進(jìn)入第三個(gè)階段：雙方代表在調(diào)解人的主持下談判解決爭端。如果雙方不能達(dá)成爭端解決協(xié)議，調(diào)解人可以提出爭端調(diào)解方案寫出爭端調(diào)解書如果雙方不能同時(shí)接受調(diào)解人爭端解決方案，不要急于訴諸仲裁或解決爭端，而應(yīng)該留出一些時(shí)間讓雙方進(jìn)行冷靜思考，以便雙方有機(jī)會(huì)消化聽證會(huì)上收集到的信息，做出更加冷靜的決策。等冷靜期結(jié)束后，如果雙方之間的僵局仍然未能打破，再根據(jù)雙方的約定采取其他方法解決爭端。四、爭端評(píng)審評(píng)傳統(tǒng)的施工合同如FIDIC的紅皮書要求所有施工合同爭端首先提交工師評(píng)審如果雙方不能同時(shí)接受工師的評(píng)審結(jié)論，才可以根據(jù)合同規(guī)定進(jìn)行仲裁或。但是，工師是業(yè)主的人，業(yè)主給工師支付酬金，而且很多施工合同爭端與工師的行為直接相關(guān)。因此，越來越多的人尤其是承包商認(rèn)為，工師在評(píng)審施工合同爭端中很難始終如一地保持獨(dú)立性和公正性。因此，有必要尋求更好的爭端解決辦法。工界早在1950年就提出了使用獨(dú)立的咨詢工師代替工師來處理施工合同爭端的設(shè)想。后來將獨(dú)立的咨詢工師改名為爭端評(píng)審。1975年，在修建美國科羅拉多州的愛森豪隧道時(shí)，正式首次使用爭端評(píng)審來評(píng)審和解決施工合同爭端，并取得了極大的成功。在隨后的十年時(shí)間里，該方法逐步推廣應(yīng)用于解決國際工施工審得到成功解決，無一起爭端引訟；正在使用或計(jì)劃使用爭端評(píng)審評(píng)審方法的施工項(xiàng)目有250個(gè)，合同總價(jià)值高達(dá)190億。我國的二灘水電站建設(shè)工也采用了這種爭（合同價(jià)值在1000萬以上》中強(qiáng)制性規(guī)定，合同價(jià)值超過5000萬的所有世界銀行項(xiàng)目的施工合同爭端必須首先提交由三名成員組成的爭端評(píng)審評(píng)審FIDIC的新紅皮書中也明確規(guī)定，所有施工合同爭端必須首先提交給爭端裁決裁決。盡管名稱有所不同，但爭端評(píng)審和爭端裁決的職責(zé)和工作序基本相同。㈠爭端評(píng)審評(píng)審的實(shí)爭端評(píng)審評(píng)審的實(shí)質(zhì)是爭端雙方共同任命和邀請爭端評(píng)審對施工合同爭端員會(huì)評(píng)審是一種特殊的調(diào)解方法，它的組織形式和工作序比較完善。㈡爭端評(píng)審的組成和任如果合同雙方準(zhǔn)備使用爭端評(píng)審評(píng)審的方法解決合同爭端，他們必須在合同中包括或在簽訂合同時(shí)單獨(dú)簽訂相關(guān)協(xié)議，協(xié)議應(yīng)該同時(shí)規(guī)定如果雙方或者一方爭端評(píng)審委爭端評(píng)審由三人組成，業(yè)主和承包商應(yīng)該各自選擇一名成員并由對方批準(zhǔn)。如果書附錄指定的機(jī)構(gòu)將負(fù)責(zé)任命上述兩名成員。第三名成員應(yīng)由前兩名成員共同選擇并由一機(jī)構(gòu)將負(fù)責(zé)任命上述第三名成員。第三名成員將擔(dān)任爭端評(píng)審。㈢爭端評(píng)審成員應(yīng)具備的條爭端評(píng)審成員的素質(zhì)對爭端評(píng)審解決爭端的成敗具有十分重要的影響。爭端評(píng)審成員一般應(yīng)具備如下條件：①有類似工的施工經(jīng)驗(yàn)和解釋合同文件的經(jīng)驗(yàn)，能夠熟練使用合同語言②除了獲得爭端評(píng)審成員的應(yīng)得酬金外，與業(yè)主、承包商和工師均無經(jīng)濟(jì)利益③除了允許在其他工中為業(yè)主、承包商或工師提供過咨詢服務(wù)外，以前不曾被任何一方或工師雇用，與任何一方或工師也沒有經(jīng)濟(jì)聯(lián)系。如果在其他工中為任何一方或工師提供過咨詢服務(wù)，或者與任何一方或工師的主管或雇員有過職業(yè)或私人聯(lián)系，或者和與合同有關(guān)的工發(fā)生過任何聯(lián)系，均應(yīng)在被任命為爭端評(píng)審委員會(huì)成員之前向雙方做出披露。④現(xiàn)在和將來都必須對雙方保持獨(dú)立性和公正性，應(yīng)向業(yè)主、承包商、工師和爭端評(píng)審其他成員披露其性質(zhì)可能引起業(yè)主或承包商懷疑其能否保持獨(dú)立性和公㈣爭端評(píng)審成員的職爭端評(píng)審成員的主要職責(zé)包括②隨時(shí)掌握工的進(jìn)展情況，并保存所有相關(guān)文件④雙方和其他成員的事先同意，不能接受業(yè)主、承包商或工師的聘用，也不能與他們今后是否接受他們聘用的問題。。⑤應(yīng)定期并在施工的關(guān)鍵時(shí)刻應(yīng)任何一方的請求施工現(xiàn)場和會(huì)見雙方代表。但在任何情況下，每12個(gè)月必須至少施工現(xiàn)場和會(huì)見雙方代表3次的具體時(shí)機(jī)應(yīng)由雙方和爭端評(píng)審達(dá)成一致，但在無法達(dá)成一致的情況下，應(yīng)由爭端評(píng)審委。⑥在施工現(xiàn)場期間，應(yīng)安排工的進(jìn)展情況和視察工并應(yīng)雙方的請求開展⑦每次施工現(xiàn)場結(jié)束時(shí)，應(yīng)編寫爭端評(píng)審期間活動(dòng)情況的報(bào)告，并將報(bào)告副本送達(dá)業(yè)主、承包商和工師。⑧除了提供爭端評(píng)審成員應(yīng)該提供的服務(wù)外，不對任何一方或工師提供有關(guān)工㈤業(yè)主和承包商對爭端評(píng)審的職業(yè)主和承包商對爭端評(píng) 的主要職責(zé)包括①業(yè)主和承包商應(yīng)該平均分擔(dān)支付給爭端評(píng)審成員的費(fèi)用。統(tǒng)計(jì)資料表明，組建爭端評(píng)審和維持其正常需要的費(fèi)用一般只占施工合同價(jià)值的0.05%到0.50%小于施工合同爭端的全部費(fèi)用或仲裁費(fèi)用例如州處在修建一條施工合同價(jià)值達(dá)3600萬的隧道組建爭端評(píng)審和維持其正常作的總費(fèi)用為13.4萬，占施工合同價(jià)值的0.37%。②爭端評(píng) 施工現(xiàn)場時(shí)，業(yè)主、承包商和工師必須派人陪同③除了參加合同規(guī)定的爭端評(píng)審的活動(dòng)外，不能引誘爭端評(píng)審或其成員就工進(jìn)行問題提供勸告。④承包商必須給爭端評(píng)審的每位成員一套所有文件的副本，包括合同文件、進(jìn)度為了評(píng)審和解決爭端，爭端評(píng)審需要召開一系列的聽證會(huì)和其他協(xié)商會(huì)議。爭端評(píng)審在召開這些會(huì)議時(shí)，一般應(yīng)該遵循如下原則：評(píng)審為了評(píng)審和解決爭端而私下召開的會(huì)議可以在費(fèi)用合算、對爭端評(píng)審委員②業(yè)主、承包商和工師的代表應(yīng)該有充分的機(jī)會(huì)出席所有聽證會(huì)③聽證會(huì)進(jìn)行期間，爭端評(píng)審成員不能就雙方各自的優(yōu)點(diǎn)或缺點(diǎn)任何意④聽證會(huì)結(jié)束后，爭端評(píng)審應(yīng)該私下召開會(huì)議，根據(jù)合同的相關(guān)規(guī)定、合同適用法律和與爭端有關(guān)的事實(shí)和環(huán)境，并提出爭端的解決方案。所有成員在過中的個(gè)人觀點(diǎn)都必須。爭端評(píng)審解決方案，連同推理說明，應(yīng)以形式提交給業(yè)主、承包商和工師。⑤爭端評(píng)審應(yīng)盡一切努力達(dá)成全體成員一致同意的爭端解決方案。如果無法達(dá)成己的報(bào)告，并將其提交給業(yè)主、承包商和工師。㈦爭端評(píng)審評(píng)審決定的法律效如果爭端評(píng)審在規(guī)定的56天時(shí)間內(nèi)向業(yè)主和承包商提交了的爭端解決方案， 解決方案將成為最終的方案，對業(yè)主和承包商產(chǎn)生法律約束力，工師也必須根據(jù)該方案的仲裁是一種依照法律規(guī)定解決爭端的方法，仲裁過中爭端雙方將爭端提交給他們信任訂立的仲裁條款和以其他方式在爭端發(fā)生前后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議仲裁規(guī)則、仲裁序及仲裁費(fèi)用支付等問題，則按該仲裁機(jī)構(gòu)的章辦理。8②從事工作滿8年8④從事法律研究、教學(xué)工作并具有高級(jí)⑤具有法律知識(shí)、從事經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等專業(yè)工作并具有高級(jí)或者具有同等專業(yè)水平①是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、人的近親屬③與本案當(dāng)事人、人有其他關(guān)系，可能影響公正仲裁④私自會(huì)見當(dāng)事人、人，或者接受當(dāng)事人、人的請客送禮㈢仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁國際工施工項(xiàng)目的業(yè)主在招標(biāo)文件中一般只規(guī)定合同爭端將通過國際仲裁進(jìn)行裁決。但是，最終選定哪個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)則應(yīng)該在中標(biāo)意向書發(fā)出后、在合同簽訂前，由業(yè)主和在選定國際工施工合同爭端仲裁機(jī)構(gòu)時(shí)，可以考慮下面這些國際性常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)：中倫敦仲裁院、仲裁、商務(wù)仲裁等。下面主要介紹巴黎國際商會(huì)及其主要仲巴黎國際商會(huì)是創(chuàng)立于1919年的非間國際組織，其主要是促進(jìn)國際貿(mào)易、服務(wù)和投資，促進(jìn)基于商業(yè)競爭原則的市場經(jīng)濟(jì)體系，促進(jìn)發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，從而服務(wù)于世界經(jīng)濟(jì)。其7500多家成員公司和來自世界各大洲的140多個(gè)國，國際仲裁院是巴黎國際商會(huì)的下屬機(jī)構(gòu)，成立于1923年處設(shè)在巴黎國際商會(huì)總部。國際仲裁院本身并不裁決提交給它的爭端，但它負(fù)責(zé)監(jiān)督仲裁員的爭端裁決過爭端雙方，⑤在爭端雙方或一方簽署仲裁員服務(wù)條款情況下，設(shè)定終止仲裁進(jìn)的時(shí)限根據(jù)巴黎國際商會(huì)的仲裁規(guī)則，爭端仲裁過一般按如下序進(jìn)行①申請方向設(shè)在巴黎的國際仲裁院處提交仲裁請求。如果仲裁協(xié)議規(guī)定由三名仲裁員進(jìn)行仲裁，處要求申請方任命一名仲裁員。②處將申請方的仲裁請求轉(zhuǎn)告被申請方并要求被申請方在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)做出答復(fù)。如果仲裁協(xié)議規(guī)定由三名仲裁員進(jìn)行仲裁處同樣要求被申請方任命一名仲裁員獨(dú)任仲裁員，并由國際仲裁院加以確認(rèn)。如果他們不能在被申請方收到仲裁院無論過去還是現(xiàn)在，都沒有其性質(zhì)可能引起爭端雙方懷疑獨(dú)立性因此必須公開的國際商會(huì)仲裁規(guī)則第7段第2款的規(guī)定，我愿意提請注意我將在下面公開的事實(shí)或環(huán)境，因?yàn)槲艺J(rèn)為它們的性質(zhì)可能引起爭端雙方或任何一方懷疑獨(dú)立性。④國際仲裁院還必須確認(rèn)或規(guī)定仲裁地點(diǎn)和預(yù)付款額，并在收到預(yù)付款后，將仲裁⑥仲裁員根據(jù)巴黎國際商會(huì)的仲裁規(guī)則和雙方協(xié)商一致的其他規(guī)則對爭端⑦工作結(jié)束后，仲裁員起草爭端裁決草案，并提交給國際仲裁院審核⑨仲裁員做出并簽署最終的仲裁裁決。在爭端雙方繳納全部仲裁服務(wù)費(fèi)后，處將爭②仲裁員一般是爭端領(lǐng)域的技術(shù)或者法律，能夠?qū)幎诉M(jìn)行更客觀、更準(zhǔn)確的③仲裁員可以在爭端產(chǎn)生之前任命，有的時(shí)間和機(jī)會(huì)了解爭端的形成過了解爭⑤仲裁工 進(jìn)行，能夠?qū)€(gè)人隱私和商業(yè)進(jìn)行⑥仲裁序 序靈活，能夠適合解決特定爭端的需要⑧在某些司法體系下，仲裁員比有更大的權(quán)力調(diào)閱、評(píng)審和改變工師的決定存在違犯法律的行為。例如，根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定，除了當(dāng)事人提出證明裁民申請撤銷裁決外，仲裁裁決對雙方具有法律約束力，雙方必須執(zhí)行：⑴沒有仲成或者仲裁的序法律規(guī)定；⑷裁決所根據(jù)的是偽證；⑸對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的；⑹仲裁員在仲裁該案時(shí)有、徇私舞弊、枉法裁決行為。如果經(jīng)組成合議查核實(shí)裁決有前款規(guī)定情形之一或者認(rèn)定該裁決⑩因?yàn)橐恍┫嚓P(guān)國際公約和國際條約的存在，在國際工施工合同爭端中，承認(rèn)和實(shí)施也已于1987年正式成為該國際公約的第72盡管一般認(rèn)為，在解決施工合同爭端方面，仲裁比有的優(yōu)點(diǎn)，使用更為普遍，但隨著仲裁過越來越多地模仿 序和越來越多地任命而不是爭端領(lǐng)域?yàn)橹俨脝T仲裁過正在逐步背離其利用 事實(shí)上，現(xiàn)在越來越多的人對使用仲裁解決施工合同爭端的優(yōu)點(diǎn)提出了質(zhì)疑，主張地研 以外的其他有效方法友好解決爭端，如爭端評(píng)審評(píng)審方法。1985年 機(jī)構(gòu)對600位具有施工爭端仲裁經(jīng)驗(yàn)的進(jìn)行了一次大規(guī)模的問。這次的部分統(tǒng)計(jì)結(jié)果如表8-1至表8-6所示上述雖然是18年之前進(jìn)行的不能完全反映使用仲裁方法解決施工合同爭端的現(xiàn)狀，①使用仲裁方法解決施工合同爭端并不經(jīng)濟(jì)。例如，當(dāng)爭端涉及金額超過25萬時(shí)，有45%的受訪認(rèn)為仲裁方法經(jīng)濟(jì)或比較經(jīng)濟(jì)，但只有37%受訪的客戶認(rèn)為仲裁表8-1對仲裁過的評(píng)價(jià)（爭端涉及金額超過25萬數(shù)（人好差1.2.3.4.仲裁過的經(jīng)濟(jì)5.6.7.仲裁結(jié)果的可表8-2對仲裁過的評(píng)價(jià)（爭端涉及金額不足25萬數(shù)（人好差1.2.3.4.仲裁過的經(jīng)濟(jì)5.6.7.仲裁結(jié)果的可表8-3對仲裁與效果的比應(yīng)答者人數(shù)（人更好一樣更差1.2.3.4.5.6.結(jié)果的可表8- 對仲裁與小 效果的比應(yīng)答者人數(shù)（人更好一樣更差1.2.3.4.5.6.結(jié)果的可表8-5的客戶對仲裁的反應(yīng)（爭端涉及金額超過25萬數(shù)（人好差1.2.3.4.仲裁過的經(jīng)濟(jì)5.6.而不是來解決160人回答是，占130人回答否，占45%表8-6的客戶對仲裁的反應(yīng)（爭端涉及金額不足25萬數(shù)（人好差1.2.3.4.仲裁過的經(jīng)濟(jì)5.6.而不是來解212人回答是，占91人回答否，占30% 使用仲裁方法解決施工合同爭端并不快速例如當(dāng)爭端涉及金額超過25萬時(shí)，受訪和受訪的客戶認(rèn)為仲裁過中聽證會(huì)進(jìn)行的速度快速或比較快速的百分③與相比，使用仲裁方法解決施工合同爭端優(yōu)勢比較明顯。例60%的受訪不是來解決爭端。端解決過中能夠積極主動(dòng)地開展工作。④要求爭端雙方提交事實(shí)和法律方面的文件，而且這些文件編排要有規(guī)律，便于閱⑤在聽證會(huì)召開之前，提交并交換所有證人的和的報(bào)告⑥控 的人數(shù)和資格 下面介紹一個(gè)在仲裁期間達(dá)成施工合同爭端調(diào)解協(xié)議的案例和一個(gè)水電站工合同爭端8-1]1998年3月13日，甲公司與乙公司簽訂了《建設(shè)工施工合同，合同第2條約定的工內(nèi)容為：二期（第9層+41.4米以上部分）設(shè)計(jì)圖所包括的土建工土建（初裝飾、水電、消防安全工及一期設(shè)計(jì)所包括的環(huán)境工土建（初裝飾）剩余未完工及附屬工等全部建筑工內(nèi)容。合同暫定價(jià)款為5000萬元，實(shí)際價(jià)款按省（95）及相關(guān)配套文件計(jì)取。經(jīng)審定后工總造價(jià)下浮2%（不包括稅金、勞保統(tǒng)籌、 他工項(xiàng)目補(bǔ)充合同，進(jìn)一步明確了承包工的范圍等相關(guān)問題。對承接工內(nèi)容的條件，雙方約定為乙公司墊資1500萬元施工，甲公司承擔(dān)公司墊資款1000萬元的利息。還款及利息支付時(shí)間規(guī)定為在結(jié)構(gòu)封頂后10天內(nèi)甲司向乙公司償還1500萬元墊付資本金。同時(shí)支付乙公司1000萬元墊資款的利息，計(jì)息期從工開工之日開始計(jì)算，利息按國家銀行同期利息標(biāo)準(zhǔn)支付。如甲公司不能合同簽訂后，乙公司按約履行了義務(wù)。但甲公司卻未按時(shí)支付工施工所需，經(jīng)與乙公司協(xié)商，剩余工由甲公司供應(yīng)鋼材及協(xié)調(diào)與混凝土廠家的關(guān)系，工才得以勉強(qiáng)繼續(xù)施工當(dāng)工進(jìn)度達(dá)到第31層時(shí)甲公司與乙公司于1998年12月4日簽訂了如下補(bǔ)充協(xié)議甲公司要求乙公司將工款支付時(shí)間延期至剩余3層工施工完成，甲公司繼續(xù)供應(yīng)剩余工所需的鋼材，甲公司爭取在1998年底至1999年1月月底之間支付乙公司工人民幣1000萬元，如果甲公司不能足額按期支付上述款項(xiàng)，因此引起不良的責(zé)任以及給補(bǔ)充協(xié)議簽訂后，乙公司繼續(xù)墊資施工，工于1999年1月18日如期竣工，并于同收，1999年全年才支付了142萬元，尚欠乙公司工結(jié)算費(fèi)近3917萬元。甲公司的行為嚴(yán)重了乙公司的合法權(quán)益，給乙公司的正常經(jīng)營帶來了極大，同時(shí)也嚴(yán) 、接受委托后，在聽取了當(dāng)事人的情況介紹后，仔細(xì)查閱了全部案情資料，并走訪了施工現(xiàn)場和相關(guān)部門，對本案的和疑難問題確1998313信守其承諾，按合同全面及時(shí)地履行約定之義務(wù)。雖然在《補(bǔ)充合同》第2的墊資條款因我國建筑系無效條款，并不影響主合同及補(bǔ)充合同的獨(dú)立 及相關(guān)材料，似乎就該、、、執(zhí)行……，但在熟悉案情的過中，兩位細(xì)心的 發(fā)現(xiàn)：的勝訴雖然應(yīng)該沒有大的問題，但由于甲公司的無疑會(huì)打草驚蛇，說不定對方會(huì)轉(zhuǎn)移，最后即使勝訴，執(zhí)行上也會(huì)有很大的難度，兩位決定不打無把握之仗，在“火爐”重慶夏季最熱的那段時(shí)間，他們頂著炎炎烈日、揮灑著汗水多次到工商局和房管局和取證，盡管其中也有許多波折，但他們憑著堅(jiān)即申請對甲公司的進(jìn)行了訴前保全，保全了甲公司近4000萬元的資產(chǎn)，使主動(dòng)權(quán)掌握在自己手上，隨后立即向重慶仲裁提出了仲裁申請。進(jìn)行和解，在、兩位的參與下，雙方達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，甲公司愿意承擔(dān)對乙公司造成的一切經(jīng)濟(jì)損失。重慶仲裁于2000年12月19日下達(dá)了調(diào)解書，充分———————————————————————————————————————[案例8-2]通過國際仲裁解決水電站工合同爭非洲某水電站建設(shè)工通過國際競爭性招標(biāo)，選定了法國和意大利的兩家承包商組成的聯(lián)營體進(jìn)行施工，合同金額2500萬，工期34個(gè)月。在合同實(shí)施過中，由于工變更、物價(jià)上漲和不利的自然條件等方面的原因，承包聯(lián)營體提出多項(xiàng)索賠，要求將付款總額增加到4500萬，即在原合同金額的基礎(chǔ)上增加2000萬。此水電站工的設(shè)計(jì)和咨詢工師是澳大利亞的一家咨詢公司。他仔細(xì)地研究了承包聯(lián)營體的諸項(xiàng)索賠報(bào)告提出了總計(jì)補(bǔ)償1200的意見一攬子解決該工項(xiàng)目的索賠題。業(yè)主表示愿意接受工師的決定，但承包聯(lián)營體不同意工師的決定，由此形成施工索賠爭端。1983年6月，在水電站工項(xiàng)目完工前2個(gè)月，承包聯(lián)營體就此項(xiàng)施工索賠爭端黎國際商會(huì)提出了仲裁申請。仲裁工作歷時(shí)將近3年，花費(fèi)的仲裁費(fèi)將近500萬，爭端才得以的仲裁員是法國，業(yè)主聘請的仲裁員是英國，他們都是巴黎國際商會(huì)承認(rèn)的仲裁員。這兩名仲裁員共同指定了一名籍的仲裁員，作為仲裁的，即首席仲裁水電站現(xiàn)場，1985年1月至同年2月，在舉行了長達(dá)6個(gè)星期的聽證會(huì)。1985年4月，仲裁做出了第一個(gè)決定：業(yè)主應(yīng)補(bǔ)償承包商全部額外費(fèi)用的60%此后，仲裁接著進(jìn)行額外費(fèi)用款額的具體計(jì)算工作。仲裁詳細(xì)了解工量等情況后，于1986年1月做出最后的仲裁裁決：業(yè)主應(yīng)給予承包商1200萬的補(bǔ)償?！?、是指運(yùn)用司法序解決施工合同爭端，由受理并行使審判權(quán)，對施工合同爭端做出強(qiáng)制性解決。不同國家的司法序和具體規(guī)定不盡相同。在我國，受理施①施工合同雙方規(guī)定以司法序解決合同爭端②施工合同雙方?jīng)]有仲裁協(xié)議或仲裁協(xié)議無效任何一方當(dāng)事人向提出狀③雖有仲裁，施工合同一方當(dāng)事人向提出，未有仲裁協(xié)議。同。④如果仲裁裁決民依法裁定撤銷或不予執(zhí)行當(dāng)事人可以向提出，依法受理該爭端在前再作一次調(diào)解，如果仍然無法達(dá)成一致。則依法做出由于國際工施工項(xiàng)目的參與各方來自不同國家，因此在采用方法解決施工合同爭端時(shí)要注意司法管轄權(quán)問題、適用。即使合同規(guī)定了適用法律，其有效性仍要取決于做出的所在國的國際私則。另外，該的能否在各方當(dāng)事人國內(nèi)強(qiáng)制執(zhí)行也是一個(gè)嚴(yán)重問題。因此，國際工施工合同的各方當(dāng)事人應(yīng)該慎用方法來解決施工合同爭端。如果對結(jié)果沒有很大把握，爭端當(dāng)事人最好不要主動(dòng)提訟，或者在訟之前先向進(jìn)行咨詢在下面的案例中，承包商在提訟之前先向進(jìn)行了咨詢。案例中分析問題的方法和過值得承包商和業(yè)主的施工索賠以及工師學(xué)習(xí)與借鑒?！猍案例8-3]承包商就施工合同爭端向進(jìn)行咨某承包商與某業(yè)主簽定施工合同，承包一棟辦公大樓的施工任務(wù)。施工合同有如下規(guī)定：合同價(jià)為70000000；合同工期為13個(gè)月，承包商應(yīng)在開始施工，任何補(bǔ)償；承包商每延誤竣工時(shí)間一天，應(yīng)向業(yè)主支付10000的誤期損害賠償費(fèi)。由于施工過中發(fā)生了一系列的干擾事件，如設(shè)計(jì)變更、工人等，工進(jìn)度受到嚴(yán)重影響，直到承包商才竣工工比合同規(guī)定的竣工時(shí)間晚了整整5個(gè)月。業(yè)主認(rèn)為工拖期雖然也有自己方面的一些原因，但主要原因是承包商。因此，業(yè)主認(rèn)為承包商只獲得2個(gè)月的工期延長，承包商應(yīng)對其余3個(gè)月的工期延誤負(fù)責(zé)。于是，業(yè)主根據(jù)合同中規(guī)定的誤期損害賠償費(fèi)率在竣工結(jié)算時(shí)從承包商應(yīng)得的工款中扣除900000的誤期損害賠償費(fèi)（按延期竣工90天、業(yè)主每天損失10000計(jì)算。定的各項(xiàng)義務(wù)。而且，為了保證按照合同規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)竣工工承包商在本項(xiàng)目中發(fā)生了5000000的經(jīng)濟(jì)虧損。因此，承包商希望進(jìn)行，請求工竣工延誤的主要責(zé)任在于業(yè)主，并要求業(yè)主支付承包商在施工過中的經(jīng)濟(jì)損失。為了確保的成功，承包商決定在正式提出之前，先聘請對工竣工延誤的責(zé)任及承包商是否應(yīng)該支付誤期損害賠償費(fèi)、能否要求業(yè)主補(bǔ)償自己施工過中的損失承包商聘請的經(jīng)過查閱施工合同及施工過中的相關(guān)記錄并通過與相關(guān)談話，①根據(jù)合同工期的要求，承包商原先提出并經(jīng)業(yè)主方面批準(zhǔn)的施工進(jìn)度計(jì)劃如圖81所示，而承包商的實(shí)際施工進(jìn)度如圖8-2所示。合同要求承包商在竣工工而承包商直到 才竣工工因此，工竣工時(shí)間確實(shí)比合同工期延長了5個(gè)月。圖8-1圖8-2事實(shí)上，根據(jù)合同適用法律和施工索賠國際慣例，如果由于業(yè)主方面的原因發(fā)生工期延誤承包商獲得工期延長和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償如果由于承包商的原因發(fā)生工期延誤和費(fèi)用增加承包商無權(quán)獲得任何補(bǔ)償；如果由于既非承包商的原因又非業(yè)主方面的原因發(fā)生工期延誤和費(fèi)用增加，承包商獲得工期延長，但無權(quán)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。③施工過中發(fā)生了一系列的干擾事件第一個(gè)干擾事件是，由于1996年2月發(fā)生性建筑工，基礎(chǔ)工直到1996年3月1日才開始施工，導(dǎo)致工期延誤一個(gè)月。由于建筑工既不是承包商的原因，又不是第三個(gè)干擾事件是，根據(jù)建筑師的指示，承包商于恢復(fù)基礎(chǔ)施工后，由于期延長，而且要求業(yè)主補(bǔ)償相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失，因?yàn)榛A(chǔ)施工持續(xù)時(shí)間延長是由業(yè)主方面第四個(gè)干擾事件是，基礎(chǔ)工完工后，承包商并沒有按照計(jì)劃立即進(jìn)行結(jié)構(gòu)鋼施工，而根據(jù)原計(jì)劃，圬工工本應(yīng)在天氣較好的8月、9月和10月進(jìn)行。因此，承包商要求業(yè)主施工已經(jīng)不再是關(guān)鍵工作了，相反，它擁有一個(gè)月的時(shí)差。第六個(gè)干擾事件是，盡管承包商可以在結(jié)構(gòu)鋼施工完成后立即開始屋頂施工，但由于按照原計(jì)劃，屋頂施工有一個(gè)月的時(shí)差，承包商認(rèn)為自己支配這一個(gè)月的時(shí)差，因此，直到結(jié)構(gòu)鋼施工完成一個(gè)月后才開始屋頂施工。意外的是，屋頂施工才進(jìn)行一個(gè)月，就發(fā)生了持續(xù)2個(gè)月的全行業(yè)性屋頂工，屋頂施工被迫中斷2個(gè)月，直到1997年4月日屋頂工人才復(fù)工，并于才基本完成屋頂施工。由于在圖8-2中，屋頂施工事實(shí)上已經(jīng)成為關(guān)鍵工作屋頂工人又不是由于合同雙方的原因因此承包商獲得2個(gè)月的工期延長，但無權(quán)要求業(yè)主補(bǔ)償相關(guān)的經(jīng)濟(jì)損失。時(shí)間修復(fù)屋頂工中的質(zhì)量缺陷。屋頂施工中的質(zhì)量問題完全是由承包商的原因造成，因此承包商應(yīng)該承擔(dān)修復(fù)施工質(zhì)量缺陷而的一切損失。第八個(gè)干擾事件是由于承包商直到才開始室內(nèi)施工比原計(jì)劃晚了6個(gè)月，④根據(jù)前面的分析，承包商獲得總共5個(gè)月的工期延長，其中由于工人延長3個(gè)月，由于業(yè)主方面修改基礎(chǔ)設(shè)計(jì)延長2個(gè)月。由于工實(shí)際竣工時(shí)間比合同工期晚5個(gè)月，承包商正好獲得5個(gè)月的工期延長，因此，業(yè)主單方面要求承包商支付3個(gè)月的誤期損害賠償費(fèi)900000，并從工結(jié)算款中直接扣除是沒有道理的，承包商不能接受。⑤根據(jù)前面的分析，承包商要求業(yè)主補(bǔ)償因指示基礎(chǔ)施工暫停一個(gè)月而的經(jīng)濟(jì)損失，因業(yè)主方面修改基礎(chǔ)設(shè)計(jì)而的經(jīng)濟(jì)損失，因不得不在冬季進(jìn)行圬工施工而的經(jīng)濟(jì)損失，但無權(quán)要求業(yè)主支付工人3個(gè)月而的損失。由于業(yè)主方面發(fā)出加速施工指承包商應(yīng)自費(fèi)采取加速施工措施，而不能要求業(yè)主補(bǔ)償因進(jìn)行加速施工而的經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)承包商提供的詳細(xì)財(cái)務(wù)，認(rèn)為承包商要求業(yè)主補(bǔ)償總共4000根據(jù)的建議，承包商決定向提起正式，要求①工竣工延誤5個(gè)月的責(zé)任不在于承包商而在于業(yè)主方面業(yè)主應(yīng)將單方面扣除的900②合同規(guī)定“如果由于業(yè)主方面的原因發(fā)生工期延誤，承包商獲得工期延長，但無000000的經(jīng)濟(jì)損失?！录t皮書中規(guī)定的爭端解決一、爭端裁決成員的任命和替代機(jī)新紅皮書第20.2款和第20.3款共同規(guī)定了爭端裁決成員的任命和替代機(jī)制根據(jù)第20.2款的規(guī)定，爭端應(yīng)該按照第20.4款的規(guī)定，由爭端裁決裁決。雙方應(yīng)在投標(biāo)書附錄中規(guī)定的日期前，聯(lián)合任命爭端裁決。爭端裁決應(yīng)該按照投標(biāo)書附錄中的規(guī)定，由具有相應(yīng)資質(zhì)的一名或三名成員組成。如果對爭端裁決人數(shù)沒有規(guī)定，且雙方?jīng)]有另外協(xié)議，爭端裁決應(yīng)由三人組成。如果爭端裁決由三人組成，雙方應(yīng)該各自 員，除有人不能或者不愿接受任命外，爭端裁決成員應(yīng)從所列中選擇。雙方與爭端裁決成員的，應(yīng)該參考新紅皮書通用條件附錄的爭端裁決協(xié)議書一般條件，結(jié)合他們共同商定的修訂意見擬定。爭端裁決成員的條件，包括他們咨詢過的任何的在內(nèi)，應(yīng)在雙方協(xié)商任命條件時(shí)共同商定。雙方應(yīng)該各自負(fù)擔(dān)上述的一半。如果經(jīng)過雙方同意，他們可以在任何時(shí)候聯(lián)合將某事項(xiàng)提交給爭端裁決評(píng)審并要求他們提出意見。一方未得到另一方同意，不應(yīng)與爭端裁決商談任何事項(xiàng)。如果經(jīng)過雙方同意，他們可以在任何時(shí)候任命一位或幾位具有適當(dāng)資格的，替代爭端裁決的任何一位或幾位成員，或作為后備的替代。除非雙方另有協(xié)議，在某成員履行職責(zé)或因?yàn)?、喪失行為能力、辭職或?qū)脻M而不能履行職責(zé)時(shí)，上述替代任命立即生效。如果發(fā)生以上情況又無替代，應(yīng)按第20.2款所述對替代在提名或商定時(shí)所需的同樣方式，任命替代。除非雙方另有協(xié)議，在第14.12款所述的結(jié)清證明生效后，爭端裁決及其成員的應(yīng)根據(jù)第20.3①到第20.2款第一段規(guī)定的日期雙方未能就爭端裁決唯一成員的任命達(dá)成一致②到該日期，任何一方未能提名爭端裁決三名成員中的一名成員并經(jīng)對方認(rèn)可③到該日期，雙方未能就爭端裁決第三名成員的任命達(dá)成一致；④在爭端裁決成員履行職責(zé)或因?yàn)?、喪失行為能力、辭職或?qū)脻M而不能履行職責(zé)后42天內(nèi)，雙方未能就任命替代達(dá)成一致。條件中指定的任命實(shí)體或應(yīng)任何一方或雙方的請求，應(yīng)在與雙方進(jìn)行必要的協(xié)綜上所述，新紅皮書中爭端裁決成員的任命和替代機(jī)制如圖8-3所示，圖中DAB是爭端裁決的英文縮寫。新紅皮書第20.4款至第20.8㈠、取得爭端裁決的決根據(jù)第20.4款的規(guī)定，如果雙方間發(fā)生了有關(guān)或起因于合同或工實(shí)施的任何種類的爭端，包括對工師的任何、確定、指示、意見或估價(jià)的任何爭端，任何一方可以將該爭端以形式提交給爭端裁決，并將副本送對方和工師，委托爭端裁決決定。應(yīng)該說明此項(xiàng)委托是根據(jù)本款規(guī)定做出的。對于由三人組成的爭端裁決，應(yīng)該認(rèn)為爭端裁決在其收到委托的日期已經(jīng)收到該項(xiàng)委托。雙方應(yīng)該按照爭端裁決為裁決該爭端可能要求，立即給爭端裁決提供所需要的所有資料、現(xiàn)場進(jìn)入權(quán)及相應(yīng)設(shè)施。不應(yīng)認(rèn)為爭端裁決是在進(jìn)行仲裁員的爭端裁決應(yīng)在收到此項(xiàng)委托后84天內(nèi)，或在可能由爭端裁決建議并經(jīng)雙方認(rèn)可的其他期限內(nèi)，對該項(xiàng)爭端提出其決定。爭端裁決的決定應(yīng)該是有理由的，并說明是根據(jù)本款規(guī)定。除非并直到如下文所述，爭端裁決的決定在友好解決或仲銷或終止，承包商應(yīng)該繼續(xù)按照合同實(shí)施工如果任何一方對爭端裁決的決定不滿意，可以在收到該決定通知后28天內(nèi)，將其不滿方發(fā)出通知。如果爭端裁決未能在收到此項(xiàng)委托后84天內(nèi)，或在可能由爭端裁決建議并經(jīng)雙方認(rèn)可的其他期限內(nèi)，對該項(xiàng)爭端提出其決定，則任何一方可以在該期限期滿后28天內(nèi)，方發(fā)出不滿通知。在上述任何情況下，表示不滿應(yīng)該說明是根據(jù)本款規(guī)定發(fā)出的，并說明爭端的事如果爭端裁決已就爭端事項(xiàng)向雙方提交了它的決定，而任何一方在收到爭端裁決的決定后28天內(nèi)，均未發(fā)出表示不滿，則該決定應(yīng)成為最終決定，對雙方均根據(jù)第20.5款的規(guī)定，如果已按第20.4款規(guī)定發(fā)出了表示不滿，雙方應(yīng)在著手仲裁前，努力以