重新設(shè)立ADIZ的國際法論文

重新設(shè)立ADIZ的國際法論文一、基于“EEZ剩余權(quán)利講〞重新設(shè)立ADIZ設(shè)立ADIZ的“EEZ剩余權(quán)利講〞是指：基于對（聯(lián)合國海洋法公約）第56條的擴大解釋，一國能夠享有本國EEZ上空的空域權(quán)。這種權(quán)利是指有限的控制權(quán)利，而這些控制權(quán)又不是實際上的主權(quán)[9]。以“EEZ剩余權(quán)利講〞為基礎(chǔ)設(shè)立ADIZ的國家，其行為應(yīng)受限制的理由為：1.爭議權(quán)利本身的瑕疵。這種瑕疵是指：以EEZ為基礎(chǔ)的ADIZ的設(shè)立，各國對于EEZ的范圍仍存在爭議。國際法上爭議事項的權(quán)利本身就處于一種不確定狀態(tài)，一國在本國原始權(quán)利不確定之時，主張更為廣泛的權(quán)利，這種做法顯然不能得到利益相關(guān)國的一致認可。以中韓為例，韓國最初設(shè)立的ADIZ并未包括與中國的爭議島嶼蘇巖礁〔韓國稱為離於島〕，但在中國設(shè)立東海上空ADIZ后，韓國重新設(shè)立的ADIZ與中方的ADIZ重疊區(qū)域明顯擴大，這是在爭議之上制造爭議的行為。換言之，設(shè)立ADIZ是以本國的EEZ為依托的，那么，一國存在EEZ權(quán)屬不明時，應(yīng)當禁止以爭議島嶼或海域為由重新設(shè)立ADIZ。2.基于有約必守原則?，F(xiàn)代國家在領(lǐng)土邊界確定后，就到達一種整體權(quán)利相對靜止的狀態(tài)，國家行使其他權(quán)利也是基于這種最基本的領(lǐng)土疆界。如：他國企圖占領(lǐng)本國已固定化的領(lǐng)土，則此行為被定義為侵略；他國在固定化領(lǐng)土上屠殺則可能引起國家間戰(zhàn)爭。而對侵略的定義和國家間戰(zhàn)爭的發(fā)起，則意味著國家間廣泛認同著上述固有權(quán)利。這種權(quán)利在國家間表現(xiàn)為一種相互默認，就當代國際法而言，則稱之為“約定〞。任何違背此“約定〞行為的主動方，都不能占據(jù)道德的制高點，即為非正義。此時，一國重新設(shè)立ADIZ是對已固定化的空域權(quán)的再擴大，這種單方行為能夠看作違背了國家間所達成的習慣的“空域協(xié)議〞，違背了“有約必守原則〞。3.從價值位階的角度考慮?，F(xiàn)代國際法是國際政治發(fā)展到一定階段的衍生品，其發(fā)展和作用都離不開大國政治的博弈。而當下國際政治的最高價值是世界和平，即維穩(wěn)高于一切。這就意味著任何國際法上的法律制度或是國際習慣必須在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生，并且不會產(chǎn)生影響和平的效果。然而，重新設(shè)立ADIZ是對現(xiàn)有權(quán)利的變更，小則引起區(qū)域間的國家摩擦，大則影響區(qū)域穩(wěn)定，且與（聯(lián)合國憲章）中所宣稱的“維護世界和平〞的宗旨不相符。那么，否認重新設(shè)立ADIZ的正當性，確定其違背國際強行法則不失為一種一勞永逸的作法。以上所述重新設(shè)立ADIZ存在的國際法理論障礙并不能成為重新設(shè)立行為被禁止的理由。與之相反，現(xiàn)代國際法實踐中已經(jīng)有了重新設(shè)立ADIZ的國家行為。這就意味著僅從法理層面上討論國家行為的合理性其現(xiàn)實意義是有限的。當下，分析重新設(shè)立ADIZ的國際法理論根據(jù)，使得一國在實際面對此類情形時能夠從國際法的層面有所應(yīng)對。二、重新設(shè)立ADIZ的國際法理論根據(jù)現(xiàn)行國際法中對于ADIZ的設(shè)立并沒有可參照執(zhí)行的國際條約或者通行一致的理論學講。各國對于設(shè)立ADIZ的實踐所表現(xiàn)的特點是在不違背（聯(lián)合國海洋法公約）的基礎(chǔ)上，遵循美國或者加拿大的“先例〞。然而，現(xiàn)今卻出現(xiàn)了一種新的趨勢：對本國已設(shè)立的ADIZ進行重新劃定。日本是世界上首個單方重新設(shè)立ADIZ的國家。自1961年接管美國為其劃定的ADIZ以來，在1972年中日建交時，日本政府為向中方示好，曾將位于東海附近的防空識別線朝日本一側(cè)后退了十幾公里[10]。這是日本第一次單方重定ADIZ。2010年6月，日本又把與西南部與那國島上空的“防空識別圈〞擴大至中國臺灣東海岸一側(cè)[11]。此即日本方面的第二次單方劃定行為。在2013年11月23日，我國官方公布東海上空的ADIZ之后，韓國國防部在2013年12月8日，正式韓國防空識別區(qū)(KADIZ)擴大方案。然而，國際社會上對于能否重新劃定ADIZ并沒有強有力的理論學講。故而，在此背景下，討論ADIZ的重新劃定是有著理論和現(xiàn)實意義的。首先，最基本的需要解決兩個問題。一是，國家重新設(shè)立ADIZ的國際法理論根據(jù)為何；二是，重新設(shè)立ADIZ需知足何條件?！惨弧持匦略O(shè)立ADIZ的國際法理論根據(jù)1.基于情勢變更原則。該原則是從合同法中衍生發(fā)展而來，主要是指：在法律關(guān)系產(chǎn)生之后至終止前,因不可歸責于當事人的事由,使法律關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)發(fā)生當初無法意料的變化,若繼續(xù)維持該法律關(guān)系的效力,則顯失公平而有悖于誠實信譽原則,所以法院對原法律關(guān)系作適當?shù)淖兏蚪獬齕12]。將已經(jīng)固定下的國家間的空域權(quán)利視為“不言而喻〞的契約，那么，情勢變更就是契約嚴守原則的例外[13]。此時，一國可主張本國發(fā)生了情勢變更，并以此為由重新設(shè)立ADIZ。與此同時，國際法乃實踐的國際法、習慣的國際法。當代國際法上普遍遵守的國際法制度更多是通過“法律確認〞或者“判例確認〞的方式，而非專門創(chuàng)造，這一點尤其體如今國際公法領(lǐng)域。在1950年之前，沒有設(shè)立ADIZ的行為，經(jīng)過60多年的國家實踐，如今已然成為一項國際慣例。綜合現(xiàn)代國際法的實踐，可歸納出國際慣例的構(gòu)成等式為：大國實踐+第三國默認+條文擴大解釋=國際慣例，此公式并非絕對化，但適用很多國際公法規(guī)則。既如此，重新劃定ADIZ可以以遵循此公式。很明顯，之所以到目前為止，其并未成為慣例，是少了大國實踐的必要條件。但這也講明二次劃定ADIZ成為國際慣例是有可操作性的。2.立足于“政府利益分析講〞。該學講由美國學者布雷納德柯里〔Currie〕提出，集中體如今美國的（第二次沖突法重述）之中，主要指稱：一國涉外民商事法律問題在選擇沖突法時應(yīng)以政府利益為衡量的唯一標準。同樣地，在國際公法領(lǐng)域，“政府利益分析講〞是指：國家利益高于其他普世性價值，是政府公法行為的核心決定因素。那么，一國政府基于本國利益的考慮重新劃定不違背國際強行法的ADIZ，并沒有導致其行為無效的理由。另外，國家保護立法的強化趨勢也是一國重新設(shè)立ADIZ的動因。當今世界局部戰(zhàn)爭不斷，大國摩擦不停。在2013年，美國與敘利亞局勢一觸即發(fā)。僅亞洲而言，中日的釣魚島爭端，中越的南海爭端，東南亞各國抗議日本參拜靖國神社等摩擦從未停息。這就導致各國對于加強本國控制力的國內(nèi)立法和實踐不斷加強。從世界范圍來看，各國對于本國軍備的開支不斷擴大，典型國家如日本。我國也在2013年11月23日設(shè)立了東海ADIZ。那么，已經(jīng)設(shè)立ADIZ的國家，再擴大其ADIZ的范圍，體現(xiàn)了該國企圖控制更多空域的決心。在不違背國際強行法為前提的，對此行為事實上沒有明確予以禁止的理由。3.“錯誤就是錯誤〞觀點的國際法適用。此觀點是法官摩蘭娜奎塔在1962年柬埔寨訴泰國的隆端寺一案中的國際法院判決意見中提出。試圖講明絕對化的錯誤不因時間和實踐而賦予其正當性或是合法性。這就意味著一項制度其穩(wěn)定性雖然重要，但是若存在足以證實存在“錯誤〞的證據(jù)，那么，對于先行為所造成的結(jié)果是能夠推翻的。換言之，若一國能夠有證據(jù)證實其先劃定的ADIZ出現(xiàn)了“錯誤〞，那么，基于自然正義的理論，該國就能夠擁有重新設(shè)立ADIZ的權(quán)利?！捕持匦聞澏ˋDIZ應(yīng)知足的條件1.發(fā)生了事實變化。對應(yīng)上文所述“情勢變更〞，這里所稱的“情勢〞主要是指：一國在領(lǐng)土方面發(fā)生足以影響其空域權(quán)利的變化，而這一變化會對本國的原ADIZ產(chǎn)生影響，導致產(chǎn)生重新設(shè)立ADIZ的需要。此時，重新設(shè)立ADIZ的合理性在于其實現(xiàn)國際法上的本質(zhì)正義。與之相對應(yīng)，以地區(qū)局勢的變化為由要求重新設(shè)立ADIZ，其正當性欠缺。如：韓國針對我國設(shè)立ADIZ的實踐，以地區(qū)情勢發(fā)生變化為由，在2013年12月8日做出重新設(shè)立本國ADIZ的單方行為。固然在公布劃定之初，韓國聲稱已通知我國，但是在重疊范圍的劃定方面，兩國并未進行任何商量，即不能認定我國對韓國重新劃定的ADIZ范圍默認。這是由于，一國在兩國的爭議地區(qū)主張權(quán)利，其前置行為僅為通知顯然是不夠的，在沒有法律可根據(jù)的情況下，采取外交方式協(xié)商才是更符合區(qū)域穩(wěn)定的做法。2.國家實踐與利益相關(guān)國一致同意的復(fù)合。一般而言，重新設(shè)立ADIZ的實踐會對周邊國家的利益產(chǎn)生影響。在國際法未進行詳細規(guī)定的情況下，一國的重新設(shè)立行為能夠得到利益相關(guān)國的一致同意，那么，這種行為在區(qū)域范圍內(nèi)的有效性是沒有瑕疵的。與之相反，重新設(shè)立的實踐假如不能到達利益相關(guān)國一致同意的要求，其行為的有效性至少是待定的。如：日本于1969年劃定ADIZ，并進行數(shù)次更改。目前，日本的防空識別圈主要包括北、中、西、西南四個區(qū)塊，從地圖上看呈一個宏大的五邊形，不僅將中國釣魚島空域作為領(lǐng)空劃入其防空識別區(qū)范圍之內(nèi)，而且其最西部的防空識別區(qū)距離中國浙江省東海海岸線僅130千米[14]。而對于日本的重新設(shè)立行為，中國、韓國和俄羅斯對此都存有異議。此時，日本的重新設(shè)立行為在國際法上是效力待定的國家實踐。3.對“錯誤〞的一致認可。上文提到“錯誤〞的“可改性〞，就意味著有切實可行的證據(jù)也能構(gòu)成重新設(shè)立的根據(jù)。這里所指的證據(jù)是指：一國對于第一次劃定的ADIZ確有“錯誤〞的證據(jù)，而且該證據(jù)必須經(jīng)過利益相關(guān)國的質(zhì)證。將“錯誤〞視為重新設(shè)立ADIZ的根據(jù)的合理之處在于國際法對自然正義之追求。然而，自然正義并非國際法的最高價值，（聯(lián)合國憲章）中規(guī)定的“維持國際和平及安全〞才是國際法的目的價值。故而，僅證實本國第一次設(shè)立ADIZ的行為確有“錯誤〞并不必然成為重新設(shè)立行為的理由，必須是經(jīng)過利益相關(guān)國的一致認可或者聯(lián)合國的成認才能作為一國重新設(shè)立ADIZ的合理根據(jù)。上述這三種情形在國際法中是選擇適用，即，知足了其中一種情形，就可作為重新設(shè)立ADIZ的國家訴求的理由。三、重新設(shè)立ADIZ的實踐窘境及應(yīng)對目前，對于一國ADIZ的規(guī)制，僅依靠國內(nèi)法，如：（美國防空識別區(qū)條例）（日本防空識別區(qū)條例）。國內(nèi)法對于ADIZ的條文規(guī)定，更多局限于識別方式和違背措施這兩大方面，對于ADIZ的設(shè)立范圍與他國的重合能否違法以及怎樣解決均未涉及。除此之外，設(shè)立和重新設(shè)立ADIZ時間的先后所導致的國際法的效力問題也是亟待解決的問題之一。〔一〕ADIZ的“重疊區(qū)域〞問題ADIZ的“重疊區(qū)域〞是指一國自行設(shè)立的ADIZ與他國設(shè)立的ADIZ在空域范圍存在重疊之處。從國際實踐中看，這種重疊可分為兩種：積極意義的重疊區(qū)域和消極意義的重疊區(qū)域。所謂積極意義的重疊區(qū)域指稱，兩國ADIZ的重疊是基于戰(zhàn)略意義，對該重疊有著事先的認知，并采取協(xié)商一致的空域管理。典型如：美國和加拿大所設(shè)立的美加ADIZ。以在冷戰(zhàn)時應(yīng)對蘇聯(lián)的空襲為由，美國和加拿大分別于1950年和1951年設(shè)立了本國的ADIZ，合稱為美加ADIZ。美國的ADIZ包括北美防空識別區(qū)、阿拉斯加防空識別區(qū)、夏威夷防空識別區(qū)、半島防空識別區(qū)和在“911〞襲擊后建立的華盛頓特區(qū)防空識別區(qū)。美國的北美ADIZ和加拿大的ADIZ共同覆蓋了北美的大部分空域。目前的北美防空識別區(qū)是一片環(huán)繞北美大陸大部分(也就是美國和加拿大兩國)的空域，由美國和加拿大兩國的航空管制部門和軍方在北美防空司令部的支持下共同管理，在這個空域內(nèi)對大陸或者海洋上空的民用飛機進行預(yù)先識別、定位和控制。通常，任何未被受權(quán)在這些區(qū)域上空飛行的航空器都能夠被識別為威脅，作為敵方飛行器處置，并可能由戰(zhàn)斗機進行攔截[15]。這是國際上兩國共同管制重疊鄰接空域的實踐。一方面，從國際法的角度考慮，重疊國的國家行為并未違背國際強行法，是兩國政府達成合意的行為；另一方面，從戰(zhàn)略意義的角度考慮，這種國家間政府行為作為處理重疊區(qū)域的實踐是能夠復(fù)制的。一般而言，積極的重疊區(qū)域出如今各設(shè)立國沒有爭議的區(qū)域，重疊各國對此區(qū)域的權(quán)屬有著較為明確的認知，是國家間為實現(xiàn)區(qū)域空域戰(zhàn)略聯(lián)盟有意識的國家行為。在此情況下，ADIZ的重疊并不會導致區(qū)域間國家沖突，且在政治上的意義強于在國際法上的意義。對于重疊區(qū)域的航空管制也往往采取聯(lián)合管理的手段。所謂消極意義的重疊區(qū)域指稱，國家間由于對爭議地區(qū)的權(quán)屬不明而導致的各國ADIZ出現(xiàn)重疊的現(xiàn)象。典型例子如亞洲地區(qū)中日韓三國的ADIZ。目前，我國僅在東海上空設(shè)立的ADIZ，其涵蓋的詳細范圍是我國領(lǐng)海線和六點連線〔北緯33°11′、東經(jīng)121°47′，北緯33°11′、東經(jīng)125°00′，北緯31°00′、東經(jīng)128°20′，北緯25°38′、東經(jīng)125°00′，北緯24°45′、東經(jīng)123°00′，北緯26°4′、東經(jīng)120°58′〕之間的空域[16]。日本設(shè)立的ADIZ跨越東海中間線，將我國的東海油氣田涵蓋其中，且覆蓋了釣魚島。韓國設(shè)立的ADIZ則將中國的蘇巖礁、馬羅島和紅島納入其中。出現(xiàn)這種空域設(shè)權(quán)重疊，究其本質(zhì)原因在于，三個國家在涉島問題的權(quán)屬上未能達成一致。繼而，三國對于基于島礁的領(lǐng)?；€劃分存在不同見解，對本國的EEZ范圍未能達成一致。故而，在基于本國EEZ上空ADIZ的設(shè)立就存在了重疊區(qū)域。此時，由于一國對于他國ADIZ的成認可能會對本國領(lǐng)土產(chǎn)生消極影響，因而，在這種情況下，各國往往采取互不成認的做法，而在重疊區(qū)域內(nèi)對第三國適用本國有關(guān)ADIZ規(guī)制的法律，在沖突國之間往往不會相互進行通知。顯而易見，這種現(xiàn)象在短期內(nèi)是無法解決的。但不可否認的是，各重疊國互不通知的做法在本質(zhì)上削弱了ADIZ制度本身在國際法上的價值。對于消極的重疊區(qū)域而言，首先，對于成認本國ADIZ的第三國，在重疊區(qū)域內(nèi)當然適用本國法；其次，對于各重疊國均成認的第三國，在重疊區(qū)域內(nèi)對被成認國的法律均要遵守；最后，對于各重疊國之間，在現(xiàn)階段，應(yīng)在加強各國海上和空域巡查的基礎(chǔ)上，堅持本國的ADIZ。能夠借鑒OECD對稅收信息公開國家或者地區(qū)設(shè)置“白名單〞“灰名單〞和“黑名單〞的做法，將重疊國設(shè)為“灰名單〞表明本國立場。視事態(tài)與政府立場的發(fā)展，將重疊國家改為“白名單〞或者“黑名單〞?！捕矨DIZ的設(shè)立時間與效力問題重新設(shè)立防空識別區(qū)所導致的一個新問題是，對于重新設(shè)立本國ADIZ的時間在國際法上的效力怎樣。這里所稱“效力〞有兩層含義。一是，重新設(shè)立ADIZ效力的承繼性。二是，本國設(shè)立ADIZ的時間與他國設(shè)立ADIZ時間的“證據(jù)〞效力屬性。重新設(shè)立ADIZ效力的承繼性。一國設(shè)立本國的ADIZ之后，第三國對本國ADIZ的成認是本國對第三國設(shè)立義務(wù)的權(quán)利基礎(chǔ)。由于ADIZ的規(guī)定本身在國際法上的欠缺性，這種成認能否撤回屬于一國的政府自由。即，一國可根據(jù)本國的立場做出成認他國ADIZ的表示與撤回的決定。但是，國際法上有關(guān)“成認〞的理論要求，涉及主體資格的成認一般而言是不可撤銷的。如：一國對他國政府的政府成認。故而，固然當下并沒有詳細的國際條約對ADIZ成認的撤回問題進行規(guī)定，但從法理上而言，這種成認是不可撤銷的。一國重新設(shè)立本國的ADIZ，勢必構(gòu)成第三國對新ADIZ的成認。但是，由于新的“成認〞并不必然涉及第三國的利益而且國際法對此并未規(guī)定，此時，第三國對于本國之前ADIZ的成認能否具有承繼性就是一個值得討論的問題。首先，ADIZ成認的承繼性可能會損害第三國利益。如：A國成認了韓國在2013年12月8日之前所設(shè)立的ADIZ，若遵循成認的承繼性，A國對韓國重新設(shè)立的位于我國領(lǐng)土上空的ADIZ也當然成認，而這對于我國的領(lǐng)土主權(quán)是一種傷害。其次，ADIZ成認的承繼性從結(jié)果上看存在矛盾之處。同樣以中韓為例。A國在2013年12月8日之后，對中國初次設(shè)立ADIZ的成認與韓國重新設(shè)立ADIZ的成認從結(jié)果上看是一種自相矛盾。最后，ADIZ成認的承繼性傷害了制度本身。第三國當然成認ADIZ的理由，從本質(zhì)上講是政府表態(tài)行為的非關(guān)本國利益屬性。這種將國家從全球性事務(wù)中獨立出來的做法，顯然不符合全球一體化共同解決國際爭端的要求。國際性制度的國家排外或者例外終將從事實層面對制度本身造成傷害。重新設(shè)立ADIZ時間的“證據(jù)〞效力。這是針對國家間對ADIZ范圍存在爭議的事項而言。一國主張其設(shè)立ADIZ正當性的理由在于，設(shè)立行為的持續(xù)時間和他國在本國設(shè)立ADIZ后對規(guī)定的遵守。這種觀點本身并不存在法理上的錯誤，但是，憑借此理由主張后設(shè)立ADIZ的國家與先設(shè)立ADIZ國家的重疊之處是無效的，顯然是不成立的。這犯了“以時間定因果〞的邏輯錯誤。錯誤地以為，先設(shè)立ADIZ的國家比未設(shè)立之國家享有權(quán)利上的優(yōu)先性。設(shè)立ADIZ本無詳細規(guī)定，他國與先設(shè)立ADIZ的國家范圍的重合，并缺乏以否認他國設(shè)立行為的正當性。重新設(shè)立ADIZ的時間在主張本國ADIZ合理性和他國ADIZ的不合法上并沒有“證據(jù)〞效力。〔三〕中國怎樣應(yīng)對重新設(shè)立ADIZ新問題的建議東南亞地區(qū)是二戰(zhàn)后世界領(lǐng)土爭端較為復(fù)雜的地區(qū)之一，周邊國家與中國的領(lǐng)土爭端構(gòu)成了該區(qū)域領(lǐng)土爭端的主要內(nèi)容。這就導致以領(lǐng)土主權(quán)為依托的空域權(quán)利的擴張，勢必會造成我國與周邊國家關(guān)系的新一輪緊張局勢。在東海地區(qū)，我國與韓日存在領(lǐng)土爭端，故而，在我國于東海上空設(shè)立ADIZ后，韓國以重新設(shè)立本國的ADIZ作為回應(yīng)。與此同時，日本早年的重新設(shè)立行為從中國的立場看，是