【原創(chuàng)】認(rèn)真對(duì)待權(quán)利的讀書筆記

【原創(chuàng)】《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》的讀書筆記…身邊的同學(xué)、同事動(dòng)輒“認(rèn)真對(duì)待XX”云云，我常愕然。在我看來(lái)，《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》不是一本易讀的書。一方面是因?yàn)橹黝}本身的深刻；另一方面在于德沃金的論證方式，實(shí)在令人有些頭疼。私意以為，德沃金完全可以論證得更加簡(jiǎn)潔。無(wú)論如何，這應(yīng)該是一本當(dāng)代法理學(xué)的扛鼎之作。雖然是德翁（山東大學(xué)范教授的稱呼，初聽(tīng)時(shí)挺別扭的。呵。不過(guò)確實(shí)。我們讀這本書還覺(jué)得德沃金年輕氣盛，掩卷之后，才發(fā)現(xiàn)這是一本四十多年前的書了。德沃金先生已然是個(gè)老人了。感慨）在不同時(shí)候所發(fā)文章的合集，但邏輯連貫，體系自恰，不失為是一本完整的著作。著作從原則入手，突破了實(shí)證主義的圍剿，將道德和法律再次相關(guān)，以新的姿態(tài)恢復(fù)了自然法的尊嚴(yán)。這種相關(guān)可以鮮明地體現(xiàn)在疑難案件的審判過(guò)程中，整體性的要求，迫使法官必須追尋作為法律制度背景的道德，以此為指導(dǎo)理解法律。那么，什么是背景性的道德？就是權(quán)利。而權(quán)利是什么？德沃金認(rèn)為，權(quán)利是道德性的權(quán)利，是即使國(guó)家反對(duì)公民也有權(quán)從事的事情。這是一種強(qiáng)意義上的道德。而最基本的權(quán)利，德沃金認(rèn)為是平等的權(quán)利，也就是作為平等的個(gè)人平等地受到國(guó)家關(guān)心和尊重的權(quán)利。以下是我的讀書筆記。認(rèn)真對(duì)待權(quán)利【美】德沃金著信春鷹等譯中國(guó)大百科全書出版社1998年版中文版序言在該序言中，作者梗概地介紹了權(quán)利理論。他首先認(rèn)為用權(quán)利理論去估價(jià)中國(guó)的政治社會(huì)，是有理由的。因?yàn)闄?quán)利理論作為觀點(diǎn)，其適切性在于它的內(nèi)容和基本價(jià)值的吸引I性。權(quán)利理論，認(rèn)為法律反映了一個(gè)社會(huì)的理性的政治道德，通過(guò)法律來(lái)實(shí)施基本的和憲法的“權(quán)利”，使法律具有正當(dāng)性，帶來(lái)法律服從的正當(dāng)性。具體來(lái)講，權(quán)利理論預(yù)先假設(shè)了三個(gè)東西：（1）一個(gè)符合規(guī)則的社會(huì)具有政治道德的某些觀念，承認(rèn)對(duì)于政府行為的道德限制；（2）該社會(huì)對(duì)于政治道德的特定觀點(diǎn)是“理性的”，對(duì)于同等情況同等對(duì)待；（3）該社會(huì)相信它的所有成員生而平等，他們有權(quán)受到平等的關(guān)心和尊重。（16）那么，法律是如何和道德聯(lián)系的呢？德沃金的方法是通過(guò)法律原則弓［進(jìn)道德原則，聯(lián)系其法律和道德，期望二者攜手共進(jìn)。一開(kāi)始，德沃金批評(píng)法律實(shí)證主義，他稱為“占支配地位的法律理論”，該理論“把法律看作是規(guī)則的一個(gè)集合體”，“要求我們把我們的法律視點(diǎn)僅僅局限于規(guī)則本身”，“一旦我們確認(rèn)了規(guī)則本身，規(guī)則的動(dòng)機(jī)就是不相干了”（17）。這種理論難免降低人們對(duì)法律的尊重?！拔覀冎挥谐姓J(rèn)法律既包括法律規(guī)則也包括法律原則，才能解釋我們對(duì)于法律的特別尊重。一個(gè)規(guī)則和一個(gè)原則的差別在于，一個(gè)規(guī)則對(duì)于一個(gè)預(yù)定的事件作出一個(gè)固定的反應(yīng)；而一個(gè)原則則指導(dǎo)我們?cè)跊Q定如何對(duì)一個(gè)特定的事件作出反應(yīng)時(shí)，指導(dǎo)我們對(duì)特定因素的思考”（18）?！皺?quán)衡’是原則的特定屬性，這一屬性允許我們?cè)诨ハ鄾_突的原則中協(xié)調(diào)。一個(gè)原則的分量同它的重要性是相適應(yīng)的”（19）。法律原則建立在道德原則的基礎(chǔ)上，因此法律在面對(duì)一個(gè)問(wèn)題時(shí)允許考量道德因素?！胺稍瓌t允許我們把法律思想和道德思想聯(lián)系起來(lái)，它們?cè)试S我們保證我們的法律發(fā)展和道德發(fā)展攜手共進(jìn)”（20）。“在建構(gòu)我們的法律原則以使其反應(yīng)我們的道德原則的過(guò)程中，我們創(chuàng)造了權(quán)利。權(quán)利即是來(lái)源于政治道德原則的法律原則”（21）“權(quán)利保證法律能夠使政府對(duì)其行為負(fù)道德負(fù)責(zé)，正如權(quán)利也保證法律能夠使個(gè)人對(duì)其行為負(fù)道德責(zé)任一樣”（21）。作者進(jìn)一步探討了道德原則，不存在普遍的道德原則，但道德原則代表了我們可以最大限度接受的構(gòu)成一個(gè)道德社會(huì)的那些內(nèi)容。道德原則的發(fā)展，是一個(gè)所有相關(guān)思想共同參與相互促進(jìn)的過(guò)程。理性道德不承認(rèn)高級(jí)立場(chǎng)。政府不能夠只宣布它具有超級(jí)的道德感覺(jué)，認(rèn)為它的優(yōu)越地位使得它能夠觀察到普通公民所不能理解的道德真理。導(dǎo)論一個(gè)法律的一般理論需要從哲學(xué)問(wèn)題的某一個(gè)有爭(zhēng)議的立場(chǎng)開(kāi)始，必須具有立法、司法和守法的理論。在英美法中，邊沁是以一般形式提出一種法律理論的最后一位哲學(xué)家。在英美法系，主導(dǎo)的法律理論仍然是邊沁的理論，它包括法律實(shí)證主義和功利主義兩個(gè)部分。該理論的實(shí)質(zhì)缺陷是它否認(rèn)個(gè)人有權(quán)反對(duì)國(guó)家，這些權(quán)利先于由明確的立法所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。它認(rèn)為，“只有明確的政治決定或明確的社會(huì)實(shí)踐創(chuàng)造了權(quán)利時(shí)，個(gè)人才享有法律上的權(quán)利”（7）。本書從對(duì)該理論這個(gè)觀點(diǎn)批判開(kāi)始。第一章法理學(xué)作者表達(dá)了英美法理學(xué)的不滿，提出“法理學(xué)問(wèn)題的核心是道德原則問(wèn)題，而不是法律事實(shí)或戰(zhàn)術(shù)問(wèn)題”（20）。作者對(duì)哈特給予較高評(píng)價(jià)，認(rèn)為“哈特是一位道德哲學(xué)家；他對(duì)于原則問(wèn)題有一種直覺(jué)，并且對(duì)道德問(wèn)題的闡述具有杰出的洞察力”（21）。哈特對(duì)不正常精神狀態(tài)下的犯罪的辯護(hù)提出了很具有普遍性的論證。“這些論點(diǎn)與一個(gè)廣泛的道德傳統(tǒng)相結(jié)合，構(gòu)成了一些法律原則。這些原則所極力主張的是，政府必須以尊重和尊嚴(yán)對(duì)待其公民，這種尊重與尊嚴(yán)也是社會(huì)成員之間所要求的“（26）。德沃金反對(duì)當(dāng)前自由主義者以工具主義的語(yǔ)言來(lái)表達(dá)，他把哈特弓1為同一戰(zhàn)線，哈特所持有的觀點(diǎn)認(rèn)為：“自由主義者應(yīng)該通過(guò)強(qiáng)調(diào)道德原則對(duì)法律進(jìn)行限制的作用，而不是弓I證法律互相沖突的目標(biāo)來(lái)證明自己的觀點(diǎn)。它應(yīng)該致力于植根于我們傳統(tǒng)中的法律原則，并用其支持這樣的要求，即社會(huì)無(wú)權(quán)在沒(méi)有律師的情況下審判一個(gè)人，不管社會(huì)大多數(shù)人授益與否，一個(gè)被指控的嫌疑人在審判之前是自由的“（28）。為了支持這一觀點(diǎn)，法理學(xué)應(yīng)在法律與道德理論之間建設(shè)橋梁。第二章第一種規(guī)則模式解釋'法”是什么、“法律”是什么，是頗令人困窘的。當(dāng)代比較風(fēng)靡的是“法律實(shí)證主義”，作者選擇哈特的觀點(diǎn)進(jìn)行探討。法律實(shí)證主義有三個(gè)基本理念：一是，法律是是決定公共權(quán)力的懲罰或強(qiáng)制的一套特殊規(guī)則，法律規(guī)則有特定的與其內(nèi)容無(wú)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)。二是，當(dāng)法律不足的時(shí)候，由法官行使自由裁量權(quán)來(lái)彌補(bǔ)。三是，權(quán)利義務(wù)由法律規(guī)則決定，而行使自由裁量權(quán)不是在實(shí)施一項(xiàng)法律權(quán)利。哈特在奧斯丁的基礎(chǔ)上區(qū)分了第一規(guī)則和第二規(guī)則，他認(rèn)為：一條規(guī)則具有約束力，一是因?yàn)樗唤邮芰?；二是因?yàn)樗鼈兪怯行У?。德沃金從原則的地位開(kāi)始批評(píng)哈特的理論。他提出了一個(gè)事實(shí)，在法律爭(zhēng)論場(chǎng)合，尤其在疑難案件中，人們使用更多的不是規(guī)則，而更多是原則而發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn)。那么，原則和規(guī)則有何不同呢？法律原則和法律規(guī)則之間的區(qū)別是邏輯上的區(qū)別。“規(guī)則在適用時(shí)，是以完全有效或者完全無(wú)效的方式”（43），而“當(dāng)我們說(shuō)某一條原則是我們法律制度的原則時(shí)，它的全部含義是：在相關(guān)的情況下，官員們?cè)诳紤]決定一種方向或另一種方向時(shí)，必須考慮這一原則”。規(guī)則和原則之間的第一個(gè)差別帶來(lái)第二個(gè)差別?！霸瓌t具有規(guī)則所沒(méi)有的深度——份量和重要性的深度。當(dāng)各個(gè)原則互相交叉的時(shí)候，要解決這一沖突，就必須有關(guān)原則份量的強(qiáng)弱”，而兩條規(guī)則如果沖突，則只能是其中一條有效。當(dāng)然，原則和規(guī)則有時(shí)候不是很清楚的。有時(shí)，一條規(guī)則和一條原則能夠其同樣的作用，而且它們之間的差別幾乎只是形式的問(wèn)題。“像‘合理的’、‘過(guò)失’、不公平’和意義重大的’這樣的詞匯經(jīng)常具有這種功能。這些詞匯中的每一個(gè)都使得載有這種詞匯的規(guī)則本身的適用在某種程度上依賴于這條規(guī)則之外的各種原則和政策，而且，正是這種方式使得這條規(guī)則本身更像一條原則。但是這并沒(méi)有把這條規(guī)則完全變成一條原則，因?yàn)殡m然這些詞匯的界限很細(xì)微，但它仍然限制著這條規(guī)則所依賴的其他原則和政策的種類”（48）。原則的發(fā)現(xiàn)，讓我們重新認(rèn)識(shí)法律。我們或者認(rèn)為原則是法律，必須遵守；或者認(rèn)為原則是法外的。法律實(shí)證主義為后者提供證明，認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)案件沒(méi)有一個(gè)明確的規(guī)則把原則包括在內(nèi)的時(shí)候，法官可以行使自由裁量權(quán)去裁決，這一自由裁量相當(dāng)于一件新的立法。要駁倒該觀點(diǎn)，必須分析自由裁量的概念。自由裁量是在根據(jù)特定權(quán)威設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)而作出決定的情形下使用的。德沃金非常形象地比喻到，“自由裁量權(quán)，恰如面包圈中間的那個(gè)洞，如果沒(méi)有周圍一圈的限制，它只是一片空白，本身就不會(huì)存在。所以，它是一個(gè)相對(duì)的概念”(52)。有三種意義上的自由裁量權(quán)：需要判斷的、不受監(jiān)督的，第三種是強(qiáng)烈意義上的自由裁量權(quán)，即“不受權(quán)威機(jī)關(guān)為他確定的準(zhǔn)則的約束”，比如受命選派五個(gè)人去巡邏的中士有自由裁量權(quán)來(lái)決定誰(shuí)去巡邏。三種意義的自由裁量權(quán)，都逃脫不了評(píng)價(jià)。維名主義者是在第二個(gè)層次使用自由裁量權(quán)，但這種觀點(diǎn)對(duì)我們認(rèn)識(shí)原則沒(méi)有什么意義。實(shí)證主義者有時(shí)候是在第一個(gè)層次，也就是需要判斷的意義上，使用自由裁量權(quán)。這種用法對(duì)認(rèn)識(shí)法律原則也毫無(wú)意義。但是，實(shí)證主義者如果在第三種意義上使用“自由裁量”可能存在不妥的地方。首先，原則具有約束力或者強(qiáng)制性。人們有權(quán)利要求法官適用原則。第二，雖然原則不決定特定結(jié)果，但這并證明原則不發(fā)揮作用?！霸瓌t卻不是以這種方式運(yùn)作的，它們弓［導(dǎo)著判決的某一方向，雖然這種弓［導(dǎo)不是決定性的，但是，在它們不起決定性作用的時(shí)候，它們本身并不受損害”(57)。第三，原則的可爭(zhēng)議性也不足以否定原則作為法律。但是，并沒(méi)有權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量的原則和法律。而將原則和實(shí)踐相結(jié)合，原則的地位就體現(xiàn)出來(lái)了。德沃金進(jìn)一步說(shuō)，“除非，至少承認(rèn)某些原則對(duì)法官具有約束力，要求法官們將其作為實(shí)現(xiàn)特定判決的一個(gè)環(huán)節(jié)，否則，只能說(shuō)沒(méi)有規(guī)則，或者說(shuō)只有很少的規(guī)則對(duì)法官有約束力”（58）。法官要改變一個(gè)規(guī)則，都必須論證改變會(huì)使某些原則進(jìn)步，都必須考慮一些重要的原則?！爱?dāng)某人說(shuō)一條特定的規(guī)則是有約束力的時(shí)候”，“他可能指這一規(guī)則肯定受到原則的支持，法院不能隨意地置之不顧，而且，這些支持的原則整體上來(lái)說(shuō)更重于那些論證一個(gè)改變的原則”（60）。因此，以“自由裁量權(quán)”理論來(lái)否認(rèn)原則作為法律是錯(cuò)誤的。承認(rèn)原則作為法律還必須拋棄哈特所謂“承認(rèn)規(guī)則”的學(xué)說(shuō)。哈特區(qū)分了承認(rèn)規(guī)則，認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則具有約束力是因?yàn)楸唤邮?，而其他?guī)則的有效性均來(lái)自承認(rèn)規(guī)則的條件。這種解釋不符合原則的情況。法律原則“源于在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里形成的一種職業(yè)和公共正當(dāng)意識(shí)。這些原則的持續(xù)的力量，來(lái)源于這種意識(shí)的保持”。（62）因此，首先檢驗(yàn)原則效力的是其制度性的支持，而這種制度性支持無(wú)法和承認(rèn)規(guī)則相聯(lián)系。因?yàn)?，承認(rèn)規(guī)則是一種相當(dāng)固定的主要規(guī)則。前者很難歸入后者。第二點(diǎn)，原則也不是習(xí)慣法。習(xí)慣法是因?yàn)槠浔唤邮芏行?，而非其符合承認(rèn)規(guī)則。所以，它的存在是哈特理論的一個(gè)傷口。只不過(guò)哈特心目中習(xí)慣法的比例是很小的，如此，他顯然不會(huì)將諸種原則歸入習(xí)慣法的范疇，來(lái)擴(kuò)大他的傷口。德沃金最后感慨到，“如果我們實(shí)際上試圖列出所有有效的原則，我們就會(huì)失敗。原則是有爭(zhēng)議的，原則是有重要的分量的，原則是數(shù)不清的，并且，它們的轉(zhuǎn)移和變化是如此迅速，以至于當(dāng)我們還沒(méi)列舉到一半，這一清單的開(kāi)關(guān)就已經(jīng)過(guò)時(shí)了。即使我們大功告成，我們也不會(huì)掌握一把法律的萬(wàn)能要使，因?yàn)椴粫?huì)什么東西留待我們的萬(wàn)能鑰匙去解答”（67）。最后也需要拋棄實(shí)證主義的第三個(gè)基本觀點(diǎn)，“只有規(guī)則設(shè)定義務(wù)”的觀點(diǎn)。義務(wù)也可以由法律原則設(shè)定?！爸灰С诌@樣一項(xiàng)義務(wù)的理由比反對(duì)的理由來(lái)得強(qiáng)大，法律義務(wù)就存在”（68）。第三章第二種規(guī)則模式該章意在就拉茲提出的五點(diǎn)批評(píng)加以回應(yīng)。1、德沃金的理論只是實(shí)證主義的修正，實(shí)證主義可以容納這種觀點(diǎn)；2、有的原則是法律，有的不是，這本身就預(yù)定了一個(gè)檢驗(yàn)法律的標(biāo)準(zhǔn)；3、德沃金所稱的“制度結(jié)構(gòu)”是不是一種檢驗(yàn)形式；4、在原則的分量不清楚的時(shí)候，法官確實(shí)有自由裁量權(quán)；5、規(guī)則和原則并無(wú)區(qū)分。為回答這些問(wèn)題，首先，他反對(duì)哈特的一個(gè)基本命題，即除非根據(jù)一個(gè)統(tǒng)一的社會(huì)實(shí)踐來(lái)承認(rèn)這些權(quán)利和義務(wù)，否則，這類權(quán)利義務(wù)就不會(huì)存在。根據(jù)這一理論，社會(huì)規(guī)則，以及義務(wù)的存在是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題。德沃金認(rèn)為，哈特的社會(huì)規(guī)則理論并不使用同意的道德的情況，而僅適用習(xí)慣道德的情況。同意道德并不需要以社會(huì)實(shí)踐為前提。并且在習(xí)慣的道德的說(shuō)明里，人們關(guān)于社會(huì)實(shí)踐形成的規(guī)則也有不同的看法。究其原因，哈特沒(méi)有擺正實(shí)踐和規(guī)則的關(guān)系，實(shí)踐幫助證明規(guī)則，但并不能形成規(guī)則。在實(shí)踐的接受上，常常存在爭(zhēng)論，此時(shí)人們將各自以相應(yīng)的原則和觀點(diǎn)來(lái)衡量的實(shí)踐的可接受性。此時(shí)，爭(zhēng)論不是如何適用規(guī)則，而是規(guī)則是什么。通過(guò)這一個(gè)辨析，德沃金切斷了哈特的承認(rèn)規(guī)則理論可能的退路。為此，他展開(kāi)了對(duì)三種命題開(kāi)始論證，第一種命題是哈特的觀點(diǎn)，認(rèn)為存在社會(huì)規(guī)則或一系列規(guī)則作為承認(rèn)規(guī)則。第二種命題認(rèn)為，某些特定的規(guī)范性或原則，或者規(guī)則和原則的整體，可以區(qū)分法律和道德。第三種命題，是大多數(shù)法官都接受某些規(guī)范性規(guī)則或者理論，用以作為他們把其他的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)做法律標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)。這些規(guī)則的實(shí)質(zhì)就是認(rèn)為，法律準(zhǔn)則作為一個(gè)整體，可以從道德或政治準(zhǔn)則中區(qū)分出來(lái)。德沃金同意第二個(gè)和第三個(gè)命題的某些觀點(diǎn)，但他認(rèn)為這二個(gè)和第三個(gè)命題難免依賴政治道德的有爭(zhēng)議的原則。承認(rèn)第二個(gè)和第三個(gè)規(guī)則也不必同意第一個(gè)命題。這時(shí)候回到第一個(gè)命題的批評(píng)來(lái)，前面關(guān)于實(shí)踐和規(guī)范關(guān)系的探討就可以適用，來(lái)批評(píng)承認(rèn)規(guī)則理論的修正。哈特不能說(shuō)，承認(rèn)規(guī)則在特定問(wèn)題存在不確定。因?yàn)樗环弦粋€(gè)社會(huì)規(guī)則的概念。正如上面所論述的，在出現(xiàn)爭(zhēng)論的場(chǎng)合，不是關(guān)于規(guī)則不清楚，而是不存在規(guī)則，人們的爭(zhēng)論就是：規(guī)則是什么。并且如果這種限制性的特例非常多，那么這一觀點(diǎn)就非常的致命。哈特也不能說(shuō)，當(dāng)社會(huì)成員對(duì)于承認(rèn)規(guī)則的口頭表述有不同意見(jiàn)的時(shí)候，它仍然是不確定的。這種說(shuō)法，給予語(yǔ)言的偶然性和歷史以太多的分量。第三種觀點(diǎn)，是區(qū)分法官應(yīng)該做什么的陳述和法官有義務(wù)作什么的陳述之間的區(qū)分。它認(rèn)為，如果法官對(duì)于承認(rèn)規(guī)則不明確，則規(guī)則是有約束的，但沒(méi)有義務(wù)，留給法官去自由裁量。但這種觀點(diǎn)，假設(shè)了義務(wù)是不可以爭(zhēng)論的，“與我們?cè)诘赖罗q論中所使用的義務(wù)的觀念不一致”（93）。在義務(wù)爭(zhēng)議的時(shí)候，是爭(zhēng)議何為義務(wù)，而不是沒(méi)有義務(wù)。說(shuō)到底，關(guān)于承認(rèn)規(guī)則的討論目的在于探討法律和道德的界限存在與否，而這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上預(yù)設(shè)了這種界限。接著這種觀點(diǎn)，拉茲提出司法習(xí)慣的理論，即特定的原則在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里被許多法官當(dāng)作必須考慮的原則加以援引L將是法律原則。這一規(guī)則和哈特的承認(rèn)規(guī)則可以共同構(gòu)成檢驗(yàn)法律的準(zhǔn)則。但這種觀點(diǎn)忽視了兩點(diǎn)：一是，法官們弓1用的大部分原則和政策都是有爭(zhēng)議的；第二，被援引I的許多原則都不是由任何已經(jīng)確立的司法實(shí)踐所包含的原則。薩特若斯教授的以彼之道還彼之身的制度支持說(shuō)，也成了批評(píng)的焦點(diǎn)。這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，“如果一個(gè)法律原則在一個(gè)最合理的法律理論中得到說(shuō)明，這一法律理論又可以為討論中的司法管轄權(quán)的明確的實(shí)質(zhì)規(guī)則和制度化規(guī)則提供證明，那么它就是一個(gè)法律規(guī)則”（96）。但“如果一個(gè)法律理論的目的是為司法義務(wù)提供基礎(chǔ)，那么這一理論所陳述的原則必須通過(guò)與政治和道德關(guān)心的認(rèn)同，通過(guò)與該社會(huì)的傳統(tǒng)的認(rèn)同來(lái)證明這些固定的規(guī)則的合理性”（98）。換句話說(shuō)，“制度化支持的檢驗(yàn)并未提供機(jī)制上的、歷史的或道德上的中立的基礎(chǔ)，以確立一個(gè)法律理論是最合理的。確實(shí)，制度化支持的檢驗(yàn)不允許一個(gè)單個(gè)律師從他自己的更廣泛的道德或政治原則中區(qū)分出一套法律原則”（99）。在進(jìn)一步批評(píng)承認(rèn)規(guī)則理論后，德沃金回到自由裁量的理論。他重復(fù)三種自由裁量權(quán)的理論，指出第三種意義上的自由裁量權(quán)是不存在的，而實(shí)證主義者需要證明它的存在，以證明司法義務(wù)是由一個(gè)或者一套最終的社會(huì)規(guī)則完全限定。德沃金認(rèn)為在不存在規(guī)則的情況下，法官有第一種自由裁量，這一個(gè)觀點(diǎn)被拉茲誤解，在拉茲看來(lái)德氏否認(rèn)此時(shí)存在自由裁量權(quán)。拉茲將第一種自由裁量權(quán)等同于第三種自由裁量權(quán)。這種觀點(diǎn)錯(cuò)誤地建立在兩種觀點(diǎn)之上，一是義務(wù)不可爭(zhēng)議；其二，每個(gè)法律制度都有關(guān)于判決的規(guī)則，它肯定地規(guī)定法官們?cè)谝呻y案件中有自由裁量權(quán)。但可惜英美國(guó)家沒(méi)有此種規(guī)則。拉茲也不認(rèn)為這種規(guī)則得到承認(rèn)。最后，德氏回應(yīng)了對(duì)規(guī)則和原則區(qū)分的批評(píng)。拉茲認(rèn)為規(guī)則也存在類似原則的沖突。道德規(guī)則是可能沖突，比如人永遠(yuǎn)不要撒謊和必須遵守諾言的規(guī)則。但在德氏看來(lái)這更像兩個(gè)原則的沖突。退一步講，德氏并未否認(rèn)規(guī)則可能存在此類沖突，只是此種情形要求以有力方式改變一套規(guī)則的決定。拉茲還舉法律規(guī)則為例，比如禁止打人的規(guī)則與在自我防衛(wèi)中允許打人的規(guī)則相沖突。對(duì)此觀點(diǎn)首先的反應(yīng)是，這兩者是一個(gè)規(guī)則，后者構(gòu)成前者的例外。而拉茲從法律個(gè)體化的觀點(diǎn)，會(huì)認(rèn)為后者事實(shí)上也是獨(dú)立的法律規(guī)則。但德沃金認(rèn)為這很大程度上是解釋的問(wèn)題。在陳述前者時(shí)，接受對(duì)例外情況的規(guī)定，這就不會(huì)存在兩種規(guī)則了。規(guī)則和原則之間的區(qū)別仍然沒(méi)有變動(dòng)。拉茲還提出規(guī)則和原則可能沖突的觀點(diǎn)。但其實(shí)他誤解了規(guī)則和原則之間的互相關(guān)系。最后，作者還對(duì)拉茲一些觀點(diǎn)稍加評(píng)論。首先，規(guī)則規(guī)定特定行為，原則規(guī)定不特定行為。但未能解釋“普遍行為”的多樣性標(biāo)準(zhǔn)，界定什么是特定，什么是不特定。其次，原則是對(duì)其他準(zhǔn)則的概括。在案件中，法官對(duì)合同自由的原則顯然不是如此理解，法官其實(shí)是把原則用來(lái)衡量特定法律權(quán)利義務(wù)。再次，德氏重申“合理的”這類詞匯，作用在于把規(guī)則至于某些原則的效力之下，而非免除在某些原則體現(xiàn)的一般考慮。最后，拉茲認(rèn)為社會(huì)很少具有一致的道德準(zhǔn)則。但德氏主張區(qū)分兩個(gè)概念，即民意測(cè)驗(yàn)得出的道德準(zhǔn)則，和作為該社會(huì)制度和法律的基礎(chǔ)的道德原則。法官們是在第二種意義上使用這一概念的。沒(méi)有看到這一點(diǎn)，說(shuō)明拉茲顯然過(guò)于依賴社會(huì)規(guī)則理論。第四章疑難案件法律實(shí)證主義認(rèn)為在規(guī)則之外，法官可以自由裁量。所以，實(shí)證主義會(huì)延伸出法官立法的觀念，必然遭受到來(lái)自對(duì)法官立法的民主性和法溯及既往的批評(píng)。而德沃金認(rèn)為，“即使在疑難案例中，發(fā)現(xiàn)各方的權(quán)利究竟是什么而不是溯及既往地創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利仍然是法官的責(zé)任”。為此，需要區(qū)分原則和政策。“通過(guò)表明一項(xiàng)政治決定促進(jìn)或保護(hù)了作為整體的社會(huì)的某些集體性目標(biāo)，政策的論點(diǎn)證明這項(xiàng)政治決定的合理性”，“通過(guò)說(shuō)明決定尊重或維護(hù)了某些個(gè)人或集體的權(quán)利，原則的論點(diǎn)證明了一項(xiàng)政治決定的合理性”（117）。如果法院在案件中推行政策，則是代理立法機(jī)關(guān)的職能。所以，作者提出法官應(yīng)該基于原則而非政策裁判案件。法官根據(jù)原則判案，就可以抵擋司法民主性和法溯及既往的批評(píng)。同時(shí)也能夠正確處理，審理案件過(guò)程中，個(gè)人道德和體制道德的相互作用?！凹偃邕@一命題能夠確定下來(lái)，那么，法律制度的歷史就不再是作為對(duì)法官政治判斷的限制，而是這一判斷必不可少的組成因素，因?yàn)椋贫鹊臍v史是關(guān)于個(gè)人權(quán)利的任何合理的判斷所必須適應(yīng)的總體背景的一部分。總之，政治權(quán)利是依賴于這一社會(huì)的政治制度的公正和實(shí)踐。如此說(shuō)來(lái)，假想中的司法獨(dú)創(chuàng)性和制度史之間的緊張關(guān)系也就緩解了”，“當(dāng)法官考慮在由先例確立的規(guī)則和某些新規(guī)則之間選擇哪一個(gè)更公平時(shí)，他并沒(méi)有在歷史和正義之間進(jìn)行選擇”（122）。這一種解釋也不缺乏對(duì)法官的約束，德沃金稱之為“政治責(zé)任教條的制約”，要求法官只能作出他們?cè)谡卫碚撝锌梢宰C明的政治判斷，并要求法官能夠證明其適用所依賴的原則的一致性，“只有可以證明被弓I證的原則與從前那些未被取消的先例保持一致，與這一體制在假設(shè)的環(huán)境中準(zhǔn)備做出的判決也是一致的，這時(shí)，根據(jù)責(zé)任理論，原則的論據(jù)才能成為一項(xiàng)特殊的判決提供論證”（124）。要深刻說(shuō)明這一理論，德沃金將回答以下三個(gè)問(wèn)題。一是，細(xì)致區(qū)分原則與政策，進(jìn)一步發(fā)展抽象權(quán)利和具體權(quán)利，以避免抽象權(quán)利過(guò)于抽象缺乏說(shuō)服力。二是，如何正確解讀制度史，摒除錯(cuò)誤判例的影響。三是，細(xì)膩地回答司法獨(dú)創(chuàng)性的批評(píng)。德沃金認(rèn)為這些問(wèn)題的回答，“不是某些關(guān)于法官做什么的新奇理論，而是一種新的描述我們所知道的法官行為的方式；而且，這一新的描述方式的實(shí)質(zhì)不是經(jīng)驗(yàn)的，而是政治的和哲學(xué)的”（126）。首先是原則和政策的區(qū)別?！霸瓌t的論據(jù)意在確立個(gè)人權(quán)利；政策的論據(jù)意在確立集體目標(biāo)。原則是描述權(quán)利的陳述；政策是描述目標(biāo)的陳述”（126）。一個(gè)前后一致的理論，將承認(rèn)廣泛的各種類型并按相對(duì)重要性排列的權(quán)利。要區(qū)分的比如，背景權(quán)利和制度化權(quán)利，前者是指那些以抽象行為論證社會(huì)所作出的決定的權(quán)利，后者是指論證某個(gè)特殊大或特定的制度所作的決定的權(quán)利。人們可能因?yàn)橹贫葢椃ɑ?，沒(méi)有權(quán)利要求特定的制度上的判決，但仍然有一種證明其要求合理的背景權(quán)利。再比如，抽象權(quán)利和具體權(quán)利的區(qū)分?！耙环N抽象的權(quán)利就是一種普遍的政治主張，不過(guò)，這一主張的陳述并不指明在特定的環(huán)境中這一主張如何高于或服務(wù)于其他政治主張”，“政治術(shù)語(yǔ)中的偉大的權(quán)利也就是抽象的權(quán)利”「具體的權(quán)利是這樣一些政治主張，它們界定得相當(dāng)準(zhǔn)確，以便確定地體現(xiàn)在特定情況下，這些主張優(yōu)于其他主張的力量所在”?！俺橄蟮臋?quán)利為具體的權(quán)利提供了論據(jù)，但是，一項(xiàng)具體權(quán)利的主張較之于支持它的抽象權(quán)利而言，就更加明確”（130）。從人類學(xué)上，或許可以探討權(quán)利和集體目標(biāo)的因果關(guān)系。但兩者之間必然一個(gè)時(shí)間之后，所以必然存在權(quán)利和目標(biāo)的沖突，也就是說(shuō)，這兩者是可以區(qū)別的。由此還可推論，某一政治理論中一種特定權(quán)利的力量與這一理論為什么規(guī)定這一權(quán)利的因果解釋之間的區(qū)別。規(guī)則功利主義的觀點(diǎn)也沒(méi)有對(duì)政策和原則的區(qū)分提出反對(duì)意見(jiàn)，這一理論是基于如果所有的政治機(jī)構(gòu)可以一種使重要的集體目標(biāo)事實(shí)上得到推進(jìn)的方式強(qiáng)制實(shí)施權(quán)利的假定。但是不能認(rèn)為原則的論據(jù)總是可以被用來(lái)代替政策的論據(jù)?！熬推涿枋鲂苑矫娑?，權(quán)利命題認(rèn)為，疑難案件中的司法判決主要來(lái)自于原則而不是政策”，而經(jīng)濟(jì)學(xué)則主張：法官幾乎總是基于政策而不是原則來(lái)作出判決。后者有兩種主張，第一，在侵權(quán)、合同等明顯不同的領(lǐng)域中，法官所作出的幾乎每一個(gè)判決都可以被證明是有利于使資源配置更為有效這一集體目標(biāo)；第二，在某些領(lǐng)域中，法官公開(kāi)地把自己的判決建立在經(jīng)濟(jì)政策之上。第一種主張如同人類學(xué)的命題一樣沒(méi)有對(duì)權(quán)利命題構(gòu)成威脅。而第二種主張忽視了抽象權(quán)利和具體權(quán)利之間的區(qū)別。這個(gè)命題其實(shí)反映了抽象權(quán)利到具體權(quán)利的協(xié)調(diào)衡量的過(guò)程，也就是通過(guò)經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法協(xié)調(diào)抽象權(quán)利，最后形成范圍明確界限清楚的具體權(quán)利，這個(gè)方法沒(méi)有關(guān)注作為整體的社會(huì)的利益或代價(jià)。當(dāng)然，權(quán)利命題也有一定界限，它在民事案件里面體現(xiàn)得比較明顯，但刑事訴訟案件并不在確定當(dāng)事人彼此沖突的權(quán)利。深化一步認(rèn)識(shí)，法官所依據(jù)的具體的權(quán)利一定具有兩另外兩個(gè)特點(diǎn)，它們必須是制度化的而不是根本的權(quán)利，它們一定是法律權(quán)利而不是別的形式的制度化的權(quán)利。所謂制度化的權(quán)利，是在一定環(huán)境中形成的，比如國(guó)際象棋就是一種自治的制度。棋手在比賽中將對(duì)手“將”死，他就有權(quán)獲得一定的積分。對(duì)手不得爭(zhēng)辯說(shuō)，他具有普遍的善德，因而就擁有成為優(yōu)勝者的權(quán)利?！绑w制的自治把官員的制度化義務(wù)與絕大部分的背景性的政治道德割裂開(kāi)來(lái)”（139）。體制內(nèi)出現(xiàn)的疑難案件，也可以通過(guò)理解制度本身來(lái)加以解決。比如塔氏微笑是否合法，這就必須首先追問(wèn)游戲本身的特點(diǎn)，如果將游戲定位為智力游戲，還需要接著追問(wèn)智力游戲的概念，排除一些概念之外的行為，最后給塔氏微笑定性。“疑難案件提出了一個(gè)政治理論的問(wèn)題，它詢問(wèn)，假定參賽選手全都同意有關(guān)剝奪比賽資格的條款，那么什么是公平。游戲特點(diǎn)的概念是構(gòu)造這一問(wèn)題的概念上的工具"，它'訥在化了對(duì)這種制度的普遍論證，從而使其適合于在該制度自身內(nèi)部進(jìn)行區(qū)別”，“所有，當(dāng)提出這個(gè)問(wèn)題——即他到底同意了什么的時(shí)候，必須要研究作為整體的事業(yè)本身不僅僅是規(guī)則來(lái)回答這個(gè)問(wèn)題”（142）。德沃金接著解釋了法官如何根據(jù)這種制度化的權(quán)利和制度內(nèi)疑難案件的理解，來(lái)裁判有關(guān)案件。法律和游戲也有類似之處，立法目的的概念和普通法的原則都是運(yùn)用普通政治理論解決有關(guān)法律權(quán)利的爭(zhēng)論的工具，這兩個(gè)概念類似于游戲特點(diǎn)的概念。為了展現(xiàn)這個(gè)過(guò)程，他構(gòu)造一個(gè)超人法官，叫赫爾克勒斯。第一個(gè)事例是憲法案件，決定教區(qū)學(xué)校的兒童是否有權(quán)享受校車待遇。赫爾克勒斯首先問(wèn)，憲法為什么有權(quán)創(chuàng)造或消滅權(quán)利。為此，他建構(gòu)一種能夠論證作為整體憲法的合理性的全面的憲法理論。這種理論不包括一種建立國(guó)教的權(quán)利，但它可能太抽象，人們還可能問(wèn)什么什么是宗教自由等等具體問(wèn)題。他還必須決定哪一個(gè)概念更令人滿意地說(shuō)明勒宗教自由的一般觀念。德沃金這樣概括他的論證過(guò)程，“他必須以論證政府模式的原則和政策的復(fù)雜體系的形式來(lái)發(fā)展一種憲法理論。他必須通過(guò)分別參考政治哲學(xué)和制度現(xiàn)實(shí)的方式來(lái)發(fā)展這種理論。他必須提供可以論證這一模式不同側(cè)面的可能性的理論，并且根據(jù)更為廣泛的制度來(lái)檢驗(yàn)這一理論。當(dāng)這種檢驗(yàn)的區(qū)分能力無(wú)能為力時(shí)，他必須解釋成功的理論所使用的頗有爭(zhēng)議的概念”（145）。在法規(guī)的案件，過(guò)程類似。赫爾克勒斯首先詢問(wèn)法規(guī)的憲法權(quán)利和責(zé)任，尋找合適的原則和政策加以解說(shuō)。這個(gè)過(guò)程中，赫爾克勒斯完善了立法機(jī)關(guān)在制定法規(guī)時(shí)的不足，但同時(shí)受到法規(guī)語(yǔ)言的約束。有關(guān)先例的案件，難題在于沒(méi)有可以依賴的規(guī)范語(yǔ)言，即使有，先例的影響也不僅限于法規(guī)效力，而在于它的吸引I力。“先例的吸引I力可以通過(guò)訴諸于同樣情況同樣對(duì)待的公平性而不是實(shí)施法規(guī)的明智來(lái)解釋。先例就是以前的政治決定的報(bào)告；作為政治史的一部分，這一決定的根本事實(shí)，為將來(lái)以類似方式?jīng)Q定提供了某些理由”（151）。先例的吸引I力時(shí)，為原則而非政策所論證。為此，赫爾克勒斯必須發(fā)展他自己的原則概念?！八仨毥⒁粋€(gè)抽象原則和具體原則相結(jié)合的體系，這個(gè)體系可以為所有普通法的先例提供一種前后一致的論證，從而使它們可以得到原則的、憲法的和法規(guī)條款的論證?！边@是一個(gè)垂直水平的巨大的坐標(biāo)，“憲法的結(jié)構(gòu)占據(jù)著最高地位，依次而下是：最高法院，也許還有其他法院對(duì)這一結(jié)構(gòu)的解釋，不同層次的立法機(jī)關(guān)制定的法規(guī)和各種法院的判決在不同層次上發(fā)展普通法。赫爾克勒斯必須在每一個(gè)層次上都安排原則的論證，因而，這種論證才能與提供了更高層次論證的原則保持一致。水平的坐標(biāo)僅僅要求在某一層次提供了論證的原則必須與在這一層次上為其他判決所提供的論證一致”（156）。赫爾克勒斯在建構(gòu)這個(gè)體系的過(guò)程中，必須注意盡量尋找更具前瞻性，更具抽象性的原則。同時(shí)，他必須面對(duì)制度史的錯(cuò)誤。但他最好不要冒失地宣布任何與制度史不相容的都是錯(cuò)誤。他必須區(qū)分任何制度化事件的特殊的權(quán)威性和它的吸引|力，某一事件是錯(cuò)的，只在于不具有吸引1力，而不否認(rèn)其權(quán)威性。另外要區(qū)分深層錯(cuò)誤和可以糾正的錯(cuò)誤。可以糾正的錯(cuò)誤，其權(quán)威性依賴于其吸引1力，和吸引I力一起消失。再一點(diǎn)，他必須限制錯(cuò)誤事件的數(shù)量，限制過(guò)程中有兩個(gè)指導(dǎo)方針：首先，公平集中精力于制度史，但不僅僅是歷史，而是作為政府意在推進(jìn)的政治綱領(lǐng)。第二，一致性的公平理由并非唯一的理由，根據(jù)社會(huì)自己的公平概念也是重要的因素。文章最后他又回應(yīng)了司法民主性的批評(píng)。他認(rèn)為這種意見(jiàn)很模糊。法官把某種特殊的政治冠帶那本身作為對(duì)其判決的一種論證，可以批評(píng)的是他的信念的可靠性，而非他依照自己的信念行事，因?yàn)椋豢杀苊獾乇仨氁勒漳承┬拍钚惺隆榫唧w展開(kāi)批評(píng)，他以郝伯特和赫爾克勒斯分別作為兩個(gè)代表，代表兩種不同的審判模式。郝伯特首先確定各方的權(quán)利，此界限之外服從民意。而赫氏“運(yùn)用自己的判斷來(lái)決定在他面前爭(zhēng)論的各方權(quán)利之所在，而且，已經(jīng)作出判斷，也就沒(méi)有什么可以提交給他自己的信念或公眾的政治信念定奪了“（166）?！昂諣柨死账沟膶徟欣碚摼蜎](méi)有提供在他自己的政治信念赫他認(rèn)為是社會(huì)的政治信念之間的選擇問(wèn)題。恰恰相反，他的理論凸現(xiàn)出一種對(duì)法律問(wèn)題具有決定性意義的、特殊的社會(huì)道德概念；這種概念認(rèn)為，社會(huì)道德就是由社會(huì)的法律和制度所預(yù)先規(guī)定的政治道德”（168）。當(dāng)然，對(duì)社會(huì)道德內(nèi)容以及關(guān)于法律權(quán)利的判決會(huì)弓I起爭(zhēng)議。德沃金通過(guò)赫爾克勒斯如何在案件中運(yùn)用尊嚴(yán)的概念來(lái)說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題。這個(gè)過(guò)程說(shuō)明，所謂司法民主性的批評(píng)是一種外人觀察的社會(huì)學(xué)模式。內(nèi)在地理解，“社會(huì)道德觀并不是其成員彼此爭(zhēng)論的主張的某種總和、結(jié)合或者職能；它只是每一種對(duì)立的主張所宣稱的關(guān)于社會(huì)道德的陳述。當(dāng)赫爾克勒斯依賴他自己的尊嚴(yán)概念，他仍然依賴于他本人對(duì)社會(huì)道德觀內(nèi)容的認(rèn)識(shí)”（170）。司法民主性的意見(jiàn)的缺陷明顯，首先，如何能夠確認(rèn)公眾的判斷。第二，雖然司法易犯錯(cuò)誤，這提醒法官以謙遜的態(tài)度處理疑難案件。但赫爾克勒斯的技術(shù)鼓勵(lì)一個(gè)法官對(duì)制度化的權(quán)利作出自己的判斷。第五章憲法性案件憲法的模糊語(yǔ)言必然弓I起很多法律和政治上的爭(zhēng)論，爭(zhēng)論分為所謂“嚴(yán)格”的一方和“自由”的一方。嚴(yán)格解釋的一方，產(chǎn)生出憲法權(quán)利的一個(gè)狹義的觀點(diǎn)，因?yàn)樗堰@些權(quán)利僅僅限于在歷史上的一個(gè)特定時(shí)期，制憲者所承認(rèn)的權(quán)利。這個(gè)觀點(diǎn)忽視了觀念和概念的區(qū)別。比如，我簡(jiǎn)單地告訴我的孩子，希望他們不要不公平地對(duì)待他人。我的想法不可能僅限于我腦中所想的不公平的例子。我腦海里的是我關(guān)于公平的概念。但我可能說(shuō)，我的意思是我們的家庭應(yīng)該接受一個(gè)公平觀念的指導(dǎo)，而不是由任何可能在我的頭腦中存在過(guò)的特定的公平概念來(lái)指導(dǎo)。“當(dāng)我提出一個(gè)公平的概念時(shí)，我所提出的是我對(duì)公平的含義的理解，因此，我的觀點(diǎn)是問(wèn)題的核心。當(dāng)我求助于公平的時(shí)候，我提出了一個(gè)道德問(wèn)題；而當(dāng)我提出我的公平概念時(shí)，我是在試圖回答這個(gè)問(wèn)題”（183）。其實(shí)，“只有我們把這些條款看作是需要補(bǔ)充的，或者是不完全的，或者是綱要式的，用以確定具體概念，它們才是模糊的”，所以把這些條款稱為喉糊”條款，我們自己也是有責(zé)任的?！叭绻覀儼阉鼈兛醋魇且笠环N道德觀念，那么，它們便不可能通過(guò)更為詳細(xì)來(lái)達(dá)到更為明確”。擺脫“嚴(yán)格解釋”流行的概念所加予的混亂，需要比照的是法院應(yīng)該如何決定困難的或有爭(zhēng)議的憲法問(wèn)題的兩種很基本的哲學(xué)，即“司法能動(dòng)主義”和“司法限制”主義。前者認(rèn)為，法院應(yīng)該決定合法性、平等以及其他的原則，經(jīng)常根據(jù)法院的新的道德見(jiàn)識(shí)修改這些原則，并根據(jù)這些原則判斷國(guó)會(huì)、各州和總統(tǒng)的行為。后者主張，法院應(yīng)該允許政府其他部門的決定有一席之地。在種族隔離案中，最高法院遵循的是能動(dòng)主義的政策而不是限制的政策。限制主義有兩個(gè)基礎(chǔ)，第一個(gè)是政治懷疑主義，它認(rèn)為司法能動(dòng)主義是基于法官個(gè)人喜好之外的政策，才可以證明其正當(dāng)性。個(gè)人沒(méi)有反對(duì)國(guó)家的道德權(quán)利，只有憲法賦予他們的法律權(quán)利，并且，這些權(quán)利只限于反對(duì)那些對(duì)于公共道德明顯的、無(wú)可爭(zhēng)議的侵犯。另一個(gè)基礎(chǔ)是，司法依從理論，認(rèn)為法院之外的政治機(jī)構(gòu)負(fù)有決定那些權(quán)利應(yīng)該得到承認(rèn)的責(zé)任。對(duì)于第一種觀點(diǎn)，作者將在第七章論證個(gè)人具有反對(duì)國(guó)家的道德權(quán)利。而且，懷疑論者必須建立在三個(gè)基礎(chǔ)之上：徹底的道德懷疑主義、功利主義、極權(quán)主義，此三種理論都很難獲得認(rèn)同。而司法依從理論認(rèn)為，在一個(gè)民主制度中，所有未被解決的問(wèn)題，包括道德和政治原則的問(wèn)題，都必須只能通過(guò)政治上負(fù)有責(zé)任的機(jī)構(gòu)來(lái)解決。這有兩種可能，民主產(chǎn)生的機(jī)構(gòu)，如立法機(jī)關(guān)，對(duì)于憲法案件能做出或者更合理的決定，或者更公平的決定。公平的說(shuō)法肯定是站不住的，它忽視了一個(gè)事實(shí)，即“關(guān)于反對(duì)大多數(shù)的權(quán)利的決定，從公平角度來(lái)說(shuō)，是不應(yīng)該留給大多數(shù)人去決定的問(wèn)題”（191）。雖然政治決定也可能是由不同的政治機(jī)構(gòu)作出的。但個(gè)人道德權(quán)利的爭(zhēng)論，和其他類型的政治爭(zhēng)論不同?！霸谶@樣的爭(zhēng)論中，典型的情況是，在政治上進(jìn)行控制的不同的政府機(jī)構(gòu)的利益，既是完全一致的，又是對(duì)被指控的對(duì)象懷有敵意的。實(shí)際上，這也是為什么政治理論家們把憲法權(quán)利看作是反對(duì)‘國(guó)家’或者‘大多數(shù)人’的權(quán)利，而不是看作反對(duì)任何特定的政府機(jī)構(gòu)或部門的權(quán)利”（192）。司法能動(dòng)主義雖有專制政治的危險(xiǎn)，但從未損害公平的觀點(diǎn)，允許大多數(shù)人限制他們自己的權(quán)利。那么，其他機(jī)構(gòu)決定是否更加合理呢？從1954年的歷史看，美國(guó)目前的種族狀況更加令人滿意了。但關(guān)鍵的是，此種觀點(diǎn)混淆了兩種進(jìn)步的區(qū)別，混淆了訴求于原則和訴求于改革的兩個(gè)基礎(chǔ)。最后，作者歸納“我們的憲法制度建筑在一個(gè)特定的道德理論之上，這一理論就是，個(gè)人具有反對(duì)國(guó)家的道德權(quán)利。權(quán)利法案中這一困難的條款，正如正當(dāng)程序和法律平等保護(hù)條款一樣，必須被理解為是訴求于道德觀念，而不是制定具體的概念；所以，一個(gè)承擔(dān)充分適用這些條款的責(zé)任的法院，必須是一個(gè)能動(dòng)主義的法院，這里能動(dòng)主義的法院的含義是，它必須準(zhǔn)備架構(gòu)并回答政治道德的問(wèn)題”（198）?！俺菓椃ㄐ苑砂逊磳?duì)國(guó)家的權(quán)利獨(dú)立出來(lái)，并且把這一問(wèn)題作為自己的日程的一個(gè)部分，否則，憲法性法律就不會(huì)有真正的進(jìn)步。要做到這一點(diǎn)，需要憲法學(xué)和道德理論的融和，這一結(jié)合尚未實(shí)現(xiàn)”。這里作者推薦了羅爾斯的道德理論。第六章正義和權(quán)利德沃金在這一章中對(duì)《正義論》加以評(píng)析。他首先認(rèn)為，羅爾斯的契約是假定的，不能夠提供為了公平而強(qiáng)迫締約者履約的獨(dú)立的理由?！耙粋€(gè)假定的契約不是一個(gè)實(shí)際契約的簡(jiǎn)單形式；它根本就不是一個(gè)契約”（203）。因此，兩個(gè)原則的公平性，不可能依賴于契約的觀點(diǎn)，而必須依賴其他的觀點(diǎn)。依賴于什么觀點(diǎn)呢？德沃金首先否認(rèn)了一種觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)以社會(huì)成員的最大利益來(lái)證明兩個(gè)原則的公平。如果以利益最大化作為理由的話，那么在原初狀態(tài)前后，人們基于信息的不一樣，必然相應(yīng)地調(diào)整自己的利益和選擇，不會(huì)固守兩個(gè)原則。尤其原初狀態(tài)人們對(duì)自己情況的無(wú)知，影響了他們對(duì)自我利益的計(jì)算。原初狀態(tài)不能說(shuō)是僅僅限制了個(gè)人利益可能活動(dòng)的范圍。這時(shí)，德沃金提示注意羅爾斯的反思平衡的方法。原初狀態(tài)存在于我們所具有的、而且求助于反思的平衡去證明的通常的政治信念之中。在這個(gè)過(guò)程中，原初狀態(tài)扮演了一個(gè)實(shí)質(zhì)性的角色，被用來(lái)證明這兩個(gè)原則符合接受政治原則的已確立的標(biāo)準(zhǔn)。但是，“如果原初狀態(tài)在反思的平衡的原則與信念的結(jié)構(gòu)之中有什么角色要扮演的話，它一定是借助于我們尚未認(rèn)同的假設(shè)”(211)。由此，原初狀態(tài)并非羅爾斯觀點(diǎn)的基礎(chǔ)，“是一個(gè)中間性的結(jié)論”。那什么是羅爾斯的理論基礎(chǔ)呢？德沃金從前面描述的平衡技術(shù)的哲學(xué)基礎(chǔ)開(kāi)始。首先，具有兩種論述道德理論和道德直覺(jué)之間聯(lián)系的哲學(xué)觀點(diǎn)，即自然模式和建構(gòu)模式。自然模式認(rèn)為道德理論是被人和社會(huì)發(fā)現(xiàn)的，道德推理是一個(gè)通過(guò)有序地排列具體的道德判斷重建基本道德原則的過(guò)程。建構(gòu)模式，認(rèn)為人們有責(zé)任適應(yīng)特定的道德判斷，根據(jù)這種判斷，他們的行為才具有一致性，或者至少，對(duì)別人行使權(quán)力的官員們有這樣的責(zé)任。自然模式宣稱存在著能夠協(xié)調(diào)道德直覺(jué)的一系列更為成熟的原則。這一模式掩蓋了道德直覺(jué)之間的明顯矛盾。建設(shè)性模式要求以正義的名義作出的決定一定不能超越一個(gè)官員用正義的理論解釋這些決定的能力，要求根據(jù)原則而不是根據(jù)信念來(lái)行動(dòng)。“自然模式，是從采取這一模式的個(gè)人立場(chǎng)來(lái)看道德直覺(jué)，這些個(gè)人把道德直覺(jué)看作是道德事實(shí)的抽象的觀察結(jié)果。建設(shè)性模式則從一個(gè)更為公共的立場(chǎng)看待道德直覺(jué)；它是這樣一個(gè)模式，為了管理每個(gè)社會(huì)成員都具有很強(qiáng)烈但又彼此不同的信念的社會(huì)，這種不同雖然不是特別大，但是確實(shí)互相區(qū)別，可能某些人會(huì)建議采取這種模式”(217)。后一種模式顯然更符合正義問(wèn)題的群體思考。平衡技術(shù)是雙軌的過(guò)程，而自然模式能解釋正義理論必須符合道德直覺(jué)，卻無(wú)法解釋道德直覺(jué)必須修改以適應(yīng)正義理論?？茖W(xué)觀察的程序和平衡的程序完全是不一致的。自然模式還不能解釋平衡技術(shù)的另外兩個(gè)特點(diǎn)，第一，平衡技術(shù)被設(shè)計(jì)來(lái)從有限的但又足以從中作出選擇的一系列理論中選擇最好的正義理論。第二，平衡技術(shù)的結(jié)果是相對(duì)于共同從事這種思辨實(shí)驗(yàn)的最初的協(xié)議的，而這個(gè)試驗(yàn)又是它所建議的。因此，羅爾斯的方法假設(shè)了建設(shè)性模式的思維方法。接著德沃金通過(guò)契約理論要證明羅爾斯的正義論屬于道義論的范疇。他認(rèn)為，“政治理論互相區(qū)別，并不僅僅是由于它們所設(shè)定的具體目標(biāo)、權(quán)利和義務(wù)不同，而且因?yàn)槊總€(gè)政治理論對(duì)于目標(biāo)、權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系的表述不同”（227）。對(duì)于羅爾斯的方法來(lái)說(shuō)，社會(huì)契約是一個(gè)很重要的特征，這表明了其的理論在深層是以權(quán)利為基礎(chǔ)的?！吧鐣?huì)契約為每一個(gè)潛在的簽約者提供了否決權(quán)：除非他同意，否則不可能達(dá)成任何協(xié)議”（230）。以目標(biāo)為基礎(chǔ)的理論不可能使一個(gè)社會(huì)契約成為決定正義原則的正當(dāng)手段。以義務(wù)為基礎(chǔ)的理論同樣不可能解釋社會(huì)契約，如果通過(guò)社會(huì)契約去發(fā)現(xiàn)義務(wù)是什么，這無(wú)異于使社會(huì)契約成為無(wú)效的東西，“成為異常爬到山頂又回到山底的運(yùn)動(dòng)”?！耙詸?quán)利為基礎(chǔ)的理論的基本思想是，不同的個(gè)人有自己個(gè)人的利益，如果他們希望，他們有權(quán)利保護(hù)這些利益。在形成這樣一個(gè)理論的過(guò)程中，確認(rèn)個(gè)人根據(jù)自己所享有的任何權(quán)利而否決的制度是很自然的，因?yàn)檫@些權(quán)利是基本的”（233）。深層看，這些基本權(quán)利也就是自然權(quán)利。自然權(quán)利并非玄學(xué)概念。在建構(gòu)模式中，它只不過(guò)要求這樣一種假設(shè)，“即最好的政治綱領(lǐng)，是把個(gè)人的某些選擇作為基本的來(lái)保護(hù)，而不是把這些選擇從屬于任何目標(biāo)、任何義務(wù)或者任何目標(biāo)與義務(wù)的結(jié)合”（234）。那么，羅爾斯深層理論中的基本權(quán)利具體又是什么呢？首先，由于無(wú)知之幕的限制，基本權(quán)利必然是一個(gè)抽象的權(quán)利，這有兩種可能一個(gè)是自由權(quán)，另一個(gè)是平等權(quán)。但不可能是自由權(quán)。在無(wú)知之幕下，人們沒(méi)有辦法了解普遍自由將會(huì)事實(shí)上全面提高他們實(shí)現(xiàn)具體目標(biāo)的權(quán)利。羅爾斯兩個(gè)原則中第一個(gè)保護(hù)基本自由的原則，實(shí)際上社會(huì)契約的產(chǎn)物而非它的條件。其實(shí)，原初狀態(tài)的設(shè)計(jì)導(dǎo)致每個(gè)人的預(yù)期利益必須存在于同一的解決辦法之中。所以，平等權(quán)，個(gè)人享有得到平等關(guān)心和尊重的權(quán)利，才是羅爾斯深層理論基礎(chǔ)。這種權(quán)利不能運(yùn)用原初狀態(tài)來(lái)論證?！捌降茸鹬氐臋?quán)利不是社會(huì)契約的產(chǎn)物，而是進(jìn)入原初狀態(tài)的條件”，“這個(gè)權(quán)利是'由于人是道德的個(gè)人’，產(chǎn)生于將人和動(dòng)物區(qū)別開(kāi)來(lái)的道德人格。這種道德人格是能夠給予正義的人所具有的，而且，只有這樣的人才能夠簽訂社會(huì)契約。因此，這個(gè)權(quán)利不是從社會(huì)契約中產(chǎn)生的，作為基本的權(quán)利，它被認(rèn)為是在社會(huì)契約的設(shè)計(jì)之中的“（239）。第七章認(rèn)真對(duì)待權(quán)利美國(guó)憲法即使恰當(dāng)?shù)亟忉寷](méi)有告訴我們，是否承認(rèn)公民所享有的所有的道德上的權(quán)利。最激烈的問(wèn)題，就是是否享有反對(duì)法律的道德權(quán)利。保守派和自由派在這個(gè)問(wèn)題的立場(chǎng)在作者看來(lái)都是一致的，都認(rèn)為每一個(gè)公民都負(fù)有必須遵守起全部法律的基本的道德義務(wù)。自由派的回答是在弱的意義上，承認(rèn)反對(duì)法律的道德權(quán)利，他們認(rèn)為依據(jù)自己的良心自由行事是對(duì)的，但是國(guó)家也有使法律實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。所以，要在強(qiáng)的意義上提出這個(gè)問(wèn)題，如果一個(gè)人有違反法律的權(quán)利，那么政府阻止他行使這一權(quán)利就是錯(cuò)誤的。比如，說(shuō)公民享有言論自由的權(quán)利，意指即使政府認(rèn)為公民要說(shuō)的話所帶來(lái)的害處大于好處，政府阻止他們發(fā)表言論也是錯(cuò)誤的。這些權(quán)利應(yīng)該是指基本的憲法權(quán)利，典型如言論自由。這種權(quán)利是道德權(quán)利，權(quán)利的內(nèi)容包含了反對(duì)政府的道德權(quán)利，這種權(quán)利不可能法定化，基于其性質(zhì)，政府沒(méi)有權(quán)利規(guī)定這樣的權(quán)利?！安环姆傻臋?quán)利不是孤立存在的，除了與其他的反對(duì)政府的權(quán)利相關(guān)之外，它還與良心有關(guān)”（253）。這種權(quán)利不能為法律所限制?！巴ㄟ^(guò)一項(xiàng)法律不能夠影響人們享有的這類權(quán)利”（254）。法律的限制不能為功利主義所證明?！吧屏歼`法會(huì)削弱對(duì)于法律的尊重，這一點(diǎn)不是很清楚”，“設(shè)想的尊重法律而贏得的利益僅僅是功利主義的利益。除非犧牲某些東西，否則夸耀我們尊重個(gè)人權(quán)利是毫無(wú)意義的。而且這種犧牲必須是我們放棄某些邊際效益，這些放棄的邊際效益是當(dāng)某些權(quán)利被證明是不方便時(shí)，我們的國(guó)家取消這些權(quán)利而得到的邊際效益。因此，社會(huì)的普遍利益不能成為剝奪權(quán)利的正當(dāng)理由，即使討論中的利益是對(duì)于法律的高度尊重”（255）。而在涉及權(quán)利沖突的時(shí)候，必須注意“只有社會(huì)其他成員的個(gè)人權(quán)利才是與公民享有的反對(duì)政府的權(quán)利相沖突的權(quán)利”（256）。必須區(qū)分多數(shù)人的權(quán)利和作為多數(shù)人的成員所享有的個(gè)人權(quán)利，前者不能作為壓制公民反對(duì)政府的權(quán)利的理由?！叭绻軌蚯笾谝粋€(gè)民主的多數(shù)的權(quán)利來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的意志，使公民反對(duì)政府的權(quán)利無(wú)效，那么，公民反對(duì)政府的權(quán)利的存在就岌岌可危了。反對(duì)政府的權(quán)利必須是能夠做某些事情的權(quán)利，即使在多數(shù)人認(rèn)為這樣做是錯(cuò)誤的，這樣做的結(jié)果可能使多數(shù)人的境況比以前更糟時(shí)也是如此”（256）。再者，根據(jù)緊急狀態(tài)來(lái)證明個(gè)人權(quán)利的合理性，緊急狀態(tài)必須是真實(shí)的，是明顯、現(xiàn)實(shí)而且巨大的危險(xiǎn)。危險(xiǎn)不能是預(yù)想的，認(rèn)為反對(duì)政府的權(quán)利會(huì)導(dǎo)致對(duì)法律的尊重的降低。一個(gè)宣稱承認(rèn)權(quán)利的社會(huì)必須拋棄遵守法律的一般義務(wù)的概念。當(dāng)然，公民在主張反對(duì)政府權(quán)利時(shí)必須出于善意。以上面的論述對(duì)六十年代“反對(duì)動(dòng)亂”的法律進(jìn)行評(píng)析。這里存在兩種模式。第一種模式建議從總體上在個(gè)人權(quán)利和社會(huì)需要之間達(dá)到一種平衡。它是錯(cuò)誤的。反對(duì)政府的權(quán)利，和兩個(gè)觀念相關(guān)，人的尊嚴(yán)的觀念，政治上平等的觀念。前者是康德的學(xué)說(shuō)，后者認(rèn)為一個(gè)政治社會(huì)中的弱者，有權(quán)利享有他們的政府的關(guān)心和尊重，社會(huì)中的強(qiáng)者可以自己保證自己得到這樣的關(guān)心和尊重，因此，如果某些人享有作決定的自由，無(wú)論這個(gè)決定對(duì)社會(huì)的一般利益有什么影響，那么，所有的人都應(yīng)該享有同樣的自由。所以，侵犯一個(gè)相對(duì)重要的權(quán)利，意味著把一個(gè)人不當(dāng)人來(lái)對(duì)待，或者給予他的關(guān)心少于對(duì)其他人的關(guān)心?！氨Ｗo(hù)權(quán)利的制度是建立在這樣的信念之上的，即上述做法是極大的不公平，這種不公平是如此之重大，因此在社會(huì)政策和社會(huì)效益上為防止這種不公平而付出增值的代價(jià)是值得的”（262）比如，美國(guó)的刑事程序就說(shuō)明在美國(guó)看來(lái)，放走許多有罪的人，也比懲罰一個(gè)無(wú)辜者要好。第二種模式把剝奪一項(xiàng)權(quán)利看得比擴(kuò)大一項(xiàng)權(quán)利嚴(yán)重。只有三種情況可以證明限制一樣權(quán)利，第一，在這個(gè)邊緣案件中，最初的權(quán)利所保護(hù)的價(jià)值并不真正處于危險(xiǎn)狀態(tài)，或者只有某種形式的危險(xiǎn)；第二，如果權(quán)利包含邊緣案例，與之對(duì)立的強(qiáng)硬意義上的權(quán)利將可能被侵犯；第三，社會(huì)將付出的代價(jià)達(dá)到足以證明任何侵犯人的尊嚴(yán)和平等為合理的程度。應(yīng)用到反動(dòng)亂法，法律禁止以挑釁方式表達(dá)，忽視了表達(dá)和尊嚴(yán)之間的關(guān)系。“如果大多數(shù)人認(rèn)為正統(tǒng)的表達(dá)方式是合適的，那就太傲慢了，因?yàn)檫@是對(duì)平等的關(guān)心和尊重的否定。如果這個(gè)權(quán)利的核心是持不同政見(jiàn)者的尊嚴(yán)，那么我在判斷持不同政見(jiàn)者的合適的說(shuō)話方式的時(shí)候，必須想到他們的性格，而不是想到‘沉默’的多數(shù)人的性格，反動(dòng)亂法并不是限制后者”（265）。而且本案中所有沖突的權(quán)利都是假想的。所以，必須拋棄不得違反法律的義務(wù)，不得以想象中的普遍利益來(lái)限制公民的權(quán)利。大部分的法律必然是大多數(shù)人關(guān)于社會(huì)利益的觀點(diǎn)。因此，“權(quán)利制度是至關(guān)重要的，因?yàn)樗砹硕鄶?shù)人對(duì)尊重少數(shù)人的尊嚴(yán)和平等的許諾。當(dāng)人群中的這種分裂最為嚴(yán)重時(shí)，如果必須執(zhí)行法律，那么這個(gè)許諾必須是最真誠(chéng)的”（269）。權(quán)利制度要求少數(shù)人采取誠(chéng)實(shí)的行動(dòng)。政府也要尊重權(quán)利，才能使法律本身獲得尊重。第八章善良違法因良知違反征兵法，有人認(rèn)為應(yīng)該懲罰否則是不公平的。該觀點(diǎn)假設(shè)持不同政見(jiàn)者知道，他們正在違反一個(gè)有效的法律。而事實(shí)是法律的有效性是可以懷疑的。憲法使得傳統(tǒng)的政治道德與法律有效性相關(guān)，損害政治道德的法律都將產(chǎn)生憲法問(wèn)題，這一損害越嚴(yán)重法律的合憲性越值得懷疑。所以問(wèn)題就轉(zhuǎn)化成，當(dāng)一個(gè)法律不明確時(shí)，以及當(dāng)一個(gè)公民認(rèn)為該法律允許做什么而其他公民則認(rèn)為該法律不允許做什么時(shí)，他應(yīng)該怎么辦？這有三種可能。第一，盡管認(rèn)為政府是錯(cuò)的，還是應(yīng)該服從行政權(quán)威的命令。第二，遵循自己的判斷，直到作出了一個(gè)制度化的決定，比如法院作出了另外的判決。第三，如果法律本身的有效性是值得懷疑的，盡管最高法院作出了相反的判決，在判決之后，他仍可以遵循他自己的判斷。當(dāng)然他在作出判斷時(shí)，必須考慮任何法院作出的相反的判決，否則他就是在做一個(gè)不可靠不理性的決定。在法律不明確的時(shí)候，“我們的實(shí)踐，即鼓勵(lì)不同的團(tuán)體去追求他們自己的理解，提供了檢驗(yàn)相關(guān)假設(shè)的一種手段”（279）。第一種模式堵死了根據(jù)道德理由改變法律的主要渠道「而且，隨著時(shí)間的推移，我們所遵循的法律將必然成為不那么公平和公正的，而我們公民的自由必然會(huì)消失”（280）。第二種模式必須被拒絕，因?yàn)樗鼪](méi)有考慮到任何法院，包括最高法院，都可能宣布自己的決定無(wú)效。有些人建議公民遵守法院決定再通過(guò)立法程序改變法律，這些人忽視在這過(guò)程中公民良心受到的損害。第三種模式是最好的，是對(duì)我們社會(huì)中人的社會(huì)義務(wù)的最好闡述?！耙粋€(gè)公民對(duì)法律的忠誠(chéng)，而不是對(duì)特定個(gè)人對(duì)那一法律是什么的觀點(diǎn)的忠誠(chéng)，而且，只要他根據(jù)他自己的對(duì)那一法律要求的是什么的考慮和合理的觀點(diǎn)去行為，他的行為就不是不正當(dāng)?shù)摹保?83）。憲法的高度道德化，使得公民從自己的信念出發(fā)，可以認(rèn)為自己的信念是正確的，法律也必然支持他們。如此，法律制度就鼓勵(lì)人民自己決定或者通過(guò)商議，并根據(jù)自己的判斷來(lái)行動(dòng)。當(dāng)然這可能會(huì)造成一定的分裂?！斑@一戰(zhàn)略的成功取決于該社會(huì)中對(duì)于什么是好的理由或什么是壞的理由有充分的一致，因此，盡管不同的人們會(huì)得出不同的觀點(diǎn)，但這些分歧既不會(huì)深刻也不會(huì)頻繁到如此程度，以致于使這一制度成為不可實(shí)行的，或者成為對(duì)那些根據(jù)自己的判斷行動(dòng)的人構(gòu)成危險(xiǎn)“（286）。這種模式要求政府只要可能，都負(fù)有努力去保護(hù)公民判斷的義務(wù)。具體來(lái)講，首先公訴人在決定指控的時(shí)候，必須在他寬容的責(zé)任和對(duì)這些人定罪將分裂社會(huì)的冒險(xiǎn)之間找到平衡。他要決定爭(zhēng)論中的法律，代表的是原則還是法律，如果是原則的話就應(yīng)該提起控訴，比如，種族隔離的法律。而在合謀抵抗征兵法的案件中，公平和功利的的平衡在于：寬容會(huì)不會(huì)導(dǎo)致抵制征兵法的人數(shù)增加很多?！霸诿恳环N情況下所產(chǎn)生的問(wèn)題是：這些問(wèn)題是否已成熟可以提交司法管轄，或者，通過(guò)司法是否可以以將會(huì)減少進(jìn)一步的不同政見(jiàn)，或消除更深的不同政見(jiàn)的基礎(chǔ)的方式來(lái)解決這些問(wèn)題”（290）。國(guó)會(huì)可以做的則是，審查討論中的法律，以弄清楚可以給予這些持不同政見(jiàn)者多么大的寬容余地。法院可以做什么呢？法院應(yīng)該在作出法規(guī)是否違憲之前，以征兵法效力不清為由，宣布那些人無(wú)罪。因此未遵守一個(gè)法律效力值得懷疑的法律而受到懲罰是不公平的。這是有先例根據(jù)的。比如刑事法上，法院根據(jù)法律太含糊不清，推翻了對(duì)刑事犯罪的認(rèn)定。如果最高法院作出有有效的裁決后，持不同政見(jiàn)的行為仍然存在。這時(shí)候不應(yīng)該宣布無(wú)罪，但是法院應(yīng)該使用最低的刑罰或緩期判刑，作為尊重持不同政見(jiàn)者的立場(chǎng)的一個(gè)標(biāo)志。第九章反向歧視德芳尼斯案（對(duì)少數(shù)民族優(yōu)惠的法學(xué)院錄取政策）提出一個(gè)問(wèn)題，即從法律上來(lái)說(shuō)，平等保護(hù)條款是否使得一切種族區(qū)分都成為違憲行為。這里需要注意，平等作為一項(xiàng)政策和平等作為一項(xiàng)權(quán)利之間的區(qū)別。那么，公民作為個(gè)人具有什么樣的平等權(quán)利？這種權(quán)利可能優(yōu)勝于目的在于重要的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)政策的項(xiàng)目，包括改善社會(huì)整體平等的社會(huì)政策。公民有兩類平等權(quán)利，一類是平等對(duì)待的權(quán)利，即某些機(jī)會(huì)或資源或義務(wù)的平等分配權(quán)利。第二類權(quán)利是作為一個(gè)平等的個(gè)人而受到平等對(duì)待的權(quán)利，就是與其他人受到同樣的尊重和關(guān)心的權(quán)利?！白鳛橐粋€(gè)平等的個(gè)人而受到對(duì)待的權(quán)利是基本的，而平等對(duì)待的權(quán)利則是派生的。在某些情況下，作為平等的個(gè)人而受到平等對(duì)待的權(quán)利將意味著一個(gè)平等對(duì)待的權(quán)利，但絕不是在一切情況下都如此”（300）。德芳尼斯在法學(xué)院的名額分配中沒(méi)有一個(gè)受到平等對(duì)待的權(quán)利，“個(gè)人可能在初級(jí)教育中有平等對(duì)待的權(quán)利”，“法律教育則不是如此關(guān)鍵，以致于每一個(gè)人都應(yīng)該有享受法律教育的平等權(quán)利”（300）。德芳尼斯享有平等對(duì)待的權(quán)利，但是這種權(quán)利可能因?yàn)榉▽W(xué)院的選擇而被合理限制。那么，德芳尼斯案是不是可以證明斯威特案（種族隔離案件）呢？答案是否定的。都是運(yùn)用歧視性的制度，兩者都可能認(rèn)為該政策使社會(huì)作為一個(gè)整體境況變好，但這有兩種含義的變好，一種是功利主義的，一種理想的意義上去證明它的種族區(qū)分政策。德案主要是理想意義上的。而斯案則是功利主義的，它的失敗即是功利主義的失敗。邊沁的心理功利主義由于過(guò)于理想化而失敗，“無(wú)論如何，確認(rèn)、衡量及累加眾多的人們所感受到的不同的快樂(lè)與痛苦將是不可能的”（307）。求助于功利主義的選擇以提供一個(gè)達(dá)致的理由，來(lái)證明將某些階層的申請(qǐng)人置于不利地位的錄取政策的合理性，這種策略也是失敗的。功利主義力圖表明，“功利主義的觀點(diǎn)不僅尊重而且包含每個(gè)公民被當(dāng)作與其他人平等的個(gè)人而受到對(duì)待的權(quán)利。在社會(huì)政策的競(jìng)爭(zhēng)中，每個(gè)個(gè)人的選擇得到滿足的機(jī)會(huì)將依賴于同對(duì)立的選擇的迫切程度和人數(shù)相比，他的選擇對(duì)他來(lái)說(shuō)有多么重要，以及有多少人與他共同的選擇”（309）。但其錯(cuò)誤在于沒(méi)有區(qū)分為個(gè)人的選擇與為他人的選擇。功利主義把為他人的選擇和為自己的選擇合起來(lái)計(jì)算，一旦如此，任何人的選擇得到滿足的機(jī)會(huì)就不僅要依賴于其他人在稀有資源上為了自己的選擇得到滿足的要求，還依賴于其他人對(duì)他或他的生活方式所具有的尊敬和傾向?！斑@一假設(shè)本身在政治理論中是一個(gè)重要的但又是被忽略的問(wèn)題”（311）。在自由主義的命題中，首先是密爾使這一命題變得突出地重要，既政府沒(méi)有全體通過(guò)法律去推行大眾化的道德。人們反對(duì)這一觀點(diǎn)，因?yàn)槿绻蠖鄶?shù)人認(rèn)為同性戀應(yīng)該被取締，并且這一傾向有足夠的力量，那么就取締同性戀。其實(shí)反對(duì)同性戀者是為了他人的選擇。重構(gòu)功利主義，以便只計(jì)算個(gè)人的選擇。但是為個(gè)人的選擇和為了他人的選擇不可分割地聯(lián)系在一起，很難區(qū)分。種族隔離的政策，其致命的地方即在于黑人為了自己的選將被其他人對(duì)他的看法而擊敗。第十章自由和道德主義本章探討同性戀、賣淫和出版淫穢書，是否應(yīng)當(dāng)用法律禁止的問(wèn)題。探討從德富林勛爵的理論開(kāi)始。他有兩個(gè)基本觀點(diǎn)，第一，社會(huì)有權(quán)保護(hù)自身存在；第二，社會(huì)遵循自己標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利。第一個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為，某些道德共識(shí)對(duì)于社會(huì)生活來(lái)說(shuō)是基本的要素，社會(huì)可以運(yùn)用法律加以維護(hù)。但社會(huì)需要容忍與社會(huì)整體利益相一致的最大限度的個(gè)人自由，只有當(dāng)公眾情緒發(fā)展到“不加寬容、氣憤和十分增惡”（德富林語(yǔ)）某種行為時(shí)，社會(huì)也就可以自由地強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利。這個(gè)觀點(diǎn)非常致命的地方在于，公眾的痛恨被提出來(lái)作為最初的標(biāo)準(zhǔn)，只要符合這一標(biāo)準(zhǔn)，法律就可以加以禁止特定行為。第二個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為，某種行為，例如同性戀是有害的。進(jìn)一步講，不道德行為在一定情況下需要法律禁止，也就是如果社會(huì)中的大多數(shù)人都同意一種答案，那么，即使少數(shù)受過(guò)教育的人可能持有異議，立法者也有責(zé)任根據(jù)多數(shù)人的共識(shí)而采取行動(dòng)。歸納起來(lái)就是，“社會(huì)的確有權(quán)保護(hù)其核心的、有價(jià)值的制度，以便反對(duì)廣大社會(huì)成員根據(jù)道德原則所不贊成的行為”（326）。這里何謂道德行為就很關(guān)鍵。有些理由不具有普遍的標(biāo)準(zhǔn)，首先被排除。比如，偏見(jiàn)、個(gè)人的感情反應(yīng)、合理化的建議以及弓I證別人的觀點(diǎn)。當(dāng)我們真正對(duì)何謂道德行為提出觀點(diǎn)，不僅預(yù)先假設(shè)了道德原則，而且預(yù)先假定了關(guān)于道德推理的更加抽象的觀點(diǎn)，預(yù)先假定了什么樣的行為可以列入不道德行為的范疇。所以當(dāng)我們受同性戀是不道德的，“我就不能僅僅通過(guò)匯報(bào)我的感情而解決它們。你還將考慮我所提出的支持我自己信念的理由是否合理，以及我的其他觀點(diǎn)和行為是否與這些理由所預(yù)先假定理論彼此一致"（332）。而德富林認(rèn)為，當(dāng)立法者必須決定某一道德問(wèn)題時(shí)，必須遵循社會(huì)的大多數(shù)成員已經(jīng)達(dá)成的所有道德共識(shí)。但他對(duì)道德信念的認(rèn)識(shí)大多直接來(lái)自對(duì)同性戀問(wèn)題的著名評(píng)論。“他的結(jié)論之所以錯(cuò)誤，原因在于這些結(jié)論依賴于人類學(xué)意義上的‘道德立場(chǎng),。即使大多數(shù)人真的認(rèn)為同性戀是一種令人厭惡的罪惡，而且不能容忍它的存在，這種共同意見(jiàn)仍然可能是偏見(jiàn)、合理性及個(gè)人好惡的混合物”（333）?！拔覀冋J(rèn)為偏見(jiàn)、合理性及個(gè)人好惡并不能證明限制他人自由本身是合理合法的，而且，這一認(rèn)識(shí)在我們通常的道德觀念中還是十分關(guān)鍵和重要的。當(dāng)然，社會(huì)的大多數(shù)也沒(méi)有權(quán)利遵循自己的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椋鐣?huì)并沒(méi)有把這種特權(quán)擴(kuò)大到根據(jù)偏見(jiàn)、合理性和個(gè)人好惡而行事的人們身上”（334）。附論里繼續(xù)探討了色情文字的禁止。色情文字會(huì)弓I起犯罪倒是一個(gè)理由。但常見(jiàn)的觀點(diǎn)是，保護(hù)社會(huì)的性道德及與之相關(guān)共同習(xí)慣就是最重要的事情。這種所謂道德共識(shí)很容易被駁倒。我們可以證明，普通人對(duì)色情文字的厭惡只是個(gè)口味問(wèn)題，具有任意性。即使道德觀念的觀點(diǎn)可以證明，也只能說(shuō)明從事相應(yīng)的活動(dòng)是禁止的，不意味著應(yīng)該也禁止創(chuàng)造和體驗(yàn)關(guān)于這些活動(dòng)的幻想上。第十一章自由和自由主義本章對(duì)密爾的自由主義原則提出辯護(hù)。作者區(qū)分了自由的兩種概念，作為許可的自由和作為獨(dú)立性的自由。前者是指?jìng)€(gè)人不受