建筑市場法律糾紛

建筑市場當前法律糾紛熱點問題探討

一、掛靠施工糾紛案件爭議焦點問題評析

當前，對于處理掛靠施工糾紛案件的建筑公司及其代理律師來說，如何掌握法院對于工程造價鑒定取費標準和依據的確定、掛靠施工糾紛案件中當事人的確定、相關合同中關于稅費和管理費約定的效力及其判決結果等掛靠施工糾紛案件中的焦點問題，都有了較為明確的答案。本文就當前涉及的部分焦點問題加以評述，供建筑公司相關負責人或對該話題有興趣的當事人參考。

掛靠施工是指沒有資質的施工人或資質低的施工人（即掛靠人）借用有資質或資質高的施工企業(yè)（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。掛靠施工雖然被法律所禁止，但在各種利益的驅動下，現實生活中掛靠施工現象往往屢禁不止，因掛靠施工所引發(fā)的糾紛也時有發(fā)生。盡管最高人民法院關于《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對于掛靠施工的效力及法律后果作了原則性的規(guī)定，但在具體個案的審理過程中，圍繞著如何認定掛靠施工、如何確定訴訟主體、發(fā)包人在什么情況下要對掛靠人承擔支付工程價款的責任、掛靠人按何種取費標準結算工程款、法院不收繳掛靠合同約定的管理費的情況下管理費如何處理、掛靠合同約定的代扣稅費的條款效力如何、如何認定相關的稅種稅率等等問題，當事人仍然爭論不休，同時其中大部分問題在司法解釋中又找不到直接的答案，研究掛靠施工糾紛案件中這些爭議的焦點問題，對于建筑公司或其律師代理承辦掛靠施工糾紛案件，都具有現實的應用價值。

一、掛靠施工法律關系的界定

掛靠施工合同糾紛案件中，當事人往往對是否構成掛靠施工本身就存在爭議，一方當事人主張是掛靠施工關系，另一方當事人往往主張不是掛靠施工關系，是內部承包或被指派的項目經理人管理施工等，所以，代理掛靠施工糾紛案件首先要解決如何界定掛靠施工法律關系的問題。

1、掛靠施工的定義

如上所述，掛靠施工是指沒有資質的施工人或資質低的施工人（即掛靠人）借用有資質或資質高的施工企業(yè)（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。即指最高人民法院關于《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規(guī)定的“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義”承攬工程施工。掛靠施工的一個重要特征是掛靠人自負盈虧。

對于掛靠施工這種法律現象，上述最高人民法院關于施工合同司法解釋在征求意見稿中曾明確使用過“掛靠”二字，但在最終發(fā)布實施的正式解釋中又取消了掛靠字眼，改成了上述原則性規(guī)定，征求意見稿中是這樣規(guī)定的：發(fā)包方與承包方簽訂的建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當認定無效：“不具備法定資質的單位或個人以掛靠、聯(lián)營、內部承包等轉包的形式使用具有法定資質的建筑施工企業(yè)名義與建設單位簽訂的建設工程施工合同”。

實踐中主要有下列行為屬掛靠行為：

（一）通過出租、出借資質證書或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程的；（二）無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位通過各種途徑或方式，利用有資質證書或高資質等級單位的名義承接工程的。（三）合同約定的施工單位與現場實際施工方之間無產權關系；（四）合同約定的施工單位與現場實際施工方之間無統(tǒng)一的財務管

理；（五）合同約定的施工單位與施工現場的項目經理及主要工程管理人員之間無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系；（六）合同約定的施工單位與施工現場的工人之間無合法的建筑勞動用工和社會保險關系。2、掛靠施工關系中的當事人及其之間的法律關系

在掛靠施工法律關系中，有三方當事人，是一種三方當事人的三角關系，這三方當事人是：（1）、發(fā)包方（2）、被掛靠人（出借資質證書一方）

（3）、掛靠人（借用資質證書的實際施工人）

在這三方當事人之間存在如下三種法律關系，

（1）、發(fā)包方與被掛靠人之間的名義施工合同關系

（2）、發(fā)包方與掛靠人之間的實際施工合同關系（尤其在發(fā)包方對掛靠知情的情況下）

（3）、掛靠人與被掛靠人之間的無效經營合同關系（無效分包、轉包關系）

進行這種法律關系細分在具體個案中對于理順當事人的法律關系進而明確其權利義務具有指導意義。

3、掛靠施工與企業(yè)內部承包合同及項目經理人對工程的管理之間的區(qū)別

因司法解釋規(guī)定掛靠施工屬無效合同，且法院有權收繳當事人已經取得的非法所得（參見司解第四條），所以在個案中，被掛靠人常常否認與掛靠人之間存在掛靠關系，而主張是企業(yè)內部承包合同或指派的項目經理對工程進行正常管理，進而主張不屬于法院受案范圍或是一種有效合同關系。

（1）掛靠施工與企業(yè)內部承包的區(qū)別

因掛靠施工是違法的，當事人為了規(guī)避法律，經常以內部承包的形式出現，而對于內部承包，法院系統(tǒng)一直存在著企業(yè)內部承包合同法院不予受理的說法（詳見1987年12月1日最高人民法院關于人民法院可否受理企業(yè)內部承包合同糾紛案件問題的電話答復），所以在掛靠施工糾紛案件中，主張不構成掛靠關系的被掛靠方經常提出的主張就是企業(yè)內部承包合同關系。對于如何理解和界定企業(yè)內部承包合同，區(qū)分時可從以下方面考慮：（1）發(fā)包方與承包方在簽訂合同上是否為平等的民事法律關系主體，民事法律關系主體平等是認定企業(yè)承包的首要要件。（2）、合同約定的承包內容是否包死，如果約定承包方交納固定承包費并自負盈虧的屬于包死，是企業(yè)承包；如約定根據指標完成情況實施獎懲措施、利潤提成，或既拿承包費又拿工資的不屬于包死，是企業(yè)內部承包。對企業(yè)內部承包，法院不予受理。對企業(yè)承包案件，原則是應予審理，但不能解決工人安置等問題的，不宜審理。”合同是否屬于企業(yè)內部承包合同要審查合同的主體和內容，不能簡單地依合同表面的名稱確定，若掛靠人不從被掛靠單位領取工資或獎金，也不享受被掛靠單位的勞動保險待遇，則掛靠人與被掛靠人就是平等的民事法律關系主體，若雙方的合同中約定無論掛靠人所承包的工程盈虧與否，掛靠人均應向被掛靠人交納固定的管理費，則掛靠人與被掛靠人之間就不是企業(yè)內部承包合同關系，而是施工合同中的掛靠和借用資質的關系。

（2）掛靠人與項目經理的區(qū)別

項目經理是崗位職務，須經建設部、省、自治區(qū)直轄市建設行政主管部門進行資質認證，發(fā)放資質證書，并持證上崗，實行崗位工資和獎勵制度。即項目經理并不是企業(yè)擅自授予的一種稱謂，是有其特定的法律含義的。若掛靠人沒有項目經理的資質證書，也未領取項目經理的崗位工資，則不符合項目經理的主體身份，若掛靠人具有項目經理的資質證書，則其與被掛靠單位之間是否形成掛靠施工的法律關系則要考察（一）合同約定的施工單位與現場實際施工方之間有無產權關系；（二）合同約定的施工單位與現場實際施工方之間有無統(tǒng)一的財務管理；（三）合同約定的施工單位與施工現場的項目經理及主要工程管理人員之間有無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系；（四）合同約定的施工單位與施工現場的工人之間有無合法的建筑勞動用工和社會保險關系。若有，則不是掛靠施工關系；若無，則是掛靠施工關系。

二、掛靠施工糾紛案件中訴訟主體資格的確定

掛靠施工中的糾紛主要表現在工程質量糾紛和工程款結算糾紛兩方面，現分述如下：

1、發(fā)包方訴掛靠人和被掛靠人工程質量糾紛

最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》（法發(fā)［２０００］２６號）第１１９個案由就是“掛靠經營糾紛”，掛靠施工糾紛可以列為是掛靠經營糾紛的一種。關于掛靠經營的訴訟主體，最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！吨腥A人民共和國建筑法》第六十六條的規(guī)定：建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的……對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。施工合同司法解釋第25條明確規(guī)定：因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。因此在因工程質量產生糾紛時，發(fā)包方可以掛靠人與被掛靠人為共同被告提起訴訟，要求二者承擔連帶責任。

2、掛靠人訴被掛靠人及發(fā)包方工程款結算糾紛

依據施工合同司法解釋第二十六條的規(guī)定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。所以在掛靠人未足額結算工程款的情況下，掛靠人作為實際施工人可以以被掛靠人及發(fā)包人為共同被告提起民事訴訟，發(fā)包人負有證明其是否已付清工程款的舉證責任。三、掛靠人訴被掛靠人及發(fā)包方工程款結算糾紛中實體焦點問題評析在掛靠施工的情況下，依據司法解釋，若所施工的工程質量不合格，且經過修復后質量仍不合格，則發(fā)包方有權不支付工程款。所以在工程質量不合格的情況下，掛靠人雖然將其勞力和材料物化到了相關工程上，但其關于支付工程款的主張將不受法律保護。而在工程質量合格的情況下，掛靠人如前所述可以以被掛靠人和發(fā)包人作為共同被告訴請結算工程款，但在具體個案中，仍有部分問題須進一步明確，以下就掛靠人訴被掛靠人及發(fā)包方工程款結算糾紛案中所涉及的實體焦點問題作一個歸納和評析：

（一）發(fā)包方應向掛靠人支付工程款的法定理由

依據司法解釋第二十六條的規(guī)定，無論發(fā)包方對掛靠是否知情，只要發(fā)包方對被掛靠方的工程款未付清，則發(fā)包人就應在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔清償責任。該規(guī)定看似清楚，但在具體個案的審理中仍有如下問題存在爭議：

1、何認定工程款未付清

（1）、如何確定應付工程款的總額

明確發(fā)包方對被掛靠方應付工程款的總額和確定依據是認定雙方之間工程款是否付清的前提。在掛靠人所施工的工程合格的情況下，二者之間的工程款總額是否應以合同約定的標準為準，在雙方存在爭議的情況下，是否應以被掛靠方的資質為基礎進行工程造價的審定，對于這個問題法院和律師都有不同的觀點。第一種觀點：依據司法解釋的規(guī)定，在工程質量合格的情況下，承包人主張按合同約定主張工程價款的，人民法院應當支持，即在工程質量竣工驗收合格的情況下，即使無效合同，其中約定的工程款結算條款也應按有效處理。據此規(guī)定，被掛靠人雖然不是實際施工人，但其也處于承包人的地位，因此在工程質量合格的情況下，被掛靠人與發(fā)包人之間所訂立的合同中規(guī)定的工程款結算條款對雙方之間仍有約束力，應按其中規(guī)定的工程款的總額或計費依據確定發(fā)包人應付的工程款。第二種觀點認為應按實際施工人的資質標準確定發(fā)包人應付的工程款總額。第三種觀點認為在工程質量合格的情況下，應區(qū)分發(fā)包方對于掛靠施工是否知情有過錯來區(qū)別對待。如果發(fā)包方知情有過錯，則無效合同按有效處理，被掛靠人可以選擇主張按照其與發(fā)包方之間所訂立的合同的約定結算工程款；如果發(fā)包方對于掛告不知情無過錯，則應按實際施工人的建筑資質等級結算工程款。具體個案實踐中多數采用第一種觀點進行了判決，因為這種觀點符合司法解釋的立法精神，而且很好地平衡了發(fā)包方、掛靠人、被掛靠人三方之間的利益。

（2）、如何理解和認定“未付清”

A、在發(fā)包方與被掛靠人簽訂了《以房抵債協(xié)議書》但未辦理相關房屋的過戶手續(xù)的情況下是否能夠認定工程款已付清了？一種觀點認為應認定已付清了；另一種觀點認為不能認定已付清了，是否付清應以相關房屋是否過戶登記到債權人名下為準。筆者同意第二種觀點。因為《以房抵債協(xié)議書》只是雙方之間的一種債的約定，債務是否實際清償要看該債的約定是否得到實際履行，而以房抵債協(xié)議得到實際履行的標志不是協(xié)議本身的訂立，而是協(xié)議中有關用于抵債的房屋的產權過戶登記。本省高院在具體個案的判決中以是否簽訂了抵債協(xié)議為準。而抵債協(xié)議的履行情況則以協(xié)議當事人的陳述為準，未進一步考查協(xié)議的實際履行情況及其相關證據。

B、在發(fā)包方主張與掛靠施工相關的工程的工程款已經付清，但承認其與被掛靠人之間仍有其他承包工程的工程款未付清的情況下，掛靠施工的實際施工人是否可以向發(fā)包人主張權利？在這種情況下，應由發(fā)包方承擔舉證責任證明其所支付的工程款能確定是掛靠工程的工程款而不是與其他應付給被掛靠人的工程款相混同，否則應認定發(fā)包人未付清工程款，并判令發(fā)包人在其未付清的范圍內對實際施工人承擔清償責任。

2、被掛靠人與發(fā)包方工程款結算協(xié)議對掛靠人的約束力

被掛靠人未經掛靠人（實際施工人）同意，基于其與發(fā)包人之間的施工合同，擅自與發(fā)包人達成結算工程款的協(xié)議，如果被掛靠人結算的工程款明顯過低，掛靠人作為實際施工人能否不承認該結算協(xié)議對其具有約束力，能否要求對工程造價進行重新鑒定？實踐中多數認為在存在掛靠施工事實的情況下，發(fā)包人與被掛靠人之間所訂立的施工合同無效，掛靠人與被掛靠人之間所訂立的合同也無效，被掛靠人無權不經實際施工人的同意與發(fā)包人擅自達成結算工程款的協(xié)議，更無權放棄關于工程款的債權。被掛靠人與發(fā)包人簽訂的結算工程款的協(xié)議無效，對作為實際施工人的掛靠人沒有約束力，掛靠人有權以實際施工人的身份主張依據合同或通過司法鑒定重新確定應付工程款的總額。

（二）、掛靠人結算工程款的取費標準關于掛靠人作為實際施工人訴被掛靠人、發(fā)包人索要工程款的案件中，掛靠人應以合同為依據還是以自己的建筑資質等級為依據主張工程款總額一直存有爭議。實踐中，實際施工人在所施工的工程質量合格的情況下，有權主張依合同的約定的工程款的計算方式和取費等級來進行工程款的結算和造價鑒定。

（三）、法院不收繳管理費時相當于管理費部分的工程款的歸屬

依據司法解釋第四條的規(guī)定，對于掛靠施工中約定的掛靠人應向被掛靠人交納的管理費，因掛靠施工所簽訂的建筑施工合同無效，法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。即法院可以收繳被掛靠人收取的管理費。司法解釋規(guī)定的是法院可以收繳，言外之意是法院也可以不收繳管理費，在法院不收繳管理費，尤其是在法院不收繳約定的管理費的情況下，掛靠合同中所約定的管理費如何處理？該部分規(guī)定是也無效按有效處理？還是按雙方的過錯分擔？還是不予以考慮？實踐中具體個案的判決中認為：在掛靠施工所基于的非法分包或轉包合同無效的情況下，被掛靠的單位無權收取管理費。即該部分利益實際上被判決歸屬于了實際施工人。

（四）、掛靠合同中的稅費掛靠人與被掛靠人在掛靠合同中一般都規(guī)定由被掛靠人代扣代繳與施工合同相關的稅費，有時則將代扣代繳稅費規(guī)定一個固定的百分比，如工程總價款的5%作為代扣代繳稅費額。關于稅費問題，主要應明確以下兩點：

1、掛靠合同中關于稅費繳納標準的約定的效力

掛靠合同中關于被掛靠人代扣代繳稅費具體標準的約定無效。理由是稅費的征收主體是國家稅務部門和相關的有權收費的行政部門，掛靠合同的當事人無權約定稅費標準，應按法定的稅種、稅率、納稅義務人、代扣代繳義務人以及計稅依據等稅法的規(guī)定據實繳納。

2、掛靠合同中涉及的稅費的納稅義務人及納稅標準掛靠施工中所涉及的主要稅種是營業(yè)稅及其附加稅、所得稅。營業(yè)稅及其附加稅的稅率是在工程造價額的3.%至4%之間,而所得稅的多少則要看是以掛靠人作為所得稅的納稅義務人還是被掛靠人作為所得稅的納稅義務人。關于稅費如何負擔,法院的觀點是掛靠人應當向被掛靠人支付被掛靠人因掛靠施工而實際支付的稅費。筆者認為在依掛靠施工合同的規(guī)定以被掛靠人的資質標準結算工程款的情況下，由掛靠人向被掛靠人支付被掛靠人實際向稅務部門交納的稅款是合理合法的，但是在判令掛靠人作為實際施工人按其自身的資質標準結算工程款的情況下，則應以掛靠人作為納稅義務人來確定應交納的營業(yè)稅和所得稅的具體數額，而對被掛靠人按其自身的資質等級所交納的超額部分的稅費則應由被掛靠人自行負擔。法院在具體個案中，判決以被掛靠的當事人提供的其已經向稅務局交納的相關稅費的證據為準，從實際施工人應收取的工程款的總額中扣除該稅費。

總之，掛靠施工表面看來只有三方當事人，其法律關系看似簡單，但在具體實踐操作中，如何依法理順三者之間的法律關系和利益關系，使建筑公司的風險降至最低點，確實是一個值得建筑公司相關專業(yè)負責人及其專業(yè)律師深入研究的法律問題。

二、建筑工程工期糾紛評析根據《建設工程施工合同（示范文本）》的有關規(guī)定，工期是指發(fā)包人、承包人在協(xié)議書中約定，按總日歷天數（包括法定節(jié)假日）計算的承包天數。眾所周知，建設工程的工期長短及建設工程能否如期完成，將直接影響到合同雙方的切身利益，并將關系到其他一系列合同是否能夠順利履行。比如房地產開發(fā)經營項目的建筑工程不能按期完工，則商品房的預售合同也將難以按約履行，這必然又會牽涉到許多購房人的利益是否能得到切實保護。因此，建筑工程的工期是十分重要的。

在實踐中，引起建筑工程工期糾紛的原因主要表現在以下幾個方面：

1、合同對工期的約定脫離實際，不符合客觀規(guī)律。

每一個建筑工程項目的工期長短都必然取決于工程量的大小、工程等級和承包方的綜合實力等多種因素。而有些建筑承包企業(yè)為了承攬工程的需要，通常以短工期取勝，建筑發(fā)包方又未充分考慮客觀規(guī)律，致使雙方約定的工期本身就存在極大的不合理性，實際履行起來就難免產生糾紛。

2、工程承包方的綜合實力欠缺，無論是施工管理上，還是技術水平上都不能跟上工程進度的需要，致使合同中雙方約定的工期難以切實保證。

3、建設發(fā)包方沒有按約提供施工必須的勘察、設計條件或者提供的資料不夠準確，也會造成建筑工程的延期交付，并引發(fā)糾紛。

4、建設發(fā)包方不能按約提供原材料、設備、場地、資金等，也是施工企業(yè)不能按約交付并導致糾紛的原因。

由于不同的原因所導致的工程工期延誤，其所產生的法律責任及承擔主體是各不相同的。為此，我國法律法規(guī)對此都作出了明確的規(guī)定。

一、《合同法》有關工程工期可能引起索賠的規(guī)定1、《合同法》第二百七十八條規(guī)定，隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程工期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。

2、《合同法》第二百八十條規(guī)定，勘察、設計的質量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設計文件拖延工期，造成發(fā)包人損失的，勘查人、設計人應當繼續(xù)完善勘察、設計，減收或者免收勘察、設計費并賠償損失。

3、《合同法》第二百八十一條規(guī)定，因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發(fā)包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。

4、《合同法》第二百八十三條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程工期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。

5、《合同法》第二百八十四條規(guī)定，因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。二、《建設工程施工合同（示范文本）》對有關工程工期可能引起索賠的規(guī)定

1、《建設工程施工合同（示范文本）》第八條關于發(fā)包人未能完成其義務，造成延誤，賠償承包人損失的規(guī)定：發(fā)包人未能履行合同8.1款各項義務，導致工期延誤或給承包人造成損失的，發(fā)包人賠償承包人有關損失，順延延誤的工期。

2、《建設工程施工合同（示范文本）》第十一條關于發(fā)包人因其自身原因，推遲工作的規(guī)定：因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工，工程師應以書面形式通知承包人，推遲開工日期。發(fā)包人賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應順延工期。

3、《建設工程施工合同（示范文本）》第十二條關于因發(fā)包人原因暫停施工的規(guī)定：工程師認為確有必要暫停施工時，應當以書面形式要求承包人暫停施工，并在提出要求后48小時內提出書面處理意見。承包人應當按工程師要求停止施工，并妥善保護已完工程。承包人實施工程師作出的處理意見后，可以書面形式提出復工要求，工程師作出的處理意見后，可以書面形式提出復工要求，工程師應當在48小時內給予答復。工程師未能在規(guī)定時間內提出處理意見，或收到承包人復工要求后48小時內未予答復，承包人可自行復工。因發(fā)包人原因造成停工的，由發(fā)包人承擔所發(fā)生的追加合同價款，賠償承包人由此造成的損失，相應順延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承擔發(fā)生的費用，工期不予順延。

4、《建設工程施工合同（示范文本）》第十三條關于工期延誤的規(guī)定

因以下原因造成工期延誤，經工程師確認，工期相應順延。（1）發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；

（2）發(fā)包人未能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行；

（3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行；

（4）設計變更和工程量增加；

（5）一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；

（6）不可抗力；

（7）專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。

承包人在上述情況發(fā)生后14天內，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。工程師在收到報告后14天內予以確認，逾期不予確認也不提出修改意見，視為同意順延工期。

【案例】

上訴人（原審被告、反訴原告）：某市金克塑料有限公司，住所地：某市長江西路669號。

被上訴人（原審原告、反訴被告）：某市第三建筑公司，住所地：某市棲霞區(qū)堯化門。

1996年6月28日，某市金克塑料有限公司（以下簡稱金克公司）與某市第三建筑公司（以下簡稱市三公司）簽訂《中外合資BOPP工程施工合同》約定：市三公司承包金克公司中外合資BOPP工程土建、安裝工程（不包括設備安裝），即：生產廠房、倉庫、附房及附屬工程。1996年7月2日開工，1996年12月6日竣工，總工期150天。金克公司1996年6月20日提供圖紙并完成開工前水、電、電訊、道路、辦理證件、會審圖紙和設計交底等準備工作。合同簽訂7天內，金菱里克公司按合同價款40％預付市三公司，如不能按時付款，因材料供應不及時而影響工期，責任由金克公司負責。工程款支付金額和時間按金克公司審定的97％工程量在7天內支付。工程完工后留3％保修金在保修期滿后一次付清，因金克公司不能按進度付款，延誤工期由金克公司負責，并承擔由此給市三公司造成的經濟損失。金克公司代表不能及時給出必要指令，確認、批準，不按合同約定履行各項義務、支付款項及發(fā)生其他使合同無法履行的行為，應承擔違約責任，工期相應順延。按協(xié)議條款約定支付違約金和賠償因其違約給市三公司造成的窩工損失等。如市三公司不能按合同工期竣工，施工質量達不到設計和施工規(guī)范的要求或發(fā)生合同無法履行的行為，金菱里克公司代表可通知市三公司，按協(xié)議條款約定支付違約金，賠償因其違約給金克公司造成的損失。金菱里克公司于同年8月13日提供部分圖紙給市三公司，同年8月31日，市三公司進場施工。1997年3月7日，雙方就該工程中的行車、軌道、滑觸線安裝簽訂《協(xié)議書》約定：工期自1997年1月14日至同年1月25日。如工期延誤，因金克公司原因，工期順延；因市三公司原因，每天按安裝總費用的1％罰款。金克公司不能按約付款或完成審核決算，每推遲一天付市三公司1000元違約金，市三公司不能按時完工，每推遲一天付金克公司l000元違約金。1998年3月4日，市三公司函告金克公司，要求該公司依約支付第二期100萬元工程款，金克公司未依約支付。

后雙方為支付工程款的數額、工程質量、違約責任等事宜協(xié)商未成，1999年1月6日，市三公司提起訴訟，請求金克公司支付尚欠的工程款、逾期付款違約金及因金克公司遲延交付施工圖紙造成的窩工損失，并承擔本案訴訟費。

一審法院經審理判決：金克公司給付市三公司拖欠的工程款及前期違約金、后期違約金，并賠償因其違約給市三公司造成的窩工損失；市三公司給付金克公司水電費及電話費，并給付金克公司因工程質量未達合同約定優(yōu)良的罰金；駁回本訴原告和反訴被告其他訴訟請求。

金克公司不服一審判決，向最高院提起上訴。二審期間，在最高院主持下，雙方當事人本著平等協(xié)商、互諒互讓的原則，達成了調解協(xié)議。

本案中焦點的問題主要有以下幾個：

第一、該工程延誤的主要原因是什么，也就是工程延誤的主要違約責任應由誰來承擔？

這是本案首先必須解決的問題。事實上，原、被告雙方在履行合同過程中，被告先后八次對圖紙進行變更、會審，未能如期交付圖紙；被告施工前的準備工作也拖了工程的后腿；被告遲延支付工程進度款等違約行為都直接影響了工程進度。因此，被告金克公司應承擔主要違約責任。

第二、關于工程造價的問題。

對工程造價存有分歧的，一般以審價單位審定的造價為準。本案被告金克公司共支付市三公司工程款1210萬元，而某市定額站根據雙方提供的工程相關證據，依據1995年《某地區(qū)建筑工程預算定額綜合單位估價表》及《某地區(qū)建筑工程材料市場價格信息》等文件，經現場勘察，作出的《關于金克BOPP工程造價的審核意見》的結論為：該工程總造價1726萬元。一審期間，由于被告金克公司不認可這一審價結論，以致雙方對該工程造價陳述不一。后一審法院又委托中國建設銀行某省分行對市三公司完成的工程造價進行鑒定，結論為：該工程造價17399073.76元。至此，被告遲延支付工程進度款的事實也顯而易見，對被告極為不利。

第三、關于墊資的問題。

本案原、被告雙方簽訂的《中外合資BOPP工程施工合同》及相關協(xié)議中有墊資400萬元的條款。對于這一內容的認定，根據建設部、國家計委、財政部《關于嚴禁帶資承包工程和墊資施工的通知》應屬無效。但根據99年10月1日實施的《合同法》及最高院相應的司法解釋的規(guī)定，“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據”，有下列情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。顯然，僅僅根據部委的規(guī)章來認定墊資的內容無效是遠遠不夠的。事實上，墊資的內容因其違反了反不正當競爭的法律規(guī)定而可直接認定為無效。至于本案中其他合同及協(xié)議內容均為合法有效。

另外，被告金克公司反訴依據《中外合資BOPP工程施工合同》的約定，扣罰市三公司施工質量未達優(yōu)良的罰金請求，及要求市三公司支付施工過程中使用的水電費、電話費的請求都訴之有據，一審法院也予以支持。這也是類似糾紛中，建設單位作被告時通常的反訴內容之一。

在涉及建筑工程工期的訴訟中，由于不同的原因所造成工期延誤的法律后果是不同的。因此，在履行建筑工程合同中，建筑公司應當對可能出現工期延誤的情況專門制定制度作出書面認定，比如增加建設項目、增加工作量、提供原材料和其他建設條件的時間等方面的事項，以避免將來發(fā)生訴訟時無據可查。

三、工程承包項目中索賠問題的處理工程承包是一項復雜的系統(tǒng)工程，它持續(xù)周期長、可變因素多，在實施過程中可能會遇到各種各樣的問題。有些問題可能在合同中未能得到全面的反映，需要采取工程索賠的方式進行處理，以維護承包商的正當權益。由于受我國傳統(tǒng)工程管理模式的影響，對工程項目實施中的合同管理重視不夠，索賠管理一不規(guī)范、二不重視、三是粗放。而在國際工程承包市場中，工程索賠作為合同管理的一部分，是一項極其重要、既嚴格又細致的工作，它甚至能直接影響到合同執(zhí)行的成敗。所以，探討和關注索賠管理是很有實際意義的。1、索賠是項目管理的重要內容之一索賠是管理工作，是項目管理的重要內容之一，項目管理者必須高度重視。海外工程市場強手林立，要奪標，首先應有一個極具競爭力的商務報價。如果不敢承擔任何風險，則在招投標過程中難以中標。不能設想在報價時把各種因素、各類系數都考慮得十分周到，按自身條件要求去獲得項目。因此，所報價格，一般都有一定的風險。在合同的談判過程中，一要把好合同談判和簽訂關，對未確定因素保持協(xié)商調整的彈性，避免合同中寫進不公平或不利于自己的爭端解決條款；二要靠項目執(zhí)行過程中的管理，其中索賠就是一項極為重要的管理。沒有哪個項目業(yè)主或承包商都能完完全全按合同條款執(zhí)行的，總會有不可預見的情況發(fā)生，給項目的執(zhí)行帶來條件的變化，使得一方受到利益損害，這就存在索賠問題。工程索賠談判，最好是項目經理牽頭。項目經理要有較好的綜合素質，既熟悉合同又了解工程，還有談判技巧。同時，項目經理應具有較好的人格魅力，不卑不亢，給對方一種信任感。索賠不是扯皮，不能單靠能言善辯，它是一種正當的索取。2、索賠的基礎工作索賠是業(yè)務性很強、基礎工作很細的工作，必須認真研究合同，了解合同約定的賠償范圍、條件和方法，嚴格進行合同管理，為索賠提供充分的依據、論據和數據。在某東方煉廠的項目中，施工分包商在和總承包商預投標報價時，雙方確定框架為鋼結構，但中標后，所簽施工分包合同中未將此內容明確寫入條款。事隔四年后，在執(zhí)行合同時，設計圖紙中框架全是混凝土結構，按雙方供貨分工，鋼結構由總包商負責供貨，土建材料由施工分包商負責。施工的總體方案、施工機具、人員配備都沒有考慮施工鋼筋混凝土框架的準備，且資金投入較大，圍繞框架材料應是“鋼”還是“砼”，雙方爭執(zhí)不下。最后，根據合同中有關章節(jié)，提出三條理由：①合同中明確總包商鋼結構供貨包括三項：主結構、次要結構、梯子平臺欄桿。實際交貨僅后兩項內容，即設備平臺及支架梯子等，而主結構寫在供貨范圍內而沒供貨，說明分溜塔框架、空冷器框架等均應為鋼結構。②在應交付的土建圖中，合同中僅有框架平面圖，沒提到混凝土框架結構圖，說明框架應為“鋼結構”。③查閱合同附件（模擬圖）（即報價參考圖），圖中為鋼結構。三條理由有理有據，雖合同條款有疏漏，但從其他條款中得以證明，總包商只得承認。結果補償工程變更及相應施工損失共計450萬元。3、索賠要注重技巧索賠要注重技巧，技巧是方方面面的。例如，平時要把索賠申請按合同規(guī)定的時間提供出去，抓住有利時期，爭取單項索賠，切忌最后算總帳。單項索賠事件簡單，容易解決，而且能及時得到支付。最后算總賬有幾個困難：一是時間拖長，不易說清；二是積少成多，數額較大，談判困難；三是失去了工程制約的有利條件；四是工程后期，業(yè)主（或總包商）往往提出“反索賠”，使問題復雜化，所以索賠一定要及時。另外還要善于利用有利時機，如總包商供貨拖期，擔心業(yè)主罰款，迫切希望施工承包商采取有效措施，加快工程進度，減少損失，這個時候談索賠最有利。在索賠談判中，還要注意對方的處境，要理解對方的難處和苦衷，善解人意，這樣做，有時往往能取得很好效果。4、預防“反索賠”充分估計到對方“反索賠”，提出一批理由并不完全充分的或者比較苛刻的索賠申請，用以抵御“反索賠”。要充分收集可供對方審核并防止對方反索賠的有關證明文件和材料，認真編寫索賠報告，做到真實、全面、準確、及時、有效，令人信服，經得起推敲。例如，某東方煉廠項目結束后，在進行工程結算，雙方都提出一批索賠單/反索賠單，如果沒有反索賠的防御，最后很難獲得340萬多萬元補償。５、索賠要按合同規(guī)定的程序進行索賠工作要按合同規(guī)定的程序進行，合同沒有專門約定時，一般應按以下程序處理：（1）進行事態(tài)調查，對事件進行詳細了解，掌握索賠證據；（2）對事件原因進行分析，并判斷其責任應由誰承擔，并分析對方承擔責任的可能性；（3）對事件的損失進行調查和計算；（4）在合同規(guī)定的時間內，向對方發(fā)出要求索賠的通知和索賠報告，提出索賠要求和支持這個要求的有關證據，證據應當詳細和全面；（5）通過雙方談判，或請專家調解裁決或提交仲裁，使索賠事件得到最終解決?？傊こ趟髻r是合同管理的重要環(huán)節(jié)，也是項目管理的重要內容，是承包商贏取利潤的重要手段，必須給予高度重視。索賠又是一項復雜的、系統(tǒng)性、專業(yè)性很強的工作，必須在項目實施過程中依合同、重證據、講技巧、樹信譽，踏踏實實的做好合同管理基礎工作，嚴格按程序辦事，才能真正把索賠工作處理好，建筑商應專門制定索賠管理制度，認真執(zhí)行，切實維護自己的正當權益。

四、建筑工程“黑白合同”糾紛法律適用研究所謂“黑白合同”，并非一個具體的合同，而是指合同當事人出于某種利益考慮，對同一合同標的物簽訂的、價款存在明顯差額或者履行方式存在差異的兩份合同，其中一份作了登記、備案等公示，而另一份僅由雙方當事人持有，其中登記備案的合同，稱為“白合同”，僅由雙方當事人持有的合同稱為“黑合同”。建筑工程“黑白合同”，主要有兩種情形：一是，建設單位在工程招標前與投標人進行實質性談判，要求投標者承諾中標后按投標文件簽訂的合同不作實際履行，另行按招投標之前約定的條件簽訂合同并實際履行，以壓低工程款或讓施工單位墊資承包等。在這種情形下，招投標活動通常采用的是邀請招投標模式，參與投標的單位雖然都是由招標單位邀請的，但這些被邀請的投標單位都是相互串通并與招標單位串通的，目的是為了保證某個施工單位中標，而不是競爭工程承包權。二是，建設單位在與施工單位直接簽訂建設工程合同后，由施工單位串通一些關系單位與招標單位配合進行徒具形式的招投標并簽訂雙方明確不實際履行的合同，或者干脆連招投標形式都不要而直接編造招投標文件和與招投標文件相吻合的合同用以備案登記而不實際履行。在外觀上，建筑工程“黑白合同”總是體現為一個是經過有關政府部門備案登記的合同，一個是未經備案登記的合同。建設工程“黑白合同”雖然是就同一工程項目簽訂的兩份在工程價款和付款方式上存在明顯差異的合同，但雙方對實際履行中各自的權利義務是默契的，一般不會產生爭議。那么，如果雙方對合同履行產生爭議，一方以備案的對自己有利的合同主張權利，另一方以未備案的合同主張權利，法院該以哪一份合同為依據來判定當事人的權利義務呢？目前，有關建筑工程“黑白合同”的糾紛還不少見。實踐中有兩個判例——一個是北京城建四建工程有限責任公司訴北京浩鴻房地產開發(fā)有限責任公司建筑工程合同糾紛案（下稱城建訴浩鴻案），一個是浙江寧波T公司訴W公司建筑工程合同糾紛案（下稱T公司訴W公司案）——一審法院都根據招標投標法第四十六條關于“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”的規(guī)定，支持了施工單位以“白合同”作為結算工程款依據的訴訟主張。這與最高法院2004年9月發(fā)布、2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”的規(guī)定相符。但事實中有人認為，有關法院對上述兩案的一審判決是值得商榷的。下面，就對“黑白合同”的效力問題作一些具體的分析。“黑白合同”效力的認定，應以合同法為標準合同法所指的合同，乃是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。作為平等主體的自然人、法人、其組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議，合同法在總則中明確了“合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方”：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益”：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護”等原則。合同法還對合同無效的情形作了規(guī)定。

建筑工程合同作為合同法上的一類有名合同，適用合同的規(guī)定是自不待言的。因此，對于“黑白合同”的效力，即是以“黑合同”還是以“白合同”作為結算工程款的依據，必須根據合同法的具體規(guī)定進行判斷。根據合同法的規(guī)定，對一個合同的效力，應從當事人的真實意思表示及該合同是否存在效力上的法律否定（即是否屬于合同法規(guī)定的合同無效的情形）來判定。在“黑白合同”中的“黑合同”與“白合同”實質內容不一致的情況下，只可能有一份合同是當事人真實意思的體現。只有體現當事人真實意思的合同，才可能作為確定當事人權利義務的依據。因此，在“黑白合同”中的“黑合同”與“白合同”實質內容不一致的情況下，首先應判定當事人的真實意思。在確定當事人真實意思的情況下，再來看體現當事人真實意思的合同是否存在效力上的法律否定，如無效力上的法律否定，便應認定為有效合同，并據以判定雙方的權利義務，無論該合同是“黑合同”還是“白合同”。從有關“黑白合同”的存在情況來看，當事人簽訂“白合同”，無一例外，都是為了應付有關部門的監(jiān)督檢查，而不是為了實際履行。雙方實際履行的都是“黑合同”。就此，雙方通常都有具體的書面約定，或者由一方對另一方作出書面的承諾。也就是說，“白合同”的內容并非當事人的真實意思表示。這又有兩種情況——一種情況是，對依招標投標法必須進行招投標的工程項目，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同（即“黑合同”），將工程發(fā)包給施工單位施工，但為了應付政府部門的依法監(jiān)督和檢查，而進行了徒具形式的招投標活動并簽訂了“白合同”或者連徒具形式的招投標活動都沒有搞而直接簽訂了“白合同”并編造了與之相應的招投標文件用以備案。在此種情況下，經常伴有腐敗行為發(fā)生，往往是建設單位負責人收受賄賂后，將工程發(fā)包給關系人，簽訂“白合同”僅是為了規(guī)避法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。在此情況下，無論是依法應進行招投標卻未進行招投標就簽訂的“黑合同”，還是事實上未進行招投標卻編造招投標事實配合以簽訂的“白合同”或者進行了徒具形式的招投標而簽訂的“白合同”，都應以違背法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，“以合法形式掩蓋非法目的”而認定無效，對有關責任人還應該根據情形追究行政責任，構成犯罪的還應追究刑事責任。對此，招標投標法也作了明確的規(guī)定。另一種情況是，依法不屬于必須招投標的工程項目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進行招投標，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同，將工程發(fā)包給施工單位，但為了辦理有關建設工程手續(xù)而進行徒具形式的招投標或者編造招投標“事實”并簽訂與編造的招投標“事實”相應的“白合同”以應付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確，“白合同”僅用于辦理建設手續(xù)之用而不作實際履行合同，因當事人相互配合以編造文件的方式履行雙方簽訂的合同（指“黑合同”），并不屬于法律和行政法規(guī)禁止的行為，根據法無禁止即自由的法理，當事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同”并不當然無效，但其效力僅限于當事人的意思范圍，即用以辦理手續(xù)，而不應直接以之作為結算工程款的依據：“黑合同”是否有效，則應看其是否存在合同無效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”、“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”、“以合法形式掩蓋非法目的”、“損害社會公共利益”等合同法規(guī)定的合同無效情形，則應認定有效，并據以確定雙方的權利義務。下面案例，將結合在前文提及的T公司訴W公司建筑工程合同糾紛一案，對“黑白合同”的效力問題作進一步的解析。案情：N市私營企業(yè)W公司，投資建設辦公樓、車間、倉庫三項工程。2003年1月，W公司對辦公樓工程進行了邀請投標。六家公司參與投標后，中標的Z公司悔標，對工程款報價過高而未能中標的T公司表示愿意以報價第二低的Y公司的報價承接該工程，W公司遂將該工程發(fā)包給T公司施工，并于2月28日簽訂了辦公樓工程建設施工合同。之后，T公司向W公司提出，工程隊伍和設施都進駐了，為節(jié)省成本，干脆把車間工程一并發(fā)包T公司施工得了。于是，W公司又將車間工程發(fā)包給了T公司施工，并于2003年3月20日簽訂了車間工程建設施工合同。2003年6月，W公司將倉庫工程發(fā)包給H公司建設施工。之后，W公司與T公司簽訂了一份工程內容包括辦公樓、車間、倉庫的合同（作為合同附件的工程清單中反映的辦公樓和車間工程價款分別比之前簽訂的辦公樓工程施工合同和車間工程施工合同價款高出100萬元），并將表明以三項工程為內容進行招投標的相關文件一并報招標辦備案，以辦理有關建設手續(xù)。對此，T公司向W公司出具了書面承諾：工程內容包括辦公樓、車間、倉庫的合同僅供辦理手續(xù)之用而不作實際履行合同；備案的招投標文件，僅用作向招標辦備案以辦理手續(xù)，不作他用。三份合同約定的合同生效條件都是“簽字、蓋章后生效”，并已經當事人簽字蓋章。后因工程款結算，雙方發(fā)生糾紛，T公司以工程內容包括辦公樓、車間和倉庫三項的備案合同為據，向法院起訴要求W公司支付辦公樓和車間工程施工的工程款。而W公司則主張：備案合同僅僅是為了備案以取得施工許可證而簽訂的，其內容并非當事人真實意思表示；備案的招投標材料也是編造的，W公司并未以三項工程為內容進行過整體招投標；雙方之所以要簽訂工程款高于實際履行合同的備案合同并編造招投標材料備案，是因為N市建委要求對房地產項目全面推行招投標，并反對低價中標；法院應以體現雙方真實意思表示的辦公樓施工合同和車間工程施工合同作為支付工程款的依據。為支持自己的主張，W公司提交了T公司出具承諾書，以及N市建委要求房地產項目推行全面招投標并反對低價中標的文件，作為證據。就此案應以哪份合同作為結算辦公樓和車間工程款的依據，存在兩種不同意見。

一種意見認為，應以備案合同為結算工程款依據。理由是，備案合同是經過公示的，是得到招標辦認可的，其效力應強于當事人私下簽訂的辦公樓工程施工合同和車間工程施工合同。2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定也要求，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。

另一種意見認為，應以辦公樓工程施工合同和頭車間工程施工合同為結算工程款的依據。

實踐中有人同意第二種意見。理由如下：（一）本案所涉合同并不屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定需經過備案登記才生效的合同，故相應合同的效力不應以是否作過備案登記來確定；辦公樓工程施工合同和罐頭車間施工合同并不因為未備案登記而無效，工程內容包括辦公樓、車間和倉庫的備案合同也不因為經過登記備案而當然有效。合同作為當事人私權自治的工具，在法律未規(guī)定以備案登記為生效要件的情況下，備案登記的合同效力與未登記備案的合同效力并無高下之分。（二）T公司向W公司出具的備案合同僅作辦理手續(xù)之用不作實際履行合同、備案的招投標文件僅作向招標辦辦理手續(xù)之用不作他用的承諾表明，備案合同的內容并非當事人的真實意思表示，雙方簽訂備案合同僅僅是為了協(xié)助履行之前簽訂的辦公樓工程施工合同和車間工程施工合同。相互協(xié)助履行合同，正是合同法所要求的。因此，無論是否以辦公樓工程施工合同和車間工程施工合同作為結算辦公樓和車間工程款的依據，都不應以備案合同作為結算工程款的依據。否則，就是對當事人締約自由的干涉。（三）最高法院司法解釋適用的前提是，備案合同是中標合同，而中標合同是以真實的招投標活動為基礎的，沒有招投標活動存在，就不可能存在中標合同。而本案備案合同及備案的招投標文件都是雙方當事人在未進行招投標活動的情況下，為取得施工許可證而編造的，備案合同并非真正的中標合同，不符合適用最高法院司法解釋的事實要件。否則，就違背了“以事實為依據，以法律為準繩”的法律適用原則。（四）辦公樓工程施工合同和車間工程施工合同的內容是當事人的真實意思表示（指簽訂合同時的真實意思），且不存在效力上的法律否定。本案所涉辦公樓工程施工合同和罐頭車間施工合同不屬于《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效的任何一種情形。首先，該二份合同屬于合同當事人真實意思表示，不涉及國家利益，不屬于“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，侵害國家利益”的情形。其次，該二份合同的訂立只涉及合同雙主當事人的利益，當事人訂立、履行該二份合同，不可能損害國家、集體或第三人利益，因而不屬于“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的情形。再其次，該二份合同也不存在“以合法形式掩蓋非法目的”的問題。因為，該二份合同的內容是完全合法的，從這兩份合同的內容及實際履行情況來看，雙方訂立該兩份合同并不存在任何非法目的。當然，雙方編造包括備案合同在內的招投標材料用以備案以取得施工許可證，作為履行該二份合同的手段，本身可能是不恰當的，甚至可能是違法的，但這也只能導致所編造的備案合同及招投標文件無效，或由行政部門對當事人予以行政處罰，而不能導致該二份合同無效；備案合同及招標文件的無效并不影響該二份合同的有效，因為當事人雙方不經招標而對本案所涉工程建設訂立施工合同，本身并不違法。又次，該二份合同從具體內容到實際履行，都不存在“損害社會公共利益”的問題；最后，該二份合同的訂立及其具體內容都不存在“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的問題。盡管N市有要求對房地產項目全面推行招投標的規(guī)定，但該規(guī)定并不屬于法律或行政法規(guī)的范疇，故當事人在未經招投標的情況下就辦公樓工程和車間工程的施工簽訂該兩項工程施工合同，并不導致所簽訂合同無效。最高法院關于適用合同法的司法解釋也明確規(guī)定，認定合同無效不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據。（五）辦公樓工程施工合同和車間施工合同不存在效力上的法律否定，作為當事人真實意思的體現，根據合同當事人關于“簽字、蓋章后生效”的約定，辦公樓工程施工合同和車間施工合同自雙方當事人簽字、蓋章后就已生效，理應將這兩份合同作為結算工程款的依據。（六）T公司在已向W公司明確承諾備案合同不作實際履行合同僅作辦理手續(xù)之用的情況下，以備案合同作為結算工程款的依據要求W公司支付工程款，有違誠實信用原則，不應得到支付。

準確適用招投標法及高法解釋刻不容緩在建筑工程領域，“黑白合同”的在在是一個突出的現象。早在2003年10月27日舉行的十屆全國人大常委會第五次會議上，全國人大常委會副委員長李鐵映向會議所作的全國人大常委會執(zhí)法檢查組關于建筑法實施情況的報告就明確指出，在工程招投標中虛假招標，明招暗定，簽訂“黑白合同”的問題相當突出。鑒于“黑白合同”是建筑工程領域的一個突出現象，在存在黑白合同的情況下，以“白合同”為結算工程款依據一般都有利于施工單位，而雙方約定履行的卻是“黑合同”，相信隨著2005年1月1日起《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的施行，在關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”這一規(guī)定“鼓勵”下，可能將有更多的施工單位持“白合同”向建設單位主張工程款，從而出現大量的“黑白合同”糾紛。因此，如何準確理解招標投標法和高法解釋的規(guī)定，在“黑白合同”糾紛中正確適用法律，已經刻不容緩。招標投標法第四十六條雖然規(guī)定“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”，但需要明確的是，招標投標僅僅締結某類合同的一個程序，中標僅僅是賦予了招投標雙方要求對方與自己按照招投標文件訂立合同的權利，招標人與投標人之任何一方不得拒絕按照招投標文件與對方簽訂合同，否則便構成違約而需承擔違約責任。至于“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”則應理解為招標人與投標人之任何一方不得在中標合同簽訂后，強求他方與自己簽訂與中標合同實質內容背離的協(xié)議。根據私權自治和締約自由的民法學原理，除了某些特定的人身權利不可放棄之外，包括締約權在內的民事權利都是可以放棄的；中標通知書發(fā)出后，投標人或招標人雙方完全可以在不損害國家利益、集體利益和他人合法利益的情況下放棄按照招投標文件締約的權利，不簽訂合同或者不按照招投標文件簽訂合同；任何一方也都可以選擇承擔不履行締約義務的違約責任而不與對方訂立合同，或者雙方協(xié)商一致互不履行締約義務而各不承擔責任，或者協(xié)商一致，在不損害國家利益、集體利益或他人合法利益的情況下，訂立與招投標文件不一致的合同。從招標投標法第五十九條關于“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協(xié)議的，責令改正；并可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”的規(guī)定來看，招標人與投標人訂立背離中標合同實質內容的協(xié)議，法律后果也只是責令改正或處以罰款，而不是所簽訂的背離中標合同內容的協(xié)議無效。這一規(guī)定不僅體現了對當事人私權自治和締約自由的尊重，也體現了政府維護招投標活動嚴肅性的立場。從招投標法第五十九條的規(guī)定的邏輯來看，招標人、投標人訂立背離中標合同實質內容的協(xié)議，應指在簽訂中標合同之后訂立協(xié)議，而不應指簽訂中標合同之前簽訂的協(xié)議。而在建筑工程“黑白合同”糾紛中，“黑合同”通常是在簽訂備案合同之前簽立的，因而，以“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”的規(guī)定而認定與背離備案合同實質內容的“黑合同”無效，是不合邏輯的。對《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”的規(guī)定，應作限縮性解釋。應該明確界定，只有在“另行訂立的合同”與“經過備案的中標合同”何者為當事人真實意思表示不明確的情形，才應以“經過備案的中標合同”作為結算工程款的依據；對當事人已經明確以非備案合同為實際履行合同的情況下，則不能以“備案的中標合同”作為結算工程款的依據，至于是否以“另行簽訂的合同”為結算工程款的依據，則需要看該合同是否為當事人的真實意思表示，以及是否存在合同效力上的法律否定來判定。同時，必須對高法解釋中的“備案的中標合同”進行嚴格的文義解釋，明確高法解釋第二十一條的規(guī)定“備案的中標合同”僅指確實存在招投標活動，并根據招投標結果由招標人與投標人簽訂并備案的合同；未進行招標活動或者未進行實質意義的招投標活動而編造的當事人明確表示僅用于備案以辦理建設手續(xù)的“中標合同”，不屬于高法解釋所指的“備案的中標合同”，不能以之作為結算工程款的依據。

法院在建筑工程“黑白合同”糾紛的審理中，如果不能準確適用招投標法第五十九條的規(guī)定和高法解釋，而是簡單地認定“白合同”有效，“黑合同”無效，在一些地方政府不問相應建設項目是否屬于招標投標法要求必須進行招投標的項目而要求對房地產項目全面推行招投標致使一些建設單位不得不進行虛假招投標的情況下，不但可能使建設單位私權自治和締約自由的全面喪失，因“黑白合同”的普遍在在，還可能引起極其可怕的訴訟災難。這絕不是任何法律和司法解釋的目的?。ㄕf明本文僅作理論上探討）

五、專業(yè)律師在建筑