律師作證義務(wù)豁免權(quán)

律師作證義務(wù)豁免

百度百科上對證人的解釋是這樣的：“證人，知道案件情況并提供證言的人。在我國，除因生理上、精神上有缺陷或者年幼而不能辨別是非、不能正確表達(dá)意志的人以外，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。證人應(yīng)如實地提供證言，如果作偽證或隱匿罪證，要負(fù)法律責(zé)任。證人不同于見證人。”根據(jù)這一解釋，律師在辦理委托人的法律事務(wù)中，不可避免地要了解和掌握委托人的信息，有些信息可能是其他案件所需要的證據(jù)，律師于此情況也必須出庭作證。但這一推斷顯然與事實不符，也不盡情理。律師所掌握的委托人的違法犯罪信息是委托人基于對律師的信任而告訴的，律師如果告發(fā)委托人不僅是對委托人信任的毀滅，更是對律師這一職業(yè)的毀滅，沒有信任基礎(chǔ)的代理是不存在的。所以在很多國家的法律中都有關(guān)于律師作證義務(wù)豁免的規(guī)定，律師可以根據(jù)這一規(guī)定行使其拒絕作證的權(quán)利。

一、 律師作證豁免權(quán)的含義

律師作證豁免權(quán)，其含義為：為了促進(jìn)委托人向律師坦誠一切案件事實，委托人與律師進(jìn)行的秘密交流，受特免權(quán)保護(hù)，除委托人表示放棄該特權(quán)或者出現(xiàn)法律規(guī)定的例外，任何人都不能披露該交流的內(nèi)容或者把該交流內(nèi)容作為證據(jù)。狹義的律師作證豁免權(quán)保護(hù)律師保密特權(quán)和律師保密義務(wù)，廣義的律師作證豁免權(quán)還包括律師工作成果原則。

豁免權(quán)因其性質(zhì)和背后所代表的特殊關(guān)系不同而有不同的歷史，英美法因為陳述內(nèi)容涉及秘密交流性質(zhì)而第一個承認(rèn)的特權(quán)就是律師作證特免權(quán)制度。英美法系的律師作證特免權(quán)起源于羅馬法，律師作為一種貴族職業(yè)，律師幫助委托人參與訴訟，應(yīng)該對委托人盡于職守，維護(hù)委托人的利益。如果律師泄露委托人的秘密或者把與委托人交流的信息作為證據(jù)去反對他的委托人，就與其本身的貴族份所包含的忠誠義務(wù)相沖突一一而作證的律師會被認(rèn)為是“名譽不佳的人”。律師本身的貴族尊嚴(yán)要求律師在審判中必須保守委托人的秘密，這為后來威格摩爾解釋律師作證特權(quán)的功利主義理論提供了文化基礎(chǔ)。

二、 律師作證豁免權(quán)的正當(dāng)性分析

（一）從一般證人的角度

律師因為其職業(yè)的特殊性而有可能掌握一些犯罪信息，正是因為掌握這些信息，律師才會從單純的代理人的角色而轉(zhuǎn)化為兼具代理人和證人的雙重角色。所以，對律師的作證義務(wù)豁免的討論可以從證人這一更具一般性的角色入手，進(jìn)而探討律師的作證義務(wù)豁免權(quán)利。

國家為了保護(hù)公共利益和訴訟的順利進(jìn)行，維護(hù)社會正義，普遍規(guī)定了證人負(fù)有作證的義務(wù)；為確保證人作證義務(wù)的履行，又都規(guī)定了當(dāng)證人拒絕作證的，國家可以采取一定的硬性手段強(qiáng)制其作證，這種立法的初衷是可以理解的，但在現(xiàn)實中又是容易產(chǎn)生流變的。因為“這一強(qiáng)制性規(guī)定必然會對證人的自由權(quán)利構(gòu)成一定的限制。盡管我們從確保社會公正的角度來審視這一規(guī)定，或者即便從一般的個人利益與社會利益的平衡來看，都不會去懷疑立法的目的。然而，同樣在證人權(quán)利和社會、法律利益的比較之間，在法律強(qiáng)制之下的證人作證對他們自身造成的損害也是令人十分驚訝的。這不得不使我們對良好意圖支配下制定的法律在適用于社會現(xiàn)實時，法律的妥當(dāng)性是否還能保全產(chǎn)生深刻的懷疑?！碑吘?，當(dāng)我們在保護(hù)一種社會利益的同時，不宜忽視其他利益的保障，還應(yīng)照顧各種利益的均衡，也就是說，當(dāng)我們維護(hù)一項社會正義的時候，還應(yīng)考慮這同時會不會造成另一種不公正？

證人作證豁免權(quán)，就是這種利益均衡的產(chǎn)物。也就是說，它是為了克服片面強(qiáng)調(diào)證人作證義務(wù)所帶來的消極影響而產(chǎn)生的，它珍重證人利益和與此相關(guān)的特定社會利益，它珍視人與人之間關(guān)系的和諧，它反對對證人動輒施暴（如懲處“藐視法庭罪”），更反對為了追求某種形而上學(xué)的“案件利益”而犧牲更大的社會整體利益或者某種更值珍貴的社會關(guān)系?；蛘哒f，證人作證豁免權(quán)的目的，在于促進(jìn)某種社會關(guān)系的發(fā)展。

（二）從律師職業(yè)的角度

律師職業(yè)要求律師從根本上定位為法律服務(wù)者的角色，具有強(qiáng)烈的利他色彩，這就必須貫徹一切為委托人的利益出發(fā)處理各類事情。律師職業(yè)道德是整個律師行業(yè)的指引，其中包含已經(jīng)上升為法律的律師作證豁免權(quán)，律師職業(yè)道德正是通過這樣的渠道上升為法律的約束，而律師作證豁免權(quán)從根本上是保護(hù)律師與委托人之間的信任關(guān)系，同時也是保護(hù)律師職業(yè)發(fā)展的根本——律師職業(yè)道德。委托人尋求律師的目的在于確定自己的權(quán)利和在紛繁復(fù)雜的法律和規(guī)則中確認(rèn)自己的行為合法性，律師則通過其經(jīng)驗，加上委托人提供的信息，對委托人提供建議。與此同時，法律得以實施，正義才能獲得伸張。正是因為對于律師職業(yè)的核心支持作用，各國的律師職業(yè)道德規(guī)范都有相關(guān)的保護(hù)律師與委托人之間的秘密規(guī)定。

總而言之，委托人與律師的保密原則體現(xiàn)在相關(guān)的法律部門中：律師作證豁免權(quán)和律師職業(yè)道德中的保密義務(wù)。律師作證特免權(quán)適用于司法程序和其他律師關(guān)于委托人作證的其他程序中，律師職業(yè)道德中的保密義務(wù)則是適用于除律師被法律規(guī)定強(qiáng)制作證的其他情況，包括但不限于律師與委托人的交流以及律師委托代理的信息，甚至信息的源頭。

三、我國律師作證豁免權(quán)的現(xiàn)狀及完善

（一） 我國律師作證豁免權(quán)的現(xiàn)狀

我國的律師行業(yè)起步晚，發(fā)展不成熟，相關(guān)制度建設(shè)不完備。律師業(yè)地發(fā)展滯后已經(jīng)成為阻礙我國社會主義法治建設(shè)的一大難點。但是我國現(xiàn)行的律師作證特免權(quán)制度和證人作證制度卻使律師陷入一個兩難的困境，完善律師作證特免權(quán)制度是為了讓律師行業(yè)得以良好地向前發(fā)展。2007年新公布的《律師法》第38條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密、不得泄露當(dāng)事人的隱私。律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿意透漏的情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。但是，委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴(yán)重危害他人人身、財產(chǎn)安全的犯罪事實和信息除外?！?996年中華全國律師協(xié)會常務(wù)理事會通過的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》第八條：“律師應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守國家機(jī)密，保守委托人的商業(yè)秘密及委托人的隱私。2004年全國律師協(xié)會通過的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》（試行）第9條規(guī)定：“律師必須保守國家機(jī)密、委托人的商業(yè)秘密及個人隱私?！蔽覈蓭煼ê拖鄳?yīng)的執(zhí)業(yè)規(guī)范里面只規(guī)定了律師應(yīng)當(dāng)對國家機(jī)密、委托人的商業(yè)秘密以及個人的隱私進(jìn)行保密，范圍比較狹窄，而且只規(guī)定了律師的保密義務(wù)，卻沒用規(guī)定相應(yīng)的律師保密特權(quán)。

（二） 我國律師作證豁免權(quán)的完善

針對律師作證豁免權(quán)制度的缺陷，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面進(jìn)行完善：

（1）確立律師作證特免權(quán)的律師保密特權(quán)，完善律師作證特免權(quán)的例外情況，以此限定律師作證特免權(quán)的保密范圍根據(jù)權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一性。在現(xiàn)存的律師作證特免權(quán)制度中，一方面完善律師保密義務(wù)，更重要的一方面在于確立律師保密特權(quán)。僅僅賦予律師保密義務(wù)，

不足以發(fā)揮律師作證特免權(quán)的作用，無法促進(jìn)委托人與律師之間的交流，更因律師無法對抗國家機(jī)關(guān)強(qiáng)制作證的要求而透露委托人的秘密信息，這對委托人和律師而言，都是一個尷尬的局面。賦予律師保密特權(quán)，體現(xiàn)出律師作證特免權(quán)制度核心的保護(hù)人權(quán)的價值，讓律師重新獲得委托人的信任，同時免去國家司法機(jī)關(guān)審核委托人因與律師之間委托關(guān)系而證明力低的證言，實現(xiàn)懲罰犯罪和保護(hù)人權(quán)的司法目的。在確立律師保密特權(quán)的同時，對律師作證特免權(quán)的范圍作出限定，明確律師作證特免權(quán)的例外情況?？梢詤⒄彰绹又莸淖C據(jù)法典，在現(xiàn)存的犯罪例外之外，增設(shè)設(shè)立無辜證據(jù)例外和律師與委托人之間糾紛例外。

（2） 完善律師作證特免權(quán)制度的保密主體范圍，規(guī)定律師作證特免權(quán)制度的放棄制度。完善律師作證特免權(quán)制度的保密主體范圍，應(yīng)該從兩個方面去規(guī)范。一方面，應(yīng)當(dāng)完善律師作證特免權(quán)的權(quán)利主體——委托人及委托人的代理人范圍，參考美國《律師作證特免權(quán)保護(hù)法案》（2008），增設(shè)規(guī)定有關(guān)法人代理人的相關(guān)規(guī)定，明確可以主張律師作證特免權(quán)的委托人范圍；另一方面，應(yīng)當(dāng)完善律師作證特免權(quán)保密義務(wù)主體——律師及其委托人的范圍，對于律師及其輔助人，包括會計師、鑒定人、調(diào)查員等等，讓輔助律師代理業(yè)務(wù)的相關(guān)人員成為律師作證特免權(quán)制度的保密義務(wù)主體，可以有效防止律師與委托人之間的秘密泄露。律師作證特免權(quán)作為一項私人的權(quán)利，應(yīng)該設(shè)立特免權(quán)的放棄制度?？梢宰尀槲腥送ㄟ^口頭或

者書面放棄律師作證特免權(quán)，如果委托人在不知情或者不清楚自己權(quán)利的條件下疏忽大意透露本應(yīng)該受到特免權(quán)保護(hù)的秘密信息，應(yīng)該由法院判定該信息不再受律師作證特免權(quán)保護(hù)，推定該涉密的信息已經(jīng)對委托人與律師的信賴關(guān)系造成損害，為了減少進(jìn)一步的損失，應(yīng)該將之公布，讓其幫助法官作出公正的判決。

（3） 完善律師作證特免權(quán)制度的保密期間，規(guī)定律師作證特免權(quán)制度的救濟(jì)途徑。完善律師作證特免權(quán)制度的保密期間，可以從律師作證特免權(quán)保密期間的兩頭開始。現(xiàn)行的律師法規(guī)定律師保密義務(wù)的時間區(qū)間為律師執(zhí)業(yè)活動期間，往前就是律師與委托人就雙方是否建立委托關(guān)系進(jìn)行磋商，往后就是委托代理關(guān)