掛名法定代表人權利義務與風險防范

掛名法定代表人權利義務與風險防范掛名法定代表人權利義務與風險防范掛名法定代表人權利義務與風險防范xxx公司掛名法定代表人權利義務與風險防范文件編號：文件日期：修訂次數(shù)：第1.0次更改批準審核制定方案設計，管理制度企業(yè)法定代表人的權利義務及掛名任職的風險和合理化建議出具人：二零一五年九月十六日目錄TOC\o"1-3"\h\u28854一、何為“法定代表人” 113769二、公司的法定代表人如何產(chǎn)生任職資格 122888三、法定代表人有哪些權利和義務 112848四、擔任法定代表人可能承擔哪些責任 218526（一）民事責任 28696（二）行政責任 31964（三）刑事責任 327197（四）其他責任 31523五、掛名擔任的情形和建議 411588六、相關法條摘要 5在目前的公司經(jīng)營中，存在公司法定代表人和實際股東相“分離”的情況。公司的實際投資人和控制人因為種種原因不擔任公司的法定代表人，而是選定特定的人員登記為其所擁有或控制的公司的法定代表人。筆者就日前所了解的情況，根據(jù)自身的了解和分析就相關問題作出如下的解析，以供參考。一、何為“法定代表人”法定代表人是指依法代表法人形式民事權利，履行民事義務的主要負責人。根據(jù)公司法第七條的規(guī)定，在依法設立的公司營業(yè)執(zhí)照中應當載明公司法定代表人姓名等事項。由此可見，判斷一個人是否是公司法定代表人最直接、最簡單的方法就是查看該公司的營業(yè)執(zhí)照。而且，如果某人在該公司的營業(yè)執(zhí)照上登記為法定代表人，那么該人就是公司的法定代表人。二、公司的法定代表人如何產(chǎn)生任職資格對于公司法定代表人如何確定的問題，法律將這個問題交給了企業(yè)的章程來決定。根據(jù)公司章程的約定法定代表人可以由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理中的一人擔任，對外代表公司進行與公司經(jīng)營相關的活動。擔任公司的法定代表人，可以是公司的股東，也可以不是公司的股東。根據(jù)《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第四條第一款的規(guī)定可知，擔任企業(yè)的法定代表人必須是具有完全民事行為能力的公民。也就是說應當年滿18周歲，且精神、智力完全正常。對于學歷、職稱、工作經(jīng)歷等方面法律法規(guī)沒有要求。擔任公司的法定代表人，可以是公司的股東，也可以不是公司的股東。三、法定代表人有哪些權利和義務公司的法定代表人代表公司從事民事活動時，其自然人格被法人吸收，以法定代表人身份進行的民事行為都由其所代表的企業(yè)法人承擔責任。公司的法定代表人有如下的權利：在國家法律、法規(guī)以及公司章程規(guī)定的職權范圍內行使職權、履行義務，代表企業(yè)法人參加民事活動，對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和管理負責，并接受企業(yè)全體成員和有關機關的監(jiān)督?？梢晕兴舜新氊煛Ｎ兴舜新氊煏r，應有書面委托。法律、法規(guī)規(guī)定必須由法定代表人行使的職責，不能委托他人代行。代表法人對外簽字。法定代表人可以代表法人簽署合同、文件。參加訴訟，簽收法院文書。公司的法定代表人有如下的義務：判決執(zhí)行中應承擔的義務。在執(zhí)行企業(yè)法人財產(chǎn)時，法定代表人應當根據(jù)人民法院的通知到場。企業(yè)破產(chǎn)中應當承擔的義務。在企業(yè)破產(chǎn)中應當根據(jù)法律規(guī)定盡到妥善保管義務，如實回答質詢，未經(jīng)人民法院許可，不得離開住所地等。四、擔任法定代表人可能承擔哪些責任（一）民事責任公司法的第二十一條、一百四十八條、一百四十九條的規(guī)定，公司的實際控制人和公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司有忠實、勤勉業(yè)務，損害公司利益時，應當對公司承擔賠償責任。公司的法定代表人存在上述損害公司利益的行為，應當向公司承擔賠償責任。公司法第一百五十條規(guī)定了公司高級管理人員有行使職權的義務。法定代表人執(zhí)行職務時，違反了法律、行政法規(guī)或者公司章程的公司，在公司對外承擔相關責任后，有權就公司的損失向法定代表人追償。如果公司的法定代表人和實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員共同實施了侵犯公司利益的侵權行為，損害了公司利益，構成了共同侵權，那么也應當對公司承擔賠償責任。（二）行政責任根據(jù)民法通則第四十九條的規(guī)定，“企業(yè)法人有下列情形之一的，除法人承擔責任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任：超出登記機關核準登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的；向登記機關、稅務機關隱瞞真實情況、弄虛作假的；抽逃資金、隱匿財產(chǎn)逃避債務的；解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財產(chǎn)的；變更、終不及時申請辦理登記和公告，使利害關系人遭受重大損失的；從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的?！保ㄈ┬淌仑熑胃鶕?jù)《刑法》第三十一條的規(guī)定，“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰?！痹摲l明確了在單位犯罪時，追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員，并未將法定代表人列為必須追究刑事責任的范疇。如果根據(jù)公司的章程或者內部的協(xié)議等證據(jù)，能夠認定公司的法定代表人未實際參與公司的經(jīng)營管理活動，那么該單位被追究刑事責任時，與掛名的法定代表人無關，應該由直接負責的主管人員和其他直接責任人員承擔相應的責任。（四）其他責任根據(jù)民事訴訟法第二百三十一條和最高院關于民事訴訟法執(zhí)行程序的司法解釋的規(guī)定，在公司因不履行法律文書確定的義務而被申請強制執(zhí)行時，人民法院可以對法定代表人采取限制出境的強制措施。根據(jù)稅收征收管理法第四十四條的規(guī)定，如果公司未結清誰看、滯納金，又不能提供擔保的，稅務機關可以通知出境管理機關阻止其出境。五、掛名擔任的情形和建議了解了法定代表人的產(chǎn)生、任職資格和權利義務后，我們來分析一下掛名擔任法定代表人的情形和風險。掛名擔任公司法定代表人時，一般為如下兩種情形：（一）公司普通員工擔任法定代表人公司的法定代表人從本質上來講，也是公司的雇員。只是根據(jù)公司的章程約定，履行了工商登記手續(xù)后，成為具有對內管理權和對外代表權的“特殊”雇員。因此，不存在公司高級管理人員掛名成為法定代表人的情形。普通員工擔任法定代表人時，因為其身份的雙重性，導致了其定位的混亂，一方面根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定擁有管理內部事務的權力，另一方面作為普通員工，只享受在其工作職責范圍內的權限。前述的兩方面原因會導致其在公司內部職責和定位的沖突，也決定了這種情況并不常見。（二）非公司人員擔任法定代表人非公司人員擔任公司的法定代表人，而且不參與公司的日常經(jīng)營管理和重大事項的決定，是比較常見的情況。在這種情況下，法定代表人通常是與公司相互隔離，不參與公司的任何經(jīng)營行為和決策，也無權決定公司的內部事宜。若無相應的風險預防和保障，其很難避免前述的各種責任。我國公司法賦予了公司較大的自主權，公司法定代表人的權利通常由公司章程進行約定。掛名與否，在公司內部的章程或者其他口頭、書面約定中會有所體現(xiàn)，公司的外部人員很難憑借外觀主義來識別法定代表人是否僅為掛名。對于第三人來說，公司法定代表人的行為由公司法定承受。因此，無論該法定代表人掛名與否，都不影響其與公司進行交易活動中自我利益的保護。那么，掛名擔任法定代表人時，公司高級管理人員或者公司經(jīng)營過程總的違法違規(guī)行為就會對掛名者自身產(chǎn)生直接影響。針對非公司人員擔任法定代表人的情況，特提出如下建議：在公司章程、合作協(xié)議、股東協(xié)議中增加免責條款，防范風險。在公司的章程中，應當增加對企業(yè)法定代表人、董事、監(jiān)事在職責范圍內的行為不承擔個人法律責任，除非其行為故意損害公司利益，包括營私舞弊、嚴重玩忽職守、肆意瀆職等故意侵犯公司利益的行為。掛名人應當與公司簽訂掛名協(xié)議，明確雙方因掛名行為而產(chǎn)生責任的承擔問題。盡管掛名人不因內部協(xié)議的特殊約定而免除和減輕其應當承擔的責，但是在其承擔相應責任后，可以依據(jù)前述的內部協(xié)議，要求公司對其承擔責任而產(chǎn)生的損失進行賠償，最大限度的減少自身的損失。掛名人可以按照法律規(guī)定將管理權書面委托他人行使。對于脫離公司日常經(jīng)營活動的掛名人，可以依法將其擁有的日常經(jīng)營管理的權利書面授予參與公司管理的人員，并約定雙方的權利和義務。如果公司因為日常經(jīng)營活動違法、違規(guī)或者違反公司章程，導致掛名人承擔相關責任。其可以在承擔責任后，依據(jù)授權約定，追究被授權人的法律責任。掛名人應當對公司的經(jīng)營行為進行關注，對異常行為保留證據(jù)。掛名人通常不參與掛名公司的日常經(jīng)營活動，但是對于其知道或者應當知道的違法、違規(guī)或者違反公司章程的行為，其有權利提出書面異議，要求公司糾正相應的行為，避免自身的風險。六、相關法條摘要《公司法》第十三條公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。《公司法》第二十一條公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。《公司法》第一百四十八條董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司規(guī)章，對公司負有忠實義務和勤勉義務。《公司法》第一百四十九條董事、高級管理人員不得有下列行為：挪用公司資金；將公司資金以其個人名義或者以其他人名義開立賬戶存儲；違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會的同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所在任職公司同類的業(yè)務；接受他人與公司交易的傭金歸為己有；擅自披露公司秘密；違反對公司忠實義務的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。《公司法》第一百五十條董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！镀髽I(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第四條有下列情形之一的，不得擔任企業(yè)法定代表人，企業(yè)登記機關不予核準登記：無民事行為能力或者限制民事行為能力的。正在被執(zhí)行刑罰或者正在被執(zhí)行刑事強制措施的。正在被公安機關或者國家安全機關通緝的。因犯有貪污賄賂罪、侵犯財產(chǎn)罪或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年的；因犯有其他罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾三年的；或者因犯罪被判處剝奪政治權利，執(zhí)行期滿未逾五年的。擔任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的企業(yè)的法定代表人或者董事、經(jīng)理，并對該企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任，自該企業(yè)破產(chǎn)清算完結之日起未逾三年的。擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)的法定代表人，并對該企業(yè)違法行為負有個人責任，自該企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年的。個人負債數(shù)額較大，到期未清償?shù)?。法律和國務院?guī)定的其他不能擔任企業(yè)法定代表人的。（七）《民法通則》第四十九條企業(yè)法人有下列情形之一的，除法人承擔責任外，對法定代表人可以給與行政處分、罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任；1、超出登記機關核準登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的；2、向登記機關、稅務機關隱瞞真實情況、弄虛作假的；3、抽逃資金、隱匿財產(chǎn)逃避債務的；4、解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財產(chǎn)的；5、變更、終止時不及時申請辦理登記和公告，使利害關系人遭受重大損失的；6、從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的。（八）《刑法》第三十一條單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。（九）《民事訴訟法》第二百二十一條人民法院查封、扣押財產(chǎn)時，被執(zhí)行人是公民的，應當通知被執(zhí)行人或者他的成年家屬到場；被執(zhí)行人是法人或者其他組織的，應當通知其法定代表人或者主要負責人到場。拒不到場的，不影響執(zhí)行。被執(zhí)行人是公民的，其工作單位或者財產(chǎn)所在地的基層組織應當派人參加。（十）《民事訴訟法》第二百三十一條被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務的，人民法院可以對其采取或者通知有關單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)紀律、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規(guī)定的其他措施。（十二）《企業(yè)破產(chǎn)法》第十五條自人民法院受理破產(chǎn)申請的裁定送達債務人之日起至破產(chǎn)程序終結之日，債務人的有關人員承擔下列義務：1、妥