刑法知識點總結(jié)

刑法知識點總結(jié)之客觀不法要件（一）導語：筆者對國家統(tǒng)一法律資格考試的八大部門法的重要知識點和經(jīng)典例題進行了匯總，希望能夠給小伙伴們提供一點幫助。由于內(nèi)容太多，所以每篇文章只有一兩個知識點，如有需要可以關(guān)注筆者系列文章。不作為行為與不作為（一）不作為犯的作為義務(wù)來源（形式義務(wù)四分法、實質(zhì)義務(wù)三分法）關(guān)于不作為犯罪，下列哪些選項是正確的？（2015/2/52）（ACD）兒童在公共游泳池溺水時，其父甲、救生員乙均故意不救助。甲、乙均成立不作為犯罪在離婚訴訟期間，丈夫誤認為自己無義務(wù)救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立過失的不作為犯罪甲在火災之際，能救出母親，但為救出女友而未救出母親。如無排除犯罪的事由，甲構(gòu)成不作為犯罪。.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了幾口后將咖啡遞給丙，因擔心罪行敗露，甲未阻止丙喝咖啡，導致乙、丙均死亡。甲對乙是作為犯罪，對丙是不作為犯罪【解析】本題考查不作為犯罪，主要考查不作為犯的作為義務(wù)。A選項，父親對兒童有法律上的救助義務(wù)，救生員對落水者有職務(wù)上的救助義務(wù)，只有二人均不救，才致死亡，對于死亡結(jié)果均具有因果關(guān)系（重疊因果），故均成立不作為犯罪。B選項，在客觀不法層面，離婚尚未生效，夫妻關(guān)系尚未解除，丈夫?qū)τ谄拮佑蟹缮系木戎x務(wù)。不救助導致死亡，系不作為致死行為。在主觀責任層面上，明知不救會導致死亡結(jié)果，對于死亡結(jié)果具有故意。對于構(gòu)成要件要素均有認識，對于事實認識沒有錯誤；誤認為沒有救助義務(wù)，系對行為法律性質(zhì)的認識錯誤，屬違法性認識錯誤，不阻卻故意成立；一般公眾均可認識到不救有錯，屬于具有認識可能性的違法性認識錯誤，不阻卻責任。客觀不法+主觀故意責任二故意的不作為犯罪。C選項，（1）在不作為義務(wù)上，只對母親有救助義務(wù)，不救母親系不作為行為；對于女友沒有救助義務(wù)，如不救女友不構(gòu)成不作為行為；（2）因為只有一項法律義務(wù)，不屬義務(wù)沖突的違法阻卻情況，故而不救母親仍屬不法；（3）—般可認為可能具有期待不可能等責任阻卻事由，但選項已敘明"如無排除犯罪的事由"，故而甲構(gòu)成不作為犯罪。D選項，（1）甲對乙當然是作為犯罪（積極的殺人行為。（2）對于丙而言，過失引起危險之后，故意不救助，有因先前行為而引起的作為義務(wù)，故意不救助行為可構(gòu)成不作為犯罪；雖有兩階段行為（過失作為、故意不作為），但因死亡結(jié)果是因不救助導致，故而認定為不作為犯。（3）當然，本選項與同類對象打擊錯誤的情況類似，但并不相同。在同類對象打擊錯誤中，行為人只有一行為，主觀上至始至終對另一錯誤對象的具體結(jié)果是過失。本案中行為人先后實施了兩行為，實施作為行為時主觀上對錯誤對象是過失，但實施不作為行為時主觀上對結(jié)果是故意。是另起犯意，而不是打擊錯誤。關(guān)于不作為犯罪的判斷，下列哪一選項是錯誤的？（2014/2/5）小偷翻墻入院行竊，被護院的藏獒圍攻。主人甲認為小偷活該，任憑藏獒撕咬，小偷被咬死。甲成立不作為犯罪乙殺丙，見丙痛苦不堪，心生悔意，欲將丙送醫(yī)。路人甲勸阻乙救助丙，乙遂離開，丙死亡。甲成立不作為犯罪的教唆犯甲看見兒子乙（8周歲）正掐住丙（3周歲）的脖子，因忙于炒菜，便未理會。等炒完菜，甲發(fā)現(xiàn)丙已窒息死亡。甲不成立不作為犯罪甲見有人掉入偏僻之地的深井，找來繩子救人，將繩子的一頭扔至井底后，發(fā)現(xiàn)井下的是仇人乙，便放棄拉繩子，乙因無人救助死亡。甲不成立不作為犯罪【答案】C【疑難辨析】本題主要考查不作為犯中的實質(zhì)義務(wù)根據(jù)。實質(zhì)的義務(wù)根據(jù)，是為了說明了具備何種實質(zhì)條件時，行為人才具有作為義務(wù)。包括：基于對危險源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)、基于與法益的無助（脆弱）狀態(tài)的特殊關(guān)系產(chǎn)生的保護義務(wù)、基于對法益的危險發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)（實質(zhì)三分法），實質(zhì)的義務(wù)根據(jù)（實質(zhì)三分法）與形式義務(wù)來源（形式四分法）在具體內(nèi)容上是一致的，是從不同角度來說明作為義務(wù)。在認定行為人是否具有作為義務(wù)時，如運用形式四分法難以認定，就可動用實質(zhì)三分法進行認定?！窘馕觥緼選項，因甲是藏獒的主人，基于對危險物的管理義務(wù)，而負有制止狗咬死人的作為義務(wù)。另外，對小偷的盜竊行為雖可正當防衛(wèi)，但令狗咬死其系屬防衛(wèi)過當?shù)牟环ㄐ袨?。B選項，乙基于先前創(chuàng)設(shè)風險的行為而負有對丙的救助義務(wù)，其后段行為如單獨評價系不作為犯（與前段行為合并整體評價為一個作為的故意殺人罪既遂。可以認為乙具有保護人身份（救助義務(wù)％路人甲無救助義務(wù)（保護人身份），但無身份之人教唆有身份之人犯有身份之罪，可成立不作為犯罪的教唆犯。C選項，因甲是乙的監(jiān)護人，基于對本人監(jiān)督的他人實施的危險行為的監(jiān)督地位，而負有制止乙殺丙的作為義務(wù)。有能力制止而不制止，可成立不作為犯罪（按照題意可能是過失犯罪）。C選項說甲不成立不作為犯罪，說法錯誤。D選項，風險并非甲監(jiān)管或創(chuàng)設(shè)、甲與乙也無保護關(guān)系、風險也未發(fā)生在甲支配的領(lǐng)域，甲不負有任何救助乙的作為義務(wù)；甲救助乙的半途中停止救助，并未創(chuàng)設(shè)和增加風險，沒有繼續(xù)救助到底的義務(wù)。故甲不成立不作為犯罪。關(guān)于不作為犯罪，下列哪些選項是正確的？（）（2011/2/52）寵物飼養(yǎng)人在寵物撕咬兒童時故意不制止，導致兒童被咬死的，成立不作為的故意殺人罪一般公民發(fā)現(xiàn)他人建筑物發(fā)生火災故意不報警的，成立不作為的放火罪父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行為的，可能成立不作為犯罪口.荒山狩獵人發(fā)現(xiàn)棄嬰后不救助的，不成立不作為犯罪【答案】ACD【解析】本題考查作為義務(wù)的來源，主要考查實質(zhì)義務(wù)根據(jù)。A選項，屬于基于對危險源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)中的對危險物的管理義務(wù)。寵物飼養(yǎng)人對寵物造成的危險負有制止義務(wù)。在形式義務(wù)上可謂是法律規(guī)定的義務(wù)（民法侵權(quán)法中規(guī)定動物飼養(yǎng)人對動物侵權(quán)負有監(jiān)管責任。B選項，根據(jù)《消防法》的規(guī)定，公民發(fā)現(xiàn)火情后有報警義務(wù)；但此義務(wù)為行政法義務(wù)。由于刑法上沒有規(guī)定對應(yīng)的"不報警"犯罪，故而甲只是行政法上的不作為，而不是刑法上的不作為犯罪。此外，火災結(jié)果與不報警行為也無刑法上的因果關(guān)系，故不成立不作為的放火罪。C選項，屬于基于對危險源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)中的監(jiān)管者、監(jiān)護人對其監(jiān)管、監(jiān)護的他人危險行為的監(jiān)督義務(wù)。父母是未成年子女的監(jiān)護人，對其造成的危險負有制止義務(wù)。在形式義務(wù)上可謂是法律規(guī)定的義務(wù)（民法侵權(quán)法中規(guī)定監(jiān)護人對被監(jiān)護人負有監(jiān)護責任）。D選項，我國法律未規(guī)定荒山狩獵人有救助義務(wù)；棄嬰非狩獵人拋棄，風險非其制造；棄嬰與狩獵人之間無特殊關(guān)系，沒有保護義務(wù)。故而狩獵人不救助，只是違反道德義務(wù)，而未違反法律義務(wù)，不成立不作為犯罪。（二）關(guān)于“先前行為引起的義務(wù)”4、下列哪一選項構(gòu)成不作為犯罪？（）（2012/2/4）甲到湖中游泳，見武某也在游泳。武某突然腿抽筋，向唯一在場的甲呼救。甲未予理睬，武某溺亡乙女拒絕周某求愛，周某說"如不答應(yīng)，我就跳河自殺"。乙明知周某可能跳河，仍不同意。周某跳河后，乙未呼救，周某溺亡丙與賀某到水庫游泳。丙為顯示泳技，將不善游泳的賀某拉到深水區(qū)教其游泳。賀某忽然沉沒，丙有點害怕，忙游，賀某溺亡T邀秦某到風景區(qū)漂流，在漂流筏轉(zhuǎn)彎時，秦某的安全帶突然松開致其摔落河中。丁未下河救人，秦某溺亡【答案】C【疑難辨析】本題考查什么樣的先前行為才能引起作為義務(wù)。并非所有先前行為都能產(chǎn)生作為義務(wù)，只有風險是由先前行為創(chuàng)設(shè)、增加的，而使法益陷入危險狀態(tài)時，行為人才負有的排除危險或者防止危害結(jié)果發(fā)生的特定積極義務(wù)，這可謂是先前行為引起作為義務(wù)的實質(zhì)要求，即"誰創(chuàng)設(shè)風險，誰消除風險"。亦即，要求先前行為與危險的造成具有刑法上的因果關(guān)系?！窘馕觥緼選項，武某陷于危險，非甲造成，無先前行為引起的義務(wù)；武某與甲亦無特殊關(guān)系，我國刑法也未規(guī)定"見危不救罪"，無法律上的救助義務(wù)。故甲不救助，只是違反道德義務(wù)，而未違反法律義務(wù)，不成立不作為犯罪。B選項，自殺一般認為是自殺者本人制造的風險，周某自殺與乙女的先前拒絕行為雖有條件關(guān)系，但無刑法上的因果關(guān)系，不認為是其先前行為制造的風險，乙女無救助義務(wù)。C選項，丙將賀某"拉到"深水區(qū)，賀某到深水區(qū)的風險是由丙"拉"的行為制造的，丙有救助義務(wù)。D選項，丁"邀"秦某漂流，二人都是成年人，具有自主自決意思能力。秦某到危險水域漂流的風險應(yīng)當認定是其本人制造。丁"邀”的行為雖與危險有條件關(guān)系，但無因果關(guān)系。丁無救助義務(wù)。梁某與好友強某深夜在酒吧喝酒。強某醉酒后，錢包從褲袋里掉到地上，梁某拾后見錢包里有5000元現(xiàn)金就將其隱匿。強某要梁某送其回家，梁某怕錢包之事被發(fā)現(xiàn)，托辭拒絕。強某在回家途中醉倒在地，被人發(fā)現(xiàn)時已凍死。關(guān)于本案，下列哪些選項是正確的？()(2007/2/52)梁某占有財物的行為構(gòu)成盜竊罪梁某占有財物的行為構(gòu)成侵占罪梁某對強某的死亡構(gòu)成不作為的故意殺人罪梁某對強某的死亡不構(gòu)成不作為的故意殺人罪【答案】AD【解析】強某醉酒掉到在身旁的錢包，仍然是強某支配、管理的財物，梁某趁其無知覺而拿走，系盜竊罪。選項A正確。本案的疑難問題在于后一行為，擔心盜竊行為被發(fā)覺而拒送人回家導致死亡，是否構(gòu)成不作為犯。判斷的關(guān)鍵是行為人有無作為義務(wù)。只有創(chuàng)設(shè)、增加風險的先前行為才能引起作為義務(wù)。行為人雖有先行的盜竊行為，但先行行為沒有創(chuàng)設(shè)、增加風險，與送人回家的義務(wù)沒有關(guān)聯(lián)性，不能"引起"作為義務(wù)。此外，強某醉酒系自陷風險，而非因梁某導致；梁某與強某沒有監(jiān)護和被監(jiān)護關(guān)系，也沒有其他作為義務(wù)來源，故其不構(gòu)成不作為犯。當然，假設(shè)梁某盜走的東西系強某保暖、維生之用，或者強某醉酒是由梁某直接導致的，則可能用作為義務(wù)而構(gòu)成犯罪。故選項D正確，選項C錯誤。（三）不作為行為能否“單獨成罪不作為犯”的問題6、甲對正在實施一般傷害的乙進行正當防衛(wèi)，致乙重傷（仍在防衛(wèi)限度之內(nèi)）乙已無侵害能力，求甲將其送往醫(yī)院，但甲不理會而離去。乙因流血過多死亡。關(guān)于本案，下列哪一選項是正確的？（）（2013/2/7）甲的不救助行為獨立構(gòu)成不作為的故意殺人罪甲的不救助行為獨立構(gòu)成不作為的過失致人死亡罪甲的行為屬于防衛(wèi)過當甲的行為僅成立正當防衛(wèi)【答案】C【疑難解析】本題考查是先前行為是正當行為時，行為人有無救助義務(wù)，如何判斷罪數(shù)的問題。因任何不法的作為行為都可能產(chǎn)生積極義務(wù)，如不救助導致危害結(jié)果；后行為在思考過程中雖可視為不作為，但并不一定可"單獨"評價為不作為犯。當不作為導致的結(jié)果可被先前的作為犯罪包容時，后行為就不可再單獨評價為不作為犯。應(yīng)采用"三步法"判斷：①第一步先單獨對先前犯罪行為（及造成結(jié)果）進行認定，②第二步再單獨對后續(xù)的不作為犯罪（及造成結(jié)果）進行認定，③第三步看不作為造成的結(jié)果可否被先前犯罪所包容，以決定合并為一罪（先前犯罪可包容后續(xù)不作為的結(jié)果，或可合并評價）還是數(shù)罪并罰（先前犯罪不能包容后續(xù)不作為的結(jié)果）重點要看不作為造成的結(jié)果可否被先前正當行為所包容（合并評價結(jié)果是否過限），以決定行為的定性?！窘馕觥浚?） 第一步，甲造成乙重傷的先前行為是正當防衛(wèi)，是正當行為；先前的正當行為創(chuàng)設(shè)風險，行為人事后也有作為義務(wù)。（2） 第二步，單獨評價后一階段中，甲不救助乙導致其死亡的行為，可認定為不作為的故意殺人罪（題目表明甲明知乙的死亡結(jié)果。（3） 第三步，整體評價，前一階段行為是正當防衛(wèi)（必要限度為重傷），后一階段行為是不作為的故意殺人罪；將后一階段造成的結(jié)果（故意致死），合并到前一階段的正當防衛(wèi)中，則可整體認為是防衛(wèi)故意致人死亡。再看該防衛(wèi)致死行為是否過當，題干已明示防衛(wèi)的最高限度是重傷，故死亡超過了必要限度重傷。故而認定為防衛(wèi)過當致人死亡。認定罪名時應(yīng)當認定為故意殺人罪，只對過當結(jié)果（死亡減除重傷）負責，應(yīng)當減輕或免除處罰。（4） A選項、B選項中，后面的不作為行為不能單獨評價為不作為犯，其中"獨立"構(gòu)成不作為犯的說法錯誤。（5） 本題的另外一種思維方法是：先不考慮正當防衛(wèi)的問題，甲先故意傷害致乙重傷，觸犯故意傷害罪（作為）；而后故意不救助致其死亡，觸犯故意殺人罪（不作為）；在罪數(shù)方面，按高度行為吸收低度行為的規(guī)則，認定為故意殺人罪一罪。再考慮正當防衛(wèi)的問題，以故意殺人的手段防衛(wèi)一般傷害的不當侵害的，系防衛(wèi)過當（題干已經(jīng)設(shè)定此防衛(wèi)的最高限度是重傷％（四）純正的不作為犯與不純正的不作為犯關(guān)于不作為犯罪，下列哪一選項是正確的？（2016/2/1）D“法無明文規(guī)定不為罪"的原則當然適用于不作為犯罪，不真正不作為犯的作為義務(wù)必須源于法律的明文規(guī)定在特殊情況下，不真正不作為犯的成立不需要行為人具有作為可能性不真正不作為犯屬于行為犯，危害結(jié)果并非不真正不作為犯的構(gòu)成要件要素D危害公共安全罪、侵犯公民人身權(quán)利罪、侵犯財產(chǎn)罪中均存在不作為犯【解析】A選項，考察不真正不作為犯的作為義務(wù)來源與罪刑法定原則的關(guān)系。（1）罪刑法定原則（"法無明文規(guī)定不為罪"）只是要求犯罪（罪名）明文規(guī)定，不作為犯當然最終是以刑法有明文規(guī)定的罪名來定罪的，當然符合罪刑法定原則。（2）不真正不作為犯的作為義務(wù)認定，在刑法中稱為"開放的構(gòu)成要件要素"（類似的還有疏忽過失認定中的"應(yīng)當預見"要素），需要裁判者根據(jù)適用情況具體認定。（3）不作為犯的義務(wù)來源，在形式上有四種：法律法規(guī)規(guī)定、職務(wù)業(yè)務(wù)要求、法律行為引起、先行行為創(chuàng)設(shè)，并不只限于法律的明文規(guī)定，不真正不作為犯同樣如此。只有真正不作為犯的作為義務(wù)，才是刑法明文規(guī)定的。故而，A選項的說法錯誤。B選項，考察不作為犯的成立條件。不作為犯的成立條件，在客觀上要求行為人有作為義務(wù)、具有作為能力（作為可能性）不作為行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。這些成立條件不僅適用于所有真正不作為犯，也適用于所有不真正不作為犯。故而，B選項的說法錯誤。C選項，（1）如果將危害結(jié)果理解為法益侵害的結(jié)果（廣義上理解），則危害結(jié)果是全部犯罪，包括作為犯和不作為犯的共同必要要素，不真正不作為犯的成立當然要以危害結(jié)果為構(gòu)成要素。（2）如果將危害結(jié)果理解為實害結(jié)果（狹義上理解。不真正不作為犯可以是結(jié)果犯，也可以是危險犯（具體危險犯），也可以是行為犯（抽象危險犯），當不真正不作為犯是結(jié)果犯時，危害結(jié)果就是該不真正不作為犯的構(gòu)成要件要素。故而，C選項的說法錯誤。D選項，刑法規(guī)定的468個罪名，有十幾個真正不作為犯只能由由不作為行為構(gòu)成；其它450多個罪名，既可以由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成（不真正不作為犯。危害公共安全罪、侵犯公民人身權(quán)利罪、侵犯財產(chǎn)罪中，當然均存在不作為犯。故而，D選項的說法正確。（五）綜合題8、關(guān)于不作為犯罪，下列哪些選項是正確的？（）（2013/2/51）凡船工甲見乙落水，救其上船后發(fā)現(xiàn)其是仇人，又將其推到水中，致其溺亡。甲的行為成立不作為犯罪甲為縣公安局長，妻子乙為縣稅務(wù)局副局長。乙在家收受賄賂時，甲知情卻不予制止。甲的行為不屬于不作為的幫助，不成立受賄罪共犯甲意外將6歲幼童撞入河中。甲欲施救，乙勸阻，甲便未救助，致幼童溺亡。因只有甲有救助義務(wù)，乙的行為不成立犯罪甲將棄嬰乙抱回家中，撫養(yǎng)多日后感覺麻煩，便于夜間將乙放到菜市場門口，期待次日晨被人抱走撫養(yǎng)，但乙被凍死。甲成立不作為犯罪【答案】BD【解析】本題考查不作為犯，涉及作為犯與不作為犯的區(qū)分，實質(zhì)義務(wù)根據(jù)說，先前行為引起的義務(wù)，不作為犯的共犯、罪名認定等諸多問題。A選項，乙死亡的原因是因甲將其推入水中溺亡，甲推人下水的行為當然是作為行為，構(gòu)成作為犯罪。無論之前乙落水時船工甲有無作為義務(wù)，甲救其上船已履行義務(wù)。故A選項說法錯誤。B選項，考查實質(zhì)義務(wù)根據(jù)說。（1）甲乙是平等的夫妻關(guān)系，基于特殊關(guān)系甲對乙有保護義務(wù)（乙遭遇風險時甲有救助義務(wù)）；甲并非乙的監(jiān)護人，不存在基于監(jiān)護責任的監(jiān)督義務(wù)（對于乙犯罪的制止義務(wù)）故而乙受賄時，甲沒有基于夫妻關(guān)系的制止義務(wù)，甲的行為不屬于不作為的幫助，不成立受賄罪共犯。（2）甲為縣公安局長，身為警察的具體職責，對于侵占公眾安全的緊迫性普通犯罪負有制止義務(wù)，對于被害人控告犯罪時負有立案義務(wù)；但對于受賄案件，不屬公安部門管轄，并且不屬侵害公眾安全的緊迫性案件，也無人控告，故也沒有基于警察身份的制止義務(wù)和立案義務(wù)，僅是知情不舉。如果本案案情改為乙在殺害丙時甲故意不制止，則甲就可涉嫌不作為的瀆職犯罪（濫用職權(quán)罪），甚至可以觸犯不作為的故意殺人罪，成立想象競合。故B選項說法正確。C選項，考查先前行為引起的義務(wù)、不作為的共犯。（1）幼童撞入河中的風險是由甲的先前行為導致，無論甲是意外還是過失、故意，均有基于先前行為的救助義務(wù)，不救助構(gòu)成不作為犯。（2）不作為犯實際上是身份犯（正犯具有保證人身份），甲有救助的義務(wù)具有保證人身份，可成立正犯；乙雖無此身份，但可成立共犯（教唆犯、幫助犯），本案中乙成立不作為犯的教唆犯。故C選項說法錯誤。D選項，考查作為義務(wù)的來源和罪名認定。（1）甲將棄嬰乙抱回家中撫養(yǎng)多日，根據(jù)形式義務(wù)根據(jù)說，負有法律行為（自愿接受的單方法律行為）引起的撫養(yǎng)義務(wù)；根據(jù)實質(zhì)義務(wù)根據(jù)說，負有因特殊關(guān)系的保護義務(wù)，甲可成立不作為犯。（2）對于乙的死亡是過失，甲構(gòu)成遺棄罪。9、下列與不作為犯罪相關(guān)的表述，哪一選項是正確的？（）（2006/2/4）甲警察接到報案：有歹徒正在殺害其妻。甲立即前往現(xiàn)場，但只是站在現(xiàn)場觀看，沒有采取任何措施。此時，縣衛(wèi)生局副局長劉某路過現(xiàn)場，也未救助被害婦女。結(jié)果，歹徒殺害了其妻。甲和劉某都是國家機關(guān)工作人員，都沒有履行救助義務(wù)，均應(yīng)成立瀆職罪甲非常討厭其侄子乙（6歲）。某日，甲攜乙外出時，張三酒后駕車撞傷了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是離開了現(xiàn)場。乙因得不到救助而死亡。由于張三負有救助義務(wù)，所以甲不構(gòu)成不作為犯罪甲下班回家后，發(fā)現(xiàn)自家門前放著一包來歷不明、類似面粉的東西。甲第二天上班時拿到實驗室化驗，發(fā)現(xiàn)是海洛因，于是立即倒入廁所馬桶沖入下水道。甲雖然沒有將毒品上交公安部門，但不構(gòu)成非法持有毒品罪《消防法》規(guī)定，任何人發(fā)現(xiàn)火災都必須立即報警。過路人甲發(fā)現(xiàn)火災后沒有及時報警，導致火災蔓延。甲的行為成立不作為的放火罪【答案】C【解析】本題考查不作為犯，涉及作為義務(wù)的來源、持有行為的定性、不作為犯罪的成立與構(gòu)成要件等諸多問題。A選項，考查職務(wù)業(yè)務(wù)引起的作為義務(wù)。對于甲的行為，其具有雙重身份：作為丈夫有救助妻子的義務(wù)，作為警察有救助危難的義務(wù)。如果在當時的場景下，甲的救助行為是妻子生存的幾乎唯一希望，并且一救助則妻子有極大可能脫險，則其不作為行為與殺人的作為行為有等價性，此時，甲故意不救助構(gòu)成故意殺人罪（不作為犯，是歹徒殺人的片面幫助犯）。而作為警察其故意不救助又構(gòu)成濫用職權(quán)罪（瀆職罪。甲的行為是兩罪的想象競合犯。對于劉某的行為，雖為國家機關(guān)工作人員，但依其職務(wù)（衛(wèi)生局副局長），其具體職責中沒有救助危難的作為義務(wù)，不構(gòu)成不作為犯，只是違紀或違反道德的行為。B選項，本選項說法正確很好判斷。但構(gòu)成不作為犯的理由存在一定爭議，主要是對作為義務(wù)的來源上。首先，叔叔與侄子之間，是否存在婚姻家庭法上規(guī)定的救助義務(wù)，如果有，則甲對乙有基于身份的無條件的救助義務(wù)，無論危險狀況是否由甲引起。其次，假設(shè)叔叔對侄子無法律規(guī)定的救助義務(wù)，則甲攜乙外出時因張三過失則陷乙于危險狀況時，是否有先行行為引起的義務(wù)。對于本案作為義務(wù)的來源，后一種理解更為正確。攜6歲兒童外出的先行行為，即產(chǎn)生臨時監(jiān)護義務(wù)（保護人身份），包括被監(jiān)護人因他人、本人、監(jiān)護人而陷于危險時的救助義務(wù)。C選項，持有行為一般認為是作為行為，而不是不作為行為。本選項中行為人在持有時并不明知毒品，而明知后又不再持有。因行為人并不具有上繳毒品的義務(wù)，明知是毒品而不持有，不構(gòu)成犯罪。D選項，根據(jù)《消防法》的規(guī)定，公民發(fā)現(xiàn)火情后有報警義務(wù)，但此義務(wù)為行政法義務(wù)。由于刑法上沒有規(guī)定對應(yīng)的"不報警"犯罪，故而甲只是行政法上的不作為，而不是刑法上的不作為犯罪。10、關(guān)于不作為犯罪，下列哪些選項是正確的？()(2010/2/52)甲在車間工作時，不小心使一根鐵鉆刺入乙的心臟，甲沒有立即將乙送往醫(yī)院而是逃往夕卜地。醫(yī)院證明，即使將乙送往醫(yī)院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就醫(yī)的行為構(gòu)