我國引入專家證人制度之借鑒

我國引入專家證人制度之借鑒——以醫(yī)療糾紛鑒定為切入點崔妍[內(nèi)容摘要]本文介紹了英美法系國家有關(guān)醫(yī)療鑒定的專家證人制度，分析該制度的優(yōu)缺點以及引入我國醫(yī)療鑒定制度的可能性。通過對我國醫(yī)療鑒定制度和英美法系醫(yī)療鑒定制度之間的對比，提出我國引入英美法系專家證人制度的路徑，對我國建立統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定制度提出建議，希望能通過更加公平、公正的鑒定制度使醫(yī)療糾紛能夠得到更高效、公正的解決，在全社會范圍內(nèi)構(gòu)建更加和諧的醫(yī)患關(guān)系。[關(guān)鍵詞]專家證人醫(yī)療鑒定借鑒近年來我國的醫(yī)療糾紛數(shù)量逐年上升，大部分當(dāng)事人選擇通過司法途徑解決。法院在審理醫(yī)療損害賠償案件中，囿于醫(yī)療糾紛的高度專業(yè)性，法官難以判斷診療行為是否符合診療常規(guī)、診療過程是否存在過錯以及患者發(fā)生的損害后果與診療行為之間是否具有因果關(guān)系。世界各國在處理醫(yī)療損害賠償案件過程中，通常都是通過醫(yī)療鑒定來解決案件中的專業(yè)問題。但各國的做法不盡相同：大陸法系國家采職能主義，一般由審判機構(gòu)指定委托鑒定，法官根據(jù)鑒定意見判定醫(yī)療機構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；英美法系國家采當(dāng)事人主義，一般由當(dāng)事人自行委托專家進行鑒定，稱為“專家證人”。專家證人制度在英美法系形成的時間并不長，但是在實踐中已經(jīng)運用得非常成熟。一、專家證人制度概述（一）專家證人的概念《布萊克法律辭典》中，“專家”的定義為：在某個專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)具有知識的人，其該種知識的獲得既可以是通過正式教育，也可以是通過個人實踐。從英國《民事訴訟規(guī)則》可以看出英國法律對專家的定位，即專家是在某一個特殊領(lǐng)域具有特別的知識與經(jīng)驗的人，因此其在能夠為法庭作出陳述，以期其意見能夠被法庭接納。美國《證據(jù)法》第702條概括性地將“具有本行業(yè)知識、技術(shù)、經(jīng)驗、訓(xùn)練或教育”作為專家證人專業(yè)方面的資格。參見朱宏章：《參見朱宏章：《談鑒定材料的收集、真實性的確認(rèn)和對鑒定的影響》，載《中國衛(wèi)生法制》2006年第2期。（二）專家證人的資格條件和職責(zé)在英美法系國家，專家證人需要擁有法官缺乏、但實際上對裁決有重大影響的知識，而不論專家如何獲得這些知識、技術(shù)，甚至對專家的身份也沒有特別高的要求。美國法學(xué)家麥考密克對專家證人的看法是，只要證人有能力說服法官和陪審團接納自己的意見，即使該證人并不是最有資格的專家。參見[美]約翰·參見[美]約翰·W斯特龍：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第26頁。專家證人對法庭的職責(zé)多于對當(dāng)事人的職責(zé)。其對法庭的首要職責(zé)是提供結(jié)論意見，利用自己在某一領(lǐng)域的知識與經(jīng)驗闡述爭議事實，向法官提供自己的結(jié)論，并將自己得出結(jié)論所依據(jù)的客觀事實和論證的科學(xué)方法寫在結(jié)論意見中，供法官采納。專家證人的次要職責(zé)是出庭質(zhì)證。訴訟過程中，由于雙方當(dāng)事人自行聘請專家證人，因此專家證人的證言難免帶有偏向性。在案件審理過程中，法官由于缺乏必要的知識而無從發(fā)現(xiàn)復(fù)雜的爭議事實，訴訟的雙方專家證人則是出于利益的考量挑選對自己有利的方面對法官進行闡述，故意忽略對自己不利的某些方面。法官不是專家，無從發(fā)現(xiàn)這些被“故意”忽略的事實。因此，專家證人之間的質(zhì)證過程更能讓法官發(fā)現(xiàn)全面的案件爭議事實，也有利于法官作出公正的判斷。專家證人出庭時已經(jīng)對案件有了充分而全面的準(zhǔn)備，對自己準(zhǔn)備的結(jié)論和對方提供的結(jié)論都了然于心。通過全面的調(diào)查分析，雙方的專家證人可以幫助法官確認(rèn)雙方當(dāng)事人達成一致的意見，以此歸納出爭議焦點，使法官有充分的精力進一步確認(rèn)其他爭議的事實。專家證人對聘請自己當(dāng)事人的首要職責(zé)也是提供鑒定意見。同時也有提供證人證言以印證己方陳述、回答法官問題、應(yīng)對對方質(zhì)疑、駁斥對方結(jié)論等職責(zé)。專家證人在法庭上維護己方當(dāng)事人權(quán)益的同時也是公正客觀的證人。雖然專家證人從聘請方獲得報酬，難免帶有傾向性，但在法庭上如果專家證人提供的意見或者證言完全不處于公正的立場，不僅僅有悖于其職業(yè)道德，也會失去其在法庭上的聲譽。一旦被法官或者對方的專家證人揭發(fā)，就很有可能使專家證人身敗名裂。因此，專家證人通常需要長久、良好的聲譽，為避免這種風(fēng)險，專家證人一般都會努力維護誠實且有能力的聲譽。參見[美]理查德參見[美]理查德·A波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2001年版，第153-156頁。二、專家證人制度的缺陷英美法系主要采取的對抗制訴訟制度，它配合了當(dāng)事人主義模式，使訴辯雙方的對抗性可以得到最大限度地發(fā)揮。專家提供的鑒定報告和在庭審中作出的質(zhì)證意見能彌補法官對其他專業(yè)知識的欠缺。隨著激烈的辯論，案件事實更加清晰，法官能發(fā)現(xiàn)的問題也就更多，因此更可能作出客觀、公平的判決。但在實踐中，專家證人制度也不乏一些難以克服的缺陷：（一）高昂的費用在英美法系國家，因訴訟而產(chǎn)生的費用非常高，而復(fù)雜的案件不僅訴訟費用高昂，要聘請專家證人也是一筆很大的支出。對于專家來說，出庭作證并不是一項簡單的工作，需要準(zhǔn)備大量材料、收集案件證據(jù)，并據(jù)此提出結(jié)論意見。當(dāng)事人希望獲得法院的支持，對專家證人提出需要大量準(zhǔn)備時間的要求就無法拒絕。越是復(fù)雜的案件，需要花費的時間和精力就越多。而花費的時間都需要計入勞動成本，由聘請專家證人的一方負擔(dān)。（二）訴訟的延遲訴訟的延遲與很多因素有關(guān)，比如案件爭議的復(fù)雜，調(diào)查取證的艱難，當(dāng)事人不配合等等，而專家證人的介入也成了訴訟延遲的原因之一。英國的《民事訴訟規(guī)則》規(guī)定，“除非法院同意之外，當(dāng)事人不得使用未經(jīng)開示的專家報告，專家證人也不得以證詞方式作證而不接受傳喚”。因此，雙方當(dāng)事人為了應(yīng)對開庭審理時的交叉詢問，會不遺余力地準(zhǔn)備專家報告，參見齊樹潔、洪秀娟：《參見齊樹潔、洪秀娟：《英國專家證人制度改革的啟示與借鑒》，載《中國司法》2006年第5期，第88頁。（三）公正的扭曲英美法系建立專家證人制度的初衷在于為法官尋找助手，幫助法官和當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)和還原案件客觀事實，并得出科學(xué)、公正的意見，這是專家證人制度存在的前提。而司法實踐中，專家證人因為利益關(guān)系在法庭上闡述的專業(yè)意見往往都傾向于己方當(dāng)事人，偏離了客觀中立的準(zhǔn)則。此時的專家證人不是法官的專家，而是一方當(dāng)事人的專家。三、我國引入專家證人制度的路徑我國目前的醫(yī)療鑒定制度中，因鑒定機構(gòu)的從屬關(guān)系、專家的構(gòu)成、鑒定意見出具的不規(guī)范等缺陷讓普通民眾對鑒定意見產(chǎn)生質(zhì)疑。如果將專家證人制度全面移植到我國，從表面上看，能夠?qū)ΨㄍフJ(rèn)定事實提供幫助，使患者對醫(yī)療診治過程更加了解，有利于當(dāng)事人接受鑒定意見及醫(yī)療糾紛的解決，但專家證人制度本身固有的缺陷也會被帶入審判實踐中。因此，筆者認(rèn)為，我國的醫(yī)療鑒定制度在缺乏配套的法律法規(guī)支持下，不宜全面移植專家證人制度，但可以吸取該制度的長處，適當(dāng)予以引入。我國的法律制度未采取當(dāng)事人對抗訴訟模式，也沒有確立交叉詢問機制和傳聞證據(jù)排除規(guī)則。但我國現(xiàn)行的舉證規(guī)則和庭審方式已經(jīng)逐漸開始強調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任。當(dāng)事人在沒有證據(jù)或證據(jù)不足的情況下，負有證明責(zé)任的一方要承擔(dān)不利后果，那就應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人聘請能幫助其承擔(dān)舉證責(zé)任的專家的權(quán)利。因此，在我國法院對專家證人的要求不同于當(dāng)事人對抗主義的國家。英美法系國家的對抗制度在交叉詢問機制上得到了較好的體現(xiàn)，有助于法官發(fā)現(xiàn)事實真相，但對專家的資歷、經(jīng)驗和背景等無法進行體現(xiàn)。我國庭審中，法官在法庭調(diào)查階段發(fā)揮的主觀能動作用和雙方當(dāng)事人在法庭辯論階段對爭議焦點進行的多輪辯論，所獲得的效果并不比交叉詢問制度的效果差。我國的訴訟法明確規(guī)定，證人如無正當(dāng)理由拒不出庭作證的，書面證言一般是不被采納的，其中刑事訴訟法更是對證人出庭作證有著具體而明確的規(guī)定。新修改的民事訴訟法對鑒定活動中的鑒定人出庭作證制度著重進行了修訂，證人出庭作證制度保障了對證言進行充分的質(zhì)證。雖然雙方當(dāng)事人聘請的專家證人有著不同的立場，對鑒定意見往往有對立的看法，但辯論中可以出真知，意見的分歧也可以暴露出事實真相。為了使專家證人制度更好地引入我國的司法實踐，需要先明確以下兩個問題：（一）專家證人的訴訟地位從性質(zhì)上看，專家證人不是由法官依職權(quán)聘請的，不屬于證人，也不是鑒定制度中的鑒定人。證人并不一定要具備某些專業(yè)知識、技能，但一定要是了解案件事實的人，而醫(yī)療鑒定中的醫(yī)學(xué)知識并不是案件事實。此外我國訴訟法學(xué)通說認(rèn)為，證人是在訴訟開始之前就了解案件情況的人，關(guān)于要求證人對案件情況的知悉是在訴訟開始之前的觀點，參加龍宗智、楊建廣：《關(guān)于要求證人對案件情況的知悉是在訴訟開始之前的觀點，參加龍宗智、楊建廣：《刑事訴訟法》，高等教育出版社2003年版，第134頁。（二）專家證人進入訴訟的途徑1.允許當(dāng)事人有權(quán)在一定限制范圍內(nèi)自行聘請專家。構(gòu)建專家證人制度既是回應(yīng)當(dāng)事人尋求專家?guī)椭男枰?，也是擴充法院獲取專門性知識的渠道。在復(fù)雜案件的處理中，法院允許當(dāng)事人自行聘請專家證人對爭議事實作出解釋的做法既可以解除當(dāng)事人的疑惑，又能為法官保持案件審查的獨立性提供幫助。但在實踐中，對允許當(dāng)事人聘請專家證人需要進行一定的限制，且對于進入訴訟的專家資格進行考量。如果法官認(rèn)為事實非常清晰，不需要專家?guī)椭涮峁┙?jīng)驗與知識以外的信息，那么即使當(dāng)事人聘請了專家，也只能為當(dāng)事人自己提供幫助，無權(quán)在法庭上發(fā)表其結(jié)論意見。法院對專家資格的審查應(yīng)包括專家的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷、在本行業(yè)的相應(yīng)資歷、個人名譽等。特別是醫(yī)療糾紛的專家，除至少應(yīng)持有醫(yī)師資格證和醫(yī)師執(zhí)業(yè)證外，還應(yīng)考慮專家的職稱及是否供職于聲譽較好的醫(yī)院，是否曾經(jīng)參與過其他鑒定等。畢竟，臨床做醫(yī)師和做鑒定專家在程序上和實體上都有較大的區(qū)別。在專家證人制度走上軌道之后，法院可以通過行業(yè)協(xié)會編制專家名冊的方式進行審查，當(dāng)事人只可以選擇載入專家名冊的專家作為其聘請的專家證人，以保障進入訴訟專家的專業(yè)度和可靠性。2.當(dāng)事人參與法官依職權(quán)聘請專家證人的過程。并不是每一個當(dāng)事人都有法律意識或者知識水平聘請專家證人的，而且當(dāng)事人對于專家證人的專業(yè)能力和訴訟能力也并不了解。如果當(dāng)事人聘請的專家證人沒有能力解決案件中專門性問題或當(dāng)事人由于經(jīng)濟狀況不允許而沒有聘請專家證人，那么法官有權(quán)自行聘請專家證人以幫助案件的順利解決。此時，讓當(dāng)事人參與到聘請專家證人的過程中來，可以使訴訟程序更加透明，也使當(dāng)事人對裁判結(jié)果更為信服。法官可以征詢雙方當(dāng)事人對專家證人選任的意見，如果雙方當(dāng)事人可以就選任達成一致，則法院可以準(zhǔn)許當(dāng)事人的選擇；如果雙方對選任無法達成一致，則由法院依職權(quán)在專家?guī)炖镫S機挑選或者法官向行業(yè)權(quán)威尋求選擇候選人的建議來選出合適的專家以避免盲目選任。在專家給出意見后，當(dāng)事人可以向法官提出鑒定意見的不足，也可以要求專家出庭接受雙方當(dāng)事人的質(zhì)詢。3.為更好地對專家證言進行質(zhì)證，除特殊情形外，專家證人應(yīng)當(dāng)出庭對形成鑒定意見的依據(jù)進行闡述并回答法官和對方當(dāng)事人的質(zhì)詢。對于雙方當(dāng)事人對專家的意見書均表示贊同等特殊情況下，為了有利于訴訟進程和案件快速處理，可以不需要專家證人出庭陳述。根據(jù)我國的國情和法律制度，引入專家證人的同時改良現(xiàn)行的醫(yī)療鑒定制度，兩者相輔相成才能更好地為處理醫(yī)療糾紛服務(wù)。一般來說，可以把案件的專門性問題分為主觀、客觀兩方面。主觀性問題是需要借助專門的技術(shù)、知識和經(jīng)驗進行判斷、分析以作出主觀性結(jié)論的問題?？陀^性問題則是需要借助專門的儀器或設(shè)備進行檢測并得出結(jié)論的問題。客觀性問題屬于鑒定的范圍，但對鑒定意見正確性的判斷又涉及主觀性問題，這方面可以通過專家證人來解決。兩者存在一些交叉適用從而達到相互制約的目的。在專業(yè)性較強的訴訟中，缺乏相應(yīng)知識水平的法官和當(dāng)事人需要借助其他方面的力量，不僅僅監(jiān)督鑒定人的工作態(tài)度，還能對專業(yè)性很強的醫(yī)療鑒定意見提出有效的質(zhì)疑。引進專家證人制度是對鑒定意見進行同行審查，將大大加強申請人對鑒定意見的信心并提高鑒定人的責(zé)任心?？v觀各國法律制度，一些適用專家證人制度的國家在不斷吸收鑒定制度的做法，而適用鑒定制度的國家也借鑒了專家證人制度的某些優(yōu)勢。例如，德國在鑒定人和證人之外增設(shè)的專家證人，是指以其特別之專業(yè)知識而對過去的事實或狀況加以陳述。參見[日]松岡義正：《民事證據(jù)論》，張知本譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第234頁；蔡墩銘：《刑事證據(jù)法論參見[日]松岡義正：《民事證據(jù)論》，張知本譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第234頁；蔡墩銘：《刑事證據(jù)法論》，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第94頁。參見徐昕：《英國民事訴訟規(guī)則》，中國法制出版社2001年版，第181頁。參見[英]理查德·梅：《刑事證據(jù)》，王麗等譯，法律出版社2007年版，第207頁。參見[美]邁克爾·H格萊姆著：《聯(lián)邦證據(jù)法》，法律出版社1999年第4版，第252，276-280頁。近年來，我國法院在司法實踐中專家證人也開始進入了訴訟中，例如在原告方金凱訴被告同安醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛一案中，當(dāng)事人申請骨科專家參與訴訟，而法院準(zhǔn)許了這一請求，最高人民法院對此表示了認(rèn)可。參見方金凱訴同安醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案，載《中華人民共和國最高人民法院公報》200