有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的律師實務(wù)

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閱讀:1901一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的意義。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指企業(yè)資產(chǎn)的所有人即股東，將因其出資或持有股份所擁有的權(quán)利即股權(quán)依法全部或部分轉(zhuǎn)讓給他人的行為。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是公司產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中的一種，但與其它產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓相比較，股權(quán)轉(zhuǎn)讓具有以下特征：1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的客體不是營運中的公司財產(chǎn)，而是股權(quán)。2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的結(jié)果不是公司實際財產(chǎn)的變更，而是公司治理結(jié)構(gòu)構(gòu)成的改變；換句話說，是公司股東、董事乃至高層經(jīng)理人員的改變。3、在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體中，出讓方是公司股東，受讓方可以是公司其他股東，也可以是公司以外的個人或組織。英國是最早出現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的國家，股權(quán)轉(zhuǎn)讓首先發(fā)生在紡織行業(yè)，逐漸向其它行業(yè)擴展，經(jīng)過三次比較重要的股權(quán)轉(zhuǎn)讓浪潮，到二十世紀初期，英國已形成了工業(yè)發(fā)達的"日不落帝國"。美國在其工業(yè)發(fā)展早期，業(yè)已出現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓現(xiàn)象，但由于市場發(fā)育程度所限，并不激烈。十九世紀六十年代，隨著工業(yè)化的開始，股權(quán)轉(zhuǎn)讓首先在證券市場上逐漸活躍起來。通過股票交易的形成，成為企業(yè)的大股東，從而控制公司。系統(tǒng)、規(guī)范的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，在美國經(jīng)濟發(fā)展過程中，經(jīng)歷了五次浪潮，正是經(jīng)過了一八九八年至一九九四年的這五次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的浪潮，使美國的經(jīng)濟迅速崛起使之占到了世界所有財富的四分之一。從英國和美國的發(fā)展可以看出，股權(quán)轉(zhuǎn)讓作為一種資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的形式是經(jīng)濟發(fā)展不可缺少的，是公司規(guī)模擴大，從而建立跨國公司，躋身世界五百強的必要途徑，盡管在法律規(guī)范上還有待于進一步研究，但各國股權(quán)轉(zhuǎn)讓的成功經(jīng)驗給我國提供了借鑒。我國的股權(quán)轉(zhuǎn)讓源自二十世紀三十年代，當(dāng)時已有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的萌芽，由于日本侵略和國內(nèi)戰(zhàn)爭暫被擱置。解放后，我國進行社會主義改造，股權(quán)轉(zhuǎn)讓無從談起，直到黨的十一屆三中全會，我國實行改革開放政策，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓重新提到議事日程，上交所和深交所的建立為企業(yè)進行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓提供了經(jīng)濟窗口，各大企業(yè)通過上市積累資金，采取各種形式擴大企業(yè)規(guī)模。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是一種企業(yè)擴大經(jīng)營規(guī)模的可借鑒之路。以青島啤酒集團為例：青啤集團通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式成功地收購了北京、深圳等地多家啤酒企業(yè)，特別是收購上海啤酒有限公司，又一企業(yè)大舉措取得了較大的經(jīng)濟效益。生產(chǎn)規(guī)模從1988年的40萬噸/年到2000年的600萬噸/年，企業(yè)資產(chǎn)從15000萬元增值到45000萬元，擠身世界三大啤酒生產(chǎn)企業(yè)之一，正以飛快的速度向世界500強邁進。再如上海馨華公司以3800萬元買斷青島國貨公司18％的股權(quán)（上市公司）成為控股公司，使上海服裝業(yè)在青島占有一席之地。通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓真可是"青島啤酒染盡了黃浦江畔，上海服裝打扮了青島姑娘"。

二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的律師實務(wù)。律師在有限責(zé)任公司古權(quán)轉(zhuǎn)讓中的全部作用，可以概括為"一個確定、二個審查、三個參與"。（一）確定轉(zhuǎn)讓方式筆者是二〇〇一年三月接受B公司的委托，以受讓方律師的名義參加股權(quán)轉(zhuǎn)讓談判的。股權(quán)轉(zhuǎn)讓作為一種新的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方式，企業(yè)決策若難以搞清，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念上模糊不清，這就需要我們律師認真分析股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方的企業(yè)現(xiàn)狀，出讓主體和轉(zhuǎn)讓意圖，幫助企業(yè)決策者作出正確的選擇。某市A有限責(zé)任公司是D公司（國有）和E有限責(zé)任公司出資組建的有限責(zé)任公司，注冊資本為一億元，其中D公司占51%，E公司占49%，企業(yè)的所有財產(chǎn)就是位于某市郊區(qū)的國有出讓土地28000平方米（未開發(fā)），同時欠銀行貸款7000萬元，負債200萬元。出讓方的意圖是將土地轉(zhuǎn)讓給受讓方，或者是將公司整體出讓給B公司，而受讓方的意圖是在合法的情況下一次性買斷企業(yè)的全部股權(quán)，包括有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)。當(dāng)受讓方征求律師意見時，我們認為單純的轉(zhuǎn)讓土地不合法，因為該地只有在投資開發(fā)25%以上時才能對外整體轉(zhuǎn)讓。全部買斷股權(quán)也不可取，因為在公司的財產(chǎn)只有土地使用權(quán)作為財產(chǎn)時，這使轉(zhuǎn)讓股權(quán)有變相賣地之嫌，。最后我們的意見是，應(yīng)采取有限承擔(dān)銀行債務(wù)式的股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式，即受讓方有限承擔(dān)銀行債務(wù)7000萬元，同時出資9500萬元買斷A公司95%的股權(quán)，其他200萬元的債務(wù)仍由原股東承擔(dān)。這種方式還可以在遵守國家稅法的情況下，減輕兩公司的納稅負擔(dān)。因為如果不承擔(dān)銀行債務(wù)，受讓方就要拿出16500萬元買斷公司95%的股權(quán)，而A公司出讓股權(quán)后賣了16500萬元，公司增值6500萬元。這個增值算作公司利潤就要繳納企業(yè)所得稅，而有限承擔(dān)債務(wù)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式就可以減免企業(yè)所得稅。但營業(yè)稅、城建稅、教育附加費仍應(yīng)繳納。（二）審查主體資格在進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時對出讓公司的主體資格進行審查的法律意義，在于準確地確認誰擁有公司的股權(quán)，誰具有法定主體資格進行轉(zhuǎn)讓，原公司股權(quán)的社會資信情況，誰是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的代表者，被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情況是國家、集體、或者個人。對股權(quán)轉(zhuǎn)讓主體資格的審查，首先要對其按不同法律性質(zhì)分成三類，：第一類國家資本主體，即國有資產(chǎn)運營公司，這些公司大部分是《公司法》頒布前成立的國有獨資公司，第二類是有限責(zé)任主體，即依據(jù)《公司法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》等設(shè)立的企業(yè)，第三類是無限責(zé)任主體即依據(jù)《民法通則》《私營企業(yè)法》《合伙企業(yè)法》等設(shè)立的企業(yè)，然后再對轉(zhuǎn)讓公司的法人營業(yè)執(zhí)照、出資協(xié)議、公司章程、股權(quán)證、政府批準文件等進行認真審查，以確定轉(zhuǎn)讓公司主體資格的性質(zhì)和是否依法成立。在對轉(zhuǎn)讓公司進行資格審查的同時，要注意以下幾個問題：1、如出讓方是國有企業(yè)，受讓方也是國有企業(yè)的，雙方企業(yè)的法定代表人可直接簽訂轉(zhuǎn)讓合同。如出讓方是國有企業(yè)，受讓方是私營企業(yè)，應(yīng)首先取得國有資產(chǎn)管理局同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓的文件，這樣出讓方才能簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。2、有限責(zé)任公司最少兩個股東，兩個股東是否都同意將自己的股權(quán)進行轉(zhuǎn)讓，并須經(jīng)公司董事會決議并經(jīng)股東大會通過，3、注意審查股東出資是否到位，如沒有到位就存在到工商局進行進行股東變更登記時，要投資到位才能進行股東變更。（三）審查有關(guān)文件和財產(chǎn)

1、審查有關(guān)文件。審查有關(guān)文件是十分重要的環(huán)節(jié)，審查有關(guān)文件的主要目的是為了確認有關(guān)文件的真實性，以便在今后的合同履行中不出現(xiàn)問題。特別是像這種以土地使用權(quán)作為公司主要財產(chǎn)的公司進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓更顯得特別重要。審查的主要文件有：（1）各方營業(yè)執(zhí)照；（2）企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照；（3）驗資報告；（4）建設(shè)用地規(guī)劃許可證；（5）建設(shè)用地批準書；（6）項目可行性研究報告及其批復(fù)；（7）建委批復(fù)；（8）土地管理局批復(fù)；（9）政府文件；（10）工程定點、規(guī)劃設(shè)計書；（11）計委批復(fù)；（12）國有土地使用權(quán)出讓合同；（13）土地估價報告；（14）項目定界圖、地理位置示意圖、總平面圖及周圍環(huán)境圖。

2、審查有關(guān)財產(chǎn)。（1）對土地使用權(quán)和產(chǎn)權(quán)的審查，要把握住四個方面：A、審查其是否具有土地使用權(quán)證，房屋所有權(quán)證或房屋使用權(quán)證；B、審查其是否在土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)上設(shè)定了其他轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，如抵押、擔(dān)保、典當(dāng)?shù)?；C、要審查土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)或房屋使用權(quán)的期限；D、要注意審查在土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)或房屋使用權(quán)是否存在糾紛，是否被有關(guān)司法機關(guān)查封。（2）對無形資產(chǎn)的審查。A、對各種產(chǎn)權(quán)進行審查，如商標、專利、專有技術(shù)等；B、公司的銀行信譽和社會信譽；C、對各種特許權(quán)證進行審查，如生產(chǎn)、銷售、衛(wèi)生、生產(chǎn)限額、出口配額等。（3）對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的全部債權(quán)債務(wù)進行審查，包括：到期的債權(quán)有哪些，到期的債務(wù)有那些，是否已過訴訟時效，有無追償?shù)目赡?；然后編制債?quán)債務(wù)清單，對有糾紛的債權(quán)債務(wù)個案，應(yīng)分析案情并出具法律意見書。（4）對外發(fā)表公告通知債權(quán)人。債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)，或未接到通知書在第一次公告之日起90日內(nèi)登記債權(quán)，這樣做的目的就是防止股權(quán)轉(zhuǎn)讓公司可能存在的或有債務(wù)導(dǎo)致受讓方在受讓后承擔(dān)不必要的債務(wù)。但在實踐中，轉(zhuǎn)讓方往往難以接受，因為雙方這時還沒有簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。如果雙方僵持不下，可將公告置于簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同之后進行，但受讓方的風(fēng)險相對要大一些。（四）參與資產(chǎn)評估股權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易價格十分重要，選擇好的資產(chǎn)評估機構(gòu)事關(guān)重大，律師參與轉(zhuǎn)讓公司的資產(chǎn)評估時，要嚴格把握三個標準：

1、評估機構(gòu)的主體資格是否合格，也就是轉(zhuǎn)讓主體的資產(chǎn)由該評估機構(gòu)評估是否合法。1991年國務(wù)院發(fā)布的國有資產(chǎn)評估管理辦法和有關(guān)實施細則規(guī)定，資產(chǎn)評估機構(gòu)必須具有省級以上人民政府頒發(fā)的許可證，才有資格從事評估事物，對集體企業(yè)和三資企業(yè)同樣必須遵守這一規(guī)定。

2、資產(chǎn)評估機構(gòu)的評估能力。股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，涉及的企業(yè)資產(chǎn)既有固定資產(chǎn)等有形資產(chǎn)，也有無形資產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)，又因公司的經(jīng)營性質(zhì)不同，資產(chǎn)類型又有所不同，因此律師應(yīng)了解評估機構(gòu)是否有適合評估股權(quán)轉(zhuǎn)讓公司資產(chǎn)的專家設(shè)備，尤其是對無形資產(chǎn)的評估，必須要有具備無形資產(chǎn)知識的專家參與。對轉(zhuǎn)讓方是國有企業(yè)，根據(jù)國有企業(yè)分工分級管理的原則，不同管理級別的國有資產(chǎn)，應(yīng)聘請相應(yīng)的資產(chǎn)評估機構(gòu)進行評估。3、資產(chǎn)評估機構(gòu)的社會信譽。資產(chǎn)評估機構(gòu)作為中介機構(gòu)，如雨后春筍應(yīng)運而生，但有的資產(chǎn)評估機構(gòu)單純追求經(jīng)濟利益，在資產(chǎn)評估過程中過分迎合一方當(dāng)事人的要求，過高或過低的評估資產(chǎn)價值使評估結(jié)果失去了它的公正性，評估價格背離了公司資產(chǎn)的實際價值，因此律師應(yīng)提醒委托人選擇社會信譽較高，辦事公平公正的評估機構(gòu)進行評估。作為受讓方的代理律師，應(yīng)盡量主張由受讓方聘請評估機構(gòu)。4、資產(chǎn)評估機構(gòu)的評估方法。雖然影響評估結(jié)果的因素較多，如評估對象、評估風(fēng)險，評估具體程序等，但最關(guān)鍵的是評估方法。評估采用的方法不同，產(chǎn)生的結(jié)果往往截然不同。目前常采用的評估方法有四種：清算價格法、現(xiàn)行市價法、收益現(xiàn)值法和重置成本法。本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓采取的是現(xiàn)行市價法和重置成本法?，F(xiàn)行市價法也稱市場比較法，是指選擇市場近期相同或類似的資產(chǎn)作為參照物或價格標準，相互比較，據(jù)以確定評估資產(chǎn)價值的一種評估方法。重置成本法是按資產(chǎn)全部新價值的現(xiàn)行和重置成本，減去已使用年限的累積折扣額和無形損耗后確認被評估資產(chǎn)的現(xiàn)行價值。本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓由于實行了上述兩種方法，評估結(jié)果自然對受讓方有利。因此，采取何種評估方法，是代理律師幫助企業(yè)權(quán)衡利弊的一項重要任務(wù)。（五）草擬簽訂合同1、出具法律意見書。法律意見書是在資產(chǎn)評估之后，最后談判和簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》前，律師向委托人出具的綜合性法律文件，是實施股權(quán)轉(zhuǎn)讓最后談判和簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》重要參考文書。法律意見書的主要內(nèi)容：（1）實施股權(quán)轉(zhuǎn)讓所依據(jù)的國家法律法規(guī)、相關(guān)政策及產(chǎn)業(yè)政策、地方性法規(guī)等；（2）對股權(quán)轉(zhuǎn)讓公司的性質(zhì)及主體資格合法性的審查意見；（3）對受讓方的性質(zhì)及主體資格合法性的審查意見；（4）對股權(quán)轉(zhuǎn)讓公司的有關(guān)文件的審查意見；（5）對股權(quán)轉(zhuǎn)讓公司債權(quán)債務(wù)清單的審查意見；（6）對股權(quán)轉(zhuǎn)讓公司各項權(quán)能的審查意見；（7）對資產(chǎn)評估機構(gòu)的評估報告的審查意見；（8）股權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)惠政策；（9）對確定的轉(zhuǎn)讓方式提出法律意見；（10）對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的原則性意見。2、草擬簽訂合同。循環(huán)往復(fù)的談判都是在確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓原則和方式的基礎(chǔ)上，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款的談判。最后談判的結(jié)晶就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條款。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同分主合同和附合同兩部分。主合同包括：（1）轉(zhuǎn)讓公司意向；（2）轉(zhuǎn)讓方式及總交易額；（3）轉(zhuǎn)讓方的陳述與保證，包括：A、轉(zhuǎn)讓公司的性質(zhì)及概況；B、轉(zhuǎn)讓公司的負債情況；C、涉及國有土地的情況；D、公司轉(zhuǎn)讓已獲有關(guān)部門審批的情況；E、轉(zhuǎn)讓公司董事會決議。（4）受讓方的陳述與保證，包括：A、受讓方企業(yè)性質(zhì)；B、受讓方的受讓資格；C、受讓方的付款責(zé)任。（5）轉(zhuǎn)讓條件與價款的約定；（6）轉(zhuǎn)讓程序與支付約定；（7）稅費承擔(dān)；（8）違約責(zé)任；（9）免責(zé)事由；（10）保密義務(wù)；（11）爭議的解決；（12）生效日期及有效期限。附合同包括：（1）交易標的的細化陳述；（2）交易程序的細化陳述；（3）股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方認為需要補充說明的其他事項。（六）參與工商登記變更股權(quán)轉(zhuǎn)讓是公司股東對所持股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，對公司的財產(chǎn)所有權(quán)隨著股權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。公司的投資主體發(fā)生了變化，但公司的名稱、注冊資本、經(jīng)營范圍等沒有發(fā)生變化。由于投資主體的變化，可能引起企業(yè)性質(zhì)的變化，本來是國有公司，可能變成私有公司或混合所有公司，反之亦然。另外，由于投資主體發(fā)生變化，新的股東在辦理工商變更登記時就應(yīng)當(dāng)準備以下材料：1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方董事會決議；2、股東大會決議；3、股權(quán)證；4、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；5、資產(chǎn)評估報告；6、國有資產(chǎn)管理局批準文件（僅限國有企業(yè)）；7、公司印鑒；8、法人身份證明；9、授權(quán)委托證明10、公證處公證書等。公司在原注冊的工商局辦理工商變更登記手續(xù)。工商登記變更后，登報公告或授權(quán)律師發(fā)表聲明，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓情況告知社會。三、參加企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的體會和思考1、律師參與股權(quán)轉(zhuǎn)讓要有扎實的法律功底，因為股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及面廣，情況復(fù)雜，沒有扎實的法律功底是難以駕馭的。筆者認為除了具備應(yīng)有的一般民商法學(xué)功底外，首先要熟練掌握公司法及相關(guān)法規(guī)；其次要掌握企業(yè)法、國有資產(chǎn)管理法、擔(dān)保法、資產(chǎn)評估法、企業(yè)工商登記管理條例等；再次要掌握會計法、稅法、金融票據(jù)法等方面的知識，而其要能夠融匯貫通，全面掌握，舉一反三，靈活運用，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的談判過程中尤為如此。2、搞好調(diào)查研究也是股權(quán)轉(zhuǎn)讓讓中不可或缺的，比如通過工商登記查詢，了解公司投資主體投資是否到位，投資主體的社會信譽，有無重大的經(jīng)濟糾紛，公司經(jīng)營有無違法現(xiàn)象等。這種調(diào)查不僅限于工商、稅務(wù)、銀行的調(diào)查，同時要注意對社會其他層面進行深入了解。例如轉(zhuǎn)讓公司是房地產(chǎn)公司，該公司的歷年業(yè)績等都應(yīng)調(diào)查清楚，這樣受讓方就可以知己知彼、在談判中立于不敗之地。

3、參與談判要求律師要有忘我的工作精神，較高的談判技巧和果斷處理問題的能力。在談判中要緊緊抓住主要矛盾提出自己的觀點，要以理服人、依法服人，要提前設(shè)想可能遇到的問題并及時找到法律依據(jù)，要使談判對手感到我方律師處理問題合情合理，使他們也容易接受我方律師提出的方案，確保股權(quán)轉(zhuǎn)讓能夠順利進行。

4、認真審查有關(guān)文件和合同。首先要審查有關(guān)文件，審查文件時注意審查文件的原件，防止出現(xiàn)證據(jù)效力問題。在審查文件原件