房屋買賣中開發(fā)商沒有預(yù)售證簽訂的認購協(xié)議有法律效力嗎

房屋買賣中開發(fā)商沒有預(yù)售證，簽訂的認購協(xié)議有法律效力嗎？由于一線城市房價高昂，購房者選擇到附近二線小城市購房居住。但這些小城市的房地產(chǎn)開發(fā)商急于套現(xiàn)，還未取得商品房預(yù)售許可證的情況下就開始和購房者簽訂認購書出售商品房，當(dāng)?shù)卣疄榱税l(fā)展房地產(chǎn)經(jīng)濟睜一只眼閉一只眼，管理上的不規(guī)范導(dǎo)致糾紛不斷。在簽訂預(yù)售買賣合同前沒有取得商品房預(yù)售許可證的認購書的法律效力是有效還是無效，這在司法實踐中存在一定爭議。開發(fā)商至今未向購房者提供《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二十三條、《城市商品房預(yù)售管理辦法》第六條所規(guī)定的包括商品房預(yù)售許可證在內(nèi)的“五證”，屬于法律上禁止預(yù)售的商品房。雙方簽訂的《認購協(xié)議書（內(nèi)部）》第四條約定：“雙方約定于2012年10月30日前簽訂《商品房買賣（預(yù)售）合同》?！钡?，該開發(fā)商至今未按《認購協(xié)議書（內(nèi)部）》第五條第一款約定“甲方提前7天電話或書面通知乙方簽訂該物業(yè)《商品房買賣（預(yù)售）合同》?！备鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理?！备鶕?jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十五條規(guī)定，接受定金方不履行合同義務(wù)的，雙倍返還定金?，F(xiàn)因該開發(fā)商的原因未能在認購書約定的時間內(nèi)簽訂正式的買賣合同，該開發(fā)商依法應(yīng)當(dāng)向購房者雙倍返還定金共計人民幣拾萬元。關(guān)于未取得商品房預(yù)售許可證的認購書的效力問題，有一個經(jīng)典的案例：徐某于2000年1月8日與某房地產(chǎn)公司簽訂了《認購書》。雙方約定，徐某購買房屋一套，房價款237萬余元。同時，雙方在認購中約定：“認購方應(yīng)在簽訂《認購書》時向賣方交納認購定金3萬元，認購方在簽訂《認購書》后，于2000年1月21日至1月30日期間，攜《認購書》及其他相關(guān)文件到銷售中心與賣方簽約。如認購方未在認購期限內(nèi)，與賣方就認購物業(yè)一事簽訂《商品房預(yù)售合同》及其他相關(guān)文件，則賣方有權(quán)解除本認購書的履行，并將認購方已購物業(yè)另行處置，且認購方已交定金賣方將不予退還。”簽訂認購書時開發(fā)商并未告知徐某其尚未取得預(yù)售許可證的事實。1月29日徐某前往銷售中心與開發(fā)商簽約，要求開發(fā)商出示《預(yù)售許可證》，當(dāng)其得知開發(fā)商沒有《預(yù)售許可證》后又提出待開發(fā)商取得《預(yù)售許可證》后再簽訂預(yù)售合同并付首期款，此要求被拒絕。這種情況下，徐某將該房地產(chǎn)公司訴至朝陽法院，要求雙倍返還定金6萬元。朝陽法院以商品房預(yù)售必須具有預(yù)售許可證，而某房地產(chǎn)公司未取得商品房預(yù)售許可證，違反了法律強制性規(guī)定，認定認購書無效。認購書被確認無效后，定金即失去擔(dān)保的效力，判決該房地產(chǎn)有限公司返還徐某定金三萬元，駁回徐某雙倍返還定金的訴訟請求。徐某對一審判決不服，向北京市第二中級人民法院提起上訴，二中院經(jīng)審理認為：雙方當(dāng)事人簽訂的認購書約定了定金條款，符合以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的法律特征，應(yīng)視為有效。該認購書中約定的立約定金的生效是獨立的，在主合同之前就已成立。徐某已按認購書的規(guī)定交納了定金，故該認購書的效力自其交付定金后即已存在，且對雙方均有約束力。在執(zhí)行認購書的過程中，徐某并無違約行為，導(dǎo)致雙方未能簽訂主合同系因該房地產(chǎn)公司未取得商品房預(yù)售許可證，無權(quán)預(yù)售商品房。該責(zé)任應(yīng)全部由該房地產(chǎn)公司承擔(dān)。據(jù)此，二中院支持徐某的訴訟請求，責(zé)令該房地產(chǎn)公司雙倍返還定金。同時對于被告辯稱的沒有預(yù)售許可證，認購書無效，二中院認為，因該認購書系為訂立主合同進行擔(dān)保，在主合同簽訂前就已獨立存在并生效。該定金條款只在認購書中約定的條件、范圍內(nèi)對是否簽訂主合同發(fā)生擔(dān)保效力，對該認購書以外的情況并無約束力，故某房地產(chǎn)公司的辯稱理由不能成立，其沒有商品房預(yù)售許可證還與買方簽訂認購書并收受定金的錯誤做法和責(zé)任不能以此為由由消費者承擔(dān)，其只同意退還定金的主張，本院不能支持。以上判例一審和二審的判決代表了兩種觀點，第一種觀點是在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下，雙方簽訂的認購書違反法律的強制性規(guī)定而無效，開發(fā)商只需返還定金；第二種觀點是在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下，雙方簽訂的認購書仍然有效，開發(fā)商應(yīng)雙倍返還定金。筆者持第二種觀點，但是對于上述案例中北京二中院二審判決中認為預(yù)售合同的性質(zhì)是主合同認購書的性質(zhì)是從合同的觀點筆者不能認同。如果認購書是商品房預(yù)售合同的從合同，主合同有效存在，從合同才能生效，那么，預(yù)售合同在未取得預(yù)售許可證時是無效的，按此理論認購書作為預(yù)售合同的從合同就也應(yīng)無效，但北京二中院認定認購書有效并判決雙倍返還定金。筆者認為，認購書在性質(zhì)上應(yīng)為預(yù)約合同。在傳統(tǒng)的民法理論中，契約可以分為本約與預(yù)約。預(yù)約合同是約定將來訂立一定契約的契約，在預(yù)約合同中約定將來要訂立的契約即為本約。認購書是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，并且內(nèi)容合法確定，同時又賦予了雙方在今后簽訂預(yù)售合同時的誠信義務(wù)，應(yīng)具有法律效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認定有效?！边@里只規(guī)定了未取得商品房預(yù)售許可證簽訂的預(yù)售合同無效，但并未規(guī)定在此情況下簽訂的認購書無效，可見，取得商品房預(yù)售許可證只是簽訂商品房預(yù)售合同的法定條件并非簽訂認購書的法定條件。該司法解答第四條規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。”司法解釋將認購書認定為預(yù)約合同性質(zhì)，將其與本約即商品房買賣合同做了區(qū)分。認購書作為特殊的擔(dān)保合同，其成立和法律效力均不因預(yù)售合同的存在和效力而受影響，特別是認購書中獨立存在的定金條款更不能因預(yù)售合同未能簽訂而失去法律效力。因此，認購協(xié)議可以在開發(fā)商辦理完畢立項、規(guī)劃、報建審批手續(xù)后取得商品房預(yù)售許可證之前的一段時間內(nèi)簽訂。認購書的法律性質(zhì)為預(yù)約合同，認購書中的定金條款性質(zhì)應(yīng)屬于立約定金，可以適用定金罰則。除非認購書簽訂時開發(fā)商尚未辦理立項、規(guī)劃等手續(xù)，開發(fā)項目和認購房屋尚未確定，否則，是否取得商品房預(yù)售許可證對認購書的效力沒有實質(zhì)性影響。由于一線城市房價高昂，購房者選擇到附近二線小城市購房居住。但這些小城市的房地產(chǎn)開發(fā)商急于套現(xiàn)，還未取得商品房預(yù)售許可證的情況下就開始和購房者簽訂認購書出售商品房，當(dāng)?shù)卣疄榱税l(fā)展房地產(chǎn)經(jīng)濟睜一只眼閉一只眼，管理上的不規(guī)范導(dǎo)致糾紛不斷。在簽訂預(yù)售買賣合同前沒有取得商品房預(yù)售許可證的認購書的法律效力是有效還是無效，這在司法實踐中存在一定爭議。開發(fā)商至今未向購房者提供《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二十三條、《城市商品房預(yù)售管理辦法》第六條所規(guī)定的包括商品房預(yù)售許可證在內(nèi)的“五證”，屬于法律上禁止預(yù)售的商品房。雙方簽訂的《認購協(xié)議書（內(nèi)部）》第四條約定：“雙方約定于2012年10月30日前簽訂《商品房買賣（預(yù)售）合同》?！钡?，該開發(fā)商至今未按《認購協(xié)議書（內(nèi)部）》第五條第一款約定“甲方提前7天電話或書面通知乙方簽訂該物業(yè)《商品房買賣（預(yù)售）合同》?！备鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理?！备鶕?jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十五條規(guī)定，接受定金方不履行合同義務(wù)的，雙倍返還定金?，F(xiàn)因該開發(fā)商的原因未能在認購書約定的時間內(nèi)簽訂正式的買賣合同，該開發(fā)商依法應(yīng)當(dāng)向購房者雙倍返還定金共計人民幣拾萬元。關(guān)于未取得商品房預(yù)售許可證的認購書的效力問題，有一個經(jīng)典的案例：徐某于2000年1月8日與某房地產(chǎn)公司簽訂了《認購書》。雙方約定，徐某購買房屋一套，房價款237萬余元。同時，雙方在認購中約定：“認購方應(yīng)在簽訂《認購書》時向賣方交納認購定金3萬元，認購方在簽訂《認購書》后，于2000年1月21日至1月30日期間，攜《認購書》及其他相關(guān)文件到銷售中心與賣方簽約。如認購方未在認購期限內(nèi)，與賣方就認購物業(yè)一事簽訂《商品房預(yù)售合同》及其他相關(guān)文件，則賣方有權(quán)解除本認購書的履行，并將認購方已購物業(yè)另行處置，且認購方已交定金賣方將不予退還?！焙炗喺J購書時開發(fā)商并未告知徐某其尚未取得預(yù)售許可證的事實。1月29日徐某前往銷售中心與開發(fā)商簽約，要求開發(fā)商出示《預(yù)售許可證》，當(dāng)其得知開發(fā)商沒有《預(yù)售許可證》后又提出待開發(fā)商取得《預(yù)售許可證》后再簽訂預(yù)售合同并付首期款，此要求被拒絕。這種情況下，徐某將該房地產(chǎn)公司訴至朝陽法院，要求雙倍返還定金6萬元。朝陽法院以商品房預(yù)售必須具有預(yù)售許可證，而某房地產(chǎn)公司未取得商品房預(yù)售許可證，違反了法律強制性規(guī)定，認定認購書無效。認購書被確認無效后，定金即失去擔(dān)保的效力，判決該房地產(chǎn)有限公司返還徐某定金三萬元，駁回徐某雙倍返還定金的訴訟請求。徐某對一審判決不服，向北京市第二中級人民法院提起上訴，二中院經(jīng)審理認為：雙方當(dāng)事人簽訂的認購書約定了定金條款，符合以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的法律特征，應(yīng)視為有效。該認購書中約定的立約定金的生效是獨立的，在主合同之前就已成立。徐某已按認購書的規(guī)定交納了定金，故該認購書的效力自其交付定金后即已存在，且對雙方均有約束力。在執(zhí)行認購書的過程中，徐某并無違約行為，導(dǎo)致雙方未能簽訂主合同系因該房地產(chǎn)公司未取得商品房預(yù)售許可證，無權(quán)預(yù)售商品房。該責(zé)任應(yīng)全部由該房地產(chǎn)公司承擔(dān)。據(jù)此，二中院支持徐某的訴訟請求，責(zé)令該房地產(chǎn)公司雙倍返還定金。同時對于被告辯稱的沒有預(yù)售許可證，認購書無效，二中院認為，因該認購書系為訂立主合同進行擔(dān)保，在主合同簽訂前就已獨立存在并生效。該定金條款只在認購書中約定的條件、范圍內(nèi)對是否簽訂主合同發(fā)生擔(dān)保效力，對該認購書以外的情況并無約束力，故某房地產(chǎn)公司的辯稱理由不能成立，其沒有商品房預(yù)售許可證還與買方簽訂認購書并收受定金的錯誤做法和責(zé)任不能以此為由由消費者承擔(dān)，其只同意退還定金的主張，本院不能支持。以上判例一審和二審的判決代表了兩種觀點，第一種觀點是在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下，雙方簽訂的認購書違反法律的強制性規(guī)定而無效，開發(fā)商只需返還定金；第二種觀點是在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下，雙方簽訂的認購書仍然有效，開發(fā)商應(yīng)雙倍返還定金。筆者持第二種觀點，但是對于上述案例中北京二中院二審判決中認為預(yù)售合同的性質(zhì)是主合同認購書的性質(zhì)是從合同的觀點筆者不能認同。如果認購書是商品房預(yù)售合同的從合同，主合同有效存在，從合同才能生效，那么，預(yù)售合同在未取得預(yù)售許可證時是無效的，按此理論認購書作為預(yù)售合同的從合同就也應(yīng)無效，但北京二中院認定認購書有效并判決雙倍返還定金。筆者認為，認購書在性質(zhì)上應(yīng)為預(yù)約合同。在傳統(tǒng)的民法理論中，契約可以分為本約與預(yù)約。預(yù)約合同是約定將來訂立一定契約的契約，在預(yù)約合同中約定將來要訂立的契約即為本約。認購書是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，并且內(nèi)容合法確定，同時又賦予了雙方在今后簽訂預(yù)售合同時的誠信義務(wù)，應(yīng)具有法律效力。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認定有效?！边@里只規(guī)定了未取得商品房預(yù)售許可證簽訂的預(yù)售合同無效，但并未規(guī)定在此情況下簽訂的認購書無效，可見，取得商品房預(yù)售許可證只是簽訂商品房預(yù)售合同的法定條件并非簽訂認購書的法定條件。該司法解答第四條規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人?！彼痉ń忉寣?/p>