《國有土地使用權(quán)出讓合同》性質(zhì)辨析

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《國有土地使用權(quán)出讓合同》屬于行政合同，它是土地行政主管部門與相對人協(xié)商，對雙方在土地行政管理中的權(quán)利、義務(wù)的約定。

將《國有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同，利于維護相對人的合法權(quán)利，也利于土地行政主管部門行使土地行政管理權(quán)。

對于《國有土地使用權(quán)出讓合同》的性質(zhì)，我國法律界認(rèn)識不一。

就理論界而言，民法學(xué)者認(rèn)為其屬于民事合同，行政法學(xué)者認(rèn)為其屬于行政合同。

在審判實踐中，以前法院將《國有土地使用權(quán)出讓合同》大多作為民事案件來受理，依據(jù)是最高人民法院《民事案件案由規(guī)定試行》，該規(guī)定將土地使用權(quán)出讓合同糾紛規(guī)定為第五個民事案由，屬于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛①。

但是，最高人民法院在2004年1月關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。

依據(jù)該通知，《國有土地使用權(quán)出讓合同》糾紛的案由應(yīng)當(dāng)定為土地行政合同糾紛，應(yīng)該屬于行政訴訟范圍了②。

這使實踐和理論的理解上就更加混亂了。

筆者認(rèn)為，《國有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同。

本文擬就《國有土地使用權(quán)出讓合同》的性質(zhì)，談以下三個問題1、行政合同的起源及與民事合同的區(qū)別；2、《國有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同的理由；3、將《國有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同的意義。

不對之處，敬請批評指正。

一行政合同的起源及與民事合同的區(qū)別要講行政合同的起源，就要先講合同的起源。

合同，又稱為契約，英文稱為,法文稱為或者,德文稱為或者。

這些用語都是來源于羅馬法的合同概念。

羅馬法中合同稱為。

根據(jù)羅馬法，契約是指得到法律承認(rèn)的債的協(xié)議③。

從本質(zhì)上說，契約是雙方當(dāng)事人的合意。

雙方當(dāng)事人以發(fā)生、變更、擔(dān)保或消滅某種法律關(guān)系為目的的協(xié)議，就叫契約。

在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個概念。

優(yōu)帝《學(xué)說匯纂》就把協(xié)議分為國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種。

在私法上，則不僅債法中有契約的概念，而且物權(quán)、親屬和繼承法上也有這個概念。

例如物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移、婚姻關(guān)系的成立、分析遺產(chǎn)的協(xié)議等，凡能發(fā)生私法效力的一切當(dāng)事人的協(xié)議，就是契約④。

從以上分析我們可以看出，合同的概念有廣義、狹義等不同層次的區(qū)分，合同在不同的語境中有不同的具體含義。

我們現(xiàn)在所說的合同，實際也有這種區(qū)分。

《民法通則》中的合同，是指當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。

《合同法》中的合同，是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，但是不包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議。

從以上比較，我們可以看出，以上兩個合同的概念，外延是不同的，《合同法》中的合同概念要比《民法通則》中合同的概念外延小。

但是它們都限定為設(shè)立、變更、終止當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系，屬于民法上的合同，即民事合同。

行政合同是與民事合同相對而言的。

雖然，在羅馬法時期就有國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議之分，但是，行政合同成為行政機關(guān)自覺運用的一種行政手段卻是在資本主義完成工業(yè)革命以后。

資本主義工業(yè)革命的完成，使經(jīng)濟的社會化程度大大提高，許多社會經(jīng)濟發(fā)展所提出來的問題，例如失業(yè)、經(jīng)濟危機、環(huán)境污染、生態(tài)平衡等，個人是沒有能力解決的，于是政府職能擴展，政府從很少干預(yù)經(jīng)濟發(fā)展到越來越多的干預(yù)經(jīng)濟。

行政合同相對于行政命令，有它自己的優(yōu)勢行政機關(guān)只有得到相對人的同意，合同所設(shè)立的權(quán)利義務(wù)才對相對人具有法律約束力，它比行政命令相對緩和得多，這樣，既淡化了強制命令的色彩，使相對人樂于接受，又使行政機關(guān)利用合同的方式推行了國家的法律法規(guī)及政策。

到二十世紀(jì)四十年代，現(xiàn)代社會進入所謂福利主義國家時代，政府開始啟用行政合同作為進行行政管理的一種手段。

法國是行政法母國，行政合同制度比較完備，英國、德國、美國、日本的行政合同制度也都得到發(fā)展。

我國行政合同的發(fā)展是在改革開放以后，現(xiàn)在，行政法學(xué)者一般把行政合同分為國有土地出讓合同、全民所有制工業(yè)承包合同、全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營合同、農(nóng)村土地承包合同和糧食定購合同、國家訂貨合同、公共工程承包合同等⑤。

行政合同，是指行政主體為了實現(xiàn)行政管理目標(biāo)，與相對人之間經(jīng)過協(xié)商一致所達成的協(xié)議。

對于行政合同與民事合同的區(qū)別，許多學(xué)者都進行過論述，主要存在主體說、目的說、契約標(biāo)的內(nèi)容說、手段執(zhí)行公務(wù)說、法律基礎(chǔ)說等⑥。

一般認(rèn)為，行政合同的當(dāng)事人必須有一方是行政主體，享有行政權(quán)力；當(dāng)事人雙方地位是不平等的，雙方是管理和被管理的關(guān)系；行政機關(guān)訂立合同的目的是實施行政管理行政機關(guān)在合同中享有行政優(yōu)益權(quán)，如對合同履行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方面變更權(quán)和解除權(quán)等；行政合同的有關(guān)糾紛受行政法調(diào)整等。

筆者認(rèn)為，以上固然是行政合同和民事合同的區(qū)別，但是，這些不是兩者的本質(zhì)區(qū)別。

行政合同和民事合同，都屬于合同，都是雙方當(dāng)事人的合意，其本質(zhì)區(qū)別在于雙方當(dāng)事人在合同中形成的法律關(guān)系不同行政合同中，雙方當(dāng)事人之間形成的是行政法律關(guān)系;民事合同中，雙方當(dāng)事人之間形成的是民事法律關(guān)系。

通過簽訂行政合同，雙方當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止的是行政上的不平等的管理和被管理關(guān)系；通過簽訂民事合同，雙方當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止的是民法上的平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

例如甲和乙簽訂一份借款合同，甲借給乙人民幣五萬元，借期一年，用于開辦公司，乙給付甲利息1000元。

這是一個民事合同，雙方設(shè)定的是民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

丙和丁是一對育齡夫婦，他們和計劃生育管理部門簽訂合同，約定丙、丁遵守國家的計劃生育政策，國家給予丙、丁一定的優(yōu)惠，雙方設(shè)定的是行政上的權(quán)利義務(wù)，這個合同屬于行政合同。

上面所講的一般認(rèn)為行政合同和民事合同不同的特征，都是行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的具體區(qū)別特征。

二《國有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同依照我國《城市房地產(chǎn)管理法》第七條的規(guī)定，土地使用權(quán)出讓，是指國家將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。

從法律本質(zhì)上講，土地使用權(quán)出讓是一種行政許可行為，是國家特許某些當(dāng)事人享有特定地塊的土地使用權(quán)的行政行為。

根據(jù)我國《土地管理法》及相關(guān)規(guī)定，建設(shè)單位持建設(shè)項目的有關(guān)批準(zhǔn)文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設(shè)用地申請通過招標(biāo)、拍賣等方式提供國有土地使用權(quán)的不需要申請，由市、縣人民政府土地行政主管部門會同城市規(guī)劃和建設(shè)管理部門、房產(chǎn)管理部門共同擬定出讓方案，按照國務(wù)院規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限報經(jīng)批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地行政主管部門與土地使用者簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》。

為了規(guī)范《國有土地使用權(quán)出讓合同》，國土資源部和國家工商行政管理局聯(lián)合制定了《國有土地使用權(quán)出讓合同》示范文本—2000—2601，供各地土地行政主管部門參照執(zhí)行。

本文所說的《國有土地使用權(quán)出讓合同》內(nèi)容以此示范文本為據(jù)。

《國有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同。

在合同中，雙方當(dāng)事人形成的是行政法律關(guān)系。

行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系一樣，是法律關(guān)系的一種具體形式，行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的區(qū)別在于，行政法律關(guān)系是指受法律規(guī)范調(diào)控的因行使行政權(quán)而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

從簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》的土地行政主管部門來看，在

合同的簽訂和履行過程中，行使的都是行政權(quán)力。

我國《土地管理法》第八條明確規(guī)定，國務(wù)院土地行政主管部門統(tǒng)一負責(zé)全國土地的管理和監(jiān)督工作。

縣級以上地方人民政府土地行政主管部門的設(shè)置及其職責(zé)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定⑦。

由此可見，國務(wù)院土地行政主管部門和縣級以上地方人民政府土地行政主管部門的職責(zé)就是負責(zé)全國土地的管理和監(jiān)督工作，這是行政職責(zé)，不是民事權(quán)利。

進行土地出讓，是行使土地管理權(quán)的一種具體形式，簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》也是市、縣土地行政主管部門的一項行政職責(zé)。

從簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》的相對人來說，在簽訂和履行合同中，都是行政相對人。

在簽訂合同的過程中，他是行政許可的申請人；在合同的履行過程中，他是國家土地行政管理的相對人。

雙方通過合同形成的是行政法律關(guān)系。

從《國有土地使用權(quán)出讓合同》的內(nèi)容來看，它也屬于行政合同。

《國有土地使用權(quán)出讓合同》的內(nèi)容，基本上都是行政上的權(quán)利和義務(wù)。

《國有土地使用權(quán)出讓合同》第二條中約定，國家對其擁有憲法和法律授予的司法管轄權(quán)、行政管理權(quán)以及其他按中華人民共和國法律規(guī)定由國家行使的權(quán)力和因社會公眾利益所必需的權(quán)益。

第十五條規(guī)定，受讓人在按本合同約定支付全部土地使用權(quán)出讓金之日起30日內(nèi)，應(yīng)持本合同和土地使用權(quán)出讓金支付憑證，按規(guī)定向出讓人申請辦理土地登記，領(lǐng)取《國有土地使用權(quán)證》，取得出讓土地使用權(quán)。

出讓人應(yīng)在受理土地登記申請之日起30日內(nèi)，依法為受讓人辦理出讓土地使用權(quán)登記，頒發(fā)《國有土地使用證》⑧。

此外，還有許多條款，都是對行政權(quán)利義務(wù)的約定，民事合同是無法容納這些內(nèi)容的。

《國有土地使用權(quán)出讓合同》也符合行政法學(xué)者所講的行政合同的一般特征。

市、縣土地行政主管部門屬于國家行政機關(guān)，土地受讓人是土地管理的相對人，在土地管理中處于被管理者的地位。

土地行政主管部門在合同中享有行政優(yōu)益權(quán)，對合同的履行有權(quán)進行監(jiān)督，對相對人的違反合同的行為有權(quán)進行行政處罰，對相對人沒有按照合同的約定開發(fā)利用土地的，或者改變土地用途的，土地行政主管部門有權(quán)進行糾正、處罰甚至無償收回土地使用權(quán)。

土地行政主管部門和相對人簽訂合同的目的是實施行政管理，明確雙方在行政管理中的權(quán)利義務(wù)。

從本質(zhì)上講，不簽訂合同完全不影響雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只是雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不如簽訂合同后更加明確。

三將《國有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同的意義筆者以為，將《國有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同，至少具有以下四個方面的意義一符合行政管理發(fā)展的趨勢。

從行政管理的發(fā)展來看，行政合同的興起是經(jīng)濟社會化程度提高的結(jié)果。

由于經(jīng)濟的社會化程度大幅提高，經(jīng)濟發(fā)展中提出的一些問題，個人沒有能力、也不愿去解決，政府適應(yīng)社會的需要，自己投資或者采取措施鼓勵他人投資解決這些問題，此時，行政合同成為一種行政管理手段。

起初還沒有職業(yè)公務(wù)，政府合同在經(jīng)濟中只占很小部分，政府福利還不存在……現(xiàn)在的情形就不一樣了⑨。

我國經(jīng)濟體制改革的推進促進了行政命令向行政合同方式的轉(zhuǎn)變，農(nóng)村土地承包合同和全民所有制工業(yè)企業(yè)承包合同是較早出現(xiàn)的行政合同。

對國有土地等資源合理利用和保護是政府的一項職責(zé)，在土地出讓過程中，采用行政合同的方式，通過和相對人簽訂合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)，達到行政管理的目的，比單純的采用行政命令的方式，更易于使當(dāng)事人接受，易于融洽雙方的關(guān)系，更易于使土地行政管理工作得到當(dāng)事人的支持。

二符合《國有土地使用權(quán)出讓合同》的本身特征。

我們已經(jīng)做過分析，《國有土地使用權(quán)出讓合同》實質(zhì)上就是行政合同。

現(xiàn)在，我們不妨從另一方面來考慮，如果用民事合同的有關(guān)規(guī)定來套用《國有土地使用權(quán)出讓合同》，是否合適？僅就糾紛訴訟中的法律適用來說，就不適合。

例如，我國《合同法》第五十二條第五項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。

關(guān)于國有土地出讓必須經(jīng)過招標(biāo)或拍賣或掛牌的規(guī)定，只是國土資源部的規(guī)章，沒有法律法規(guī)的強制性規(guī)定，在土地管理中，違反了就是違法行為，要受到行政處罰。

但是,如果套用民事合同的規(guī)定來規(guī)范《國有土地使用權(quán)出讓合同》，到了審判中，違反該規(guī)定的合同就成了有效合同了，這與行政管理的結(jié)果截然相反。

就我國土地管理的現(xiàn)實而言，規(guī)章和地方性法規(guī)、政策等占有很大比例，而且，由于土地是一種重要的資源，國家已經(jīng)把它作為一種宏觀調(diào)控的手段，今后在一些緊急情況下，難免通過部門規(guī)章或其他法律規(guī)范甚至政策來調(diào)整，到了審判中，這些規(guī)定都失效了嗎？所以，用民事合同的法律來規(guī)范《國有土地使用權(quán)出讓合同》是不行的。

應(yīng)當(dāng)依照《國有土地使用權(quán)出讓合同》的本質(zhì)，用行政法律來規(guī)范《國有土地使用權(quán)出讓合同》。

三利于行政管理相對人尋求法律救濟。

最高人民法院在2004年1月關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。

依據(jù)該通知，《國有土地使用權(quán)出讓合同》糾紛的案由應(yīng)當(dāng)定為土地行政合同糾紛。

假如因為《國有土地使用權(quán)出讓合同》產(chǎn)生糾紛，相對人可以依法對相應(yīng)的土地行政主管部門提起行政訴訟，不存在法律障礙。

而且，依照我國行政訴訟的有關(guān)規(guī)定，作為被告的行政機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，行政相對人只對行政結(jié)果承擔(dān)舉證責(zé)任，從舉證角度來說，有利于維護相對人的權(quán)利。

在訴訟中的法律適用方面，人民法院以法律、法規(guī)為審判依據(jù)，參照規(guī)章，對于合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件可以在裁判文書中引用⑩，這就保持了審判和行政機關(guān)執(zhí)法上法律適用上的一致，不會出現(xiàn)法律適用不一的情況。

對于在簽訂合同中的有關(guān)糾紛，行政相對人還可以依照《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定提起行政訴訟和行政賠償。

四便于行政管理機關(guān)行使管理職權(quán)。

在行政合同中，行政機關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，有權(quán)對相對人履行合同的行為進行監(jiān)督、指揮，有權(quán)依照規(guī)定單方面變更或解除合同，對相對人的違約行為有權(quán)進行制裁，這樣能發(fā)揮行政管理較民法訴訟更快捷、高效、經(jīng)濟等優(yōu)勢。

這些權(quán)力，作為民事合同的當(dāng)事人是無法享有的。

把《國有土地使用權(quán)出讓合同》界定為