建筑施工企業(yè)合同管理風險防范及糾紛處理

建筑施工企業(yè)

合同管理風險防范及糾紛處理二OO九年十一月前言

工程合同管理是工程項目管理的核心，現代工程項目的復雜性高、項目的參與方多、建設周期長，致使工程項目的風險因素多、風險大，而實踐中，這些風險通過合同都大部分轉移給了承包商，給承包商的合同風險管理帶來更多的困難和挑戰(zhàn)。近年來，由于合同風險分配不合理、合同文件內容多、合同文件不規(guī)范等原因，合同糾紛案件逐年上升，其及時處理和解決顯得越來越重要。因此，合同的風險管理已越來越多地受到國內施工企業(yè)的重視。成也合約，敗也合約一、識別工程項目風險

二、防范、轉移、化解工程合同風險

（一）合同簽訂之前建立合同風險預控體系

★投標及合同簽訂階段—招投標文件評審和合同評審

（二）合同履約過程中的合同風險管理體系

（三）工程結束后合同風險管理的總結和合同風險預控指標體系的修正和糾偏

本次講座的主要內容

（一）工程項目具有多風險的特征

1、在該項目的不同階段，項目參與各方所面臨的風險不同，具有較強的階段性；

2、在該項目實施過程中，不可控制風險可能會逐漸變得可以控制，并且隨時可能會出現新的風險；

3、項目的建設時間越長，項目所面臨的風險因素越多，可能帶來的風險越大；一、識別工程項目風險4、對于承包商而言，風險控制的成本隨工程項目的進展而增大，與此相反的是，控制風險所帶來的效益隨工程項目的進展而減小，如下圖所示。所以，工程承包企業(yè)必須重視工程項目前期（如投標和合同談判階段）的項目風險管理工作，做好項目風險預控管理；5、整個合同過程中，業(yè)主與承包商心理優(yōu)勢的對比將產生較大的變化，一般業(yè)主在招投標階段具有絕對的心理優(yōu)勢，而隨著項目的進展而逐漸失去這些心理優(yōu)勢，直到工程竣工之后又逐漸恢復；承包商心理優(yōu)勢的變化與此相反，如下圖(示意圖)所示。在項目執(zhí)行過程中，承包商成功地進行合同風險管理，應注重充分利用這種優(yōu)勢對比的變化，采取靈活的階段性風險補償策略，將風險補償問題在工程執(zhí)行過程中得到解決。

1、投標報價階段風險

（1）投標報價信息失誤風險

（2）報價策略失誤的風險

①合同類型選擇的風險

②低價奪標高價索賠的風險

（3）報價漏項或多項的風險（二）工程承包合同壽命周期內的主要風險合同類型業(yè)主風險承包商風險總價合同單價合同成本補償合同設計一建造、交鑰匙合同2、合同簽訂和履行過程中的風險

（1）工程款支付的風險

（2）業(yè)主方管理能力的風險

（3）合同條款方面的風險

①合同條款不完備

②合同條款所規(guī)定的權利義務不平等

③合同定義不準確

（4）其他承包合同所帶來的風險

（5）分包合同的所帶來的風險

（6）工程變更風險

（7）承包商不注意合同履約管理所帶來的風險

3、竣工驗收與交付階段或合同終止后的風險二、防范、轉移和化解工程合同風險“兩評審一交底，兩策劃一手冊”建立合同風險控制體系（一）合同簽訂之前建立合同風險預控體系

由于在合同簽訂后，整個合同文件中包含了近90%招投標文件中的內容，合同條件在招投標和合同談判過程中已經確定，所以，合同的大部分風險在簽訂之前就已經確定，要成功地進行合同的風險管理，應注重合同簽訂之前合同風險預控指標體系的建立和執(zhí)行，即對招投標文件和擬投標項目進行評審和論證。主要有以下幾個方面：

（1）根據項目的不同類型、承發(fā)包方式等，建立公司的合同風險預控指標體系。

（2）合同投標階段確定投標報價策略和合同談判策略。

（3）合同談判階段爭取風險轉移或風險補償的具體合同條件。

（4）根據合同投標階段和合同談判階段的結果，編制合同履約過程中的項目合同風險預控計劃體系?！锿稑藰思凹昂虾贤灪炗営嗠A階段段———招投投標標文文件件評評審審和和合合同同評評審審（1）仔仔細細審審查查業(yè)業(yè)主主的的財財務務狀狀況況（（2）深深入入調調查查工工程程所所在在國國（（地地））的的政政治治和和經經濟濟環(huán)環(huán)境境（（3）在在投投標標時時盡盡可可能能留留有有選選擇擇的的余余地地（（4）詳詳細細進進行行現現場場調調查查（5）合合同同風風險險的的總總評評價價承包包商商在在合合同同談談判判和和簽簽訂訂階階段段時時必必須須對對項項目目的的合合同同風風險險有有一一個個總總體體的的評評價價。。對對工工程程合合同同來來說說如如果果存存在在以以下下問問題題，，則則風風險險很很大大。。①①工工程程規(guī)規(guī)模模較較大大，，工工期期較較長長，，而而業(yè)業(yè)主主采采用用固固定定總總價價合合同同形形式式。。②②業(yè)業(yè)主主要要求求采采用用固固定定總總價價合合同同，，但但工工程程招招標標文文件件中中的的圖圖紙紙不不詳詳細細、、不不完完備備，，工工程程量量不不準準確確，，范范圍圍不不清清楚楚等等。。③③業(yè)業(yè)主主將將做做標標期期壓壓縮縮得得很很短短，，承承包包商商沒沒有有時時間間詳詳細細分分析析招招標標文文件件，，而而且且招招標標文文件件為為外外文文，，采采用用承承包包商商不不熟熟悉悉的的合合同同條條件件。。④④工工程程環(huán)環(huán)境境不不確確定定性性大大。。如如物物價價和和匯匯率率大大幅幅度度波波動動，，水水文文地地質質條條件件不不清清楚楚，，而而業(yè)業(yè)主主要要求求采采用用固固定定價價格格合合同同。。大量的工工程實踐踐證明，，如果存存在與上上述情況況類似的的問題，，特別當當一個工工程中同同時出現現上述問問題，則則這個工工程可能能徹底失失敗，甚甚至有可可能將承承包商企企業(yè)拖垮垮。（6）加強對對建設工工程合同同的審查查和會簽簽①仔細細審查合合同文件件的完備備性②②仔仔細審查查合同文文件的優(yōu)優(yōu)先順序序③③仔細細審查合合同文件件所確定定的工程程范圍④④仔仔細審審查合同同價款和和支付A、仔細審審查合同同價款問問題：合合同價款款的構成成和計價價貨幣；；合合同同價款的的調整辦辦法。B、仔細審審查合同同支付方方式：主主要審查查合同價價款的分分段支付付是否合合理；⑤⑤仔仔細審審查合同同條款中中關于保保函的規(guī)規(guī)定⑥⑥仔仔細審查查合同條條款中關關于誤期期損害賠賠償費的的規(guī)定⑦⑦仔仔細審審查合同同條款中中關于承承包商違違約罰款款金額和和責任限限額的規(guī)規(guī)定⑧⑧仔仔細審查查合同條條款中稅稅費條款款和保險險的規(guī)定定⑨⑨仔細細審查合合同條款款中關于于業(yè)主責責任的規(guī)規(guī)定⑩⑩仔仔細審查查合同條條款中爭爭議解決決條款的的規(guī)定（7）合同審審查后的的建議或或對策（二）合合同履約約過程中中的合同同風險管管理體系系★我局項目目管理原原則：標價分離離，包死死基數風風險險抵押，，過程控控制監(jiān)監(jiān)督到到位，超超額分成成風風險共擔擔，兌現現及時★項目管理理舉措合同履約約過程是是合同風風險管理理的具體體措施的的實施過過程，主主要應注注重兩個個方面、、四個環(huán)環(huán)節(jié)：（（1）兩個方面面：已分析析風險和和臨時出出現風險險的應對對措施。。（（2）四個環(huán)節(jié)節(jié)：①合同同文件的的風險及及風險條條款審查查、閱讀讀和交底底。使合合同風險險管理的的控制措措施落實實到人；；②②合合同進進度付款款和竣工工結算的的及時申申請和辦辦理；③③合合同變更更和索賠賠的及時時辦理；；④④合合同風風險發(fā)生生時的處處理，索索賠的及及時辦理理。1、制定合合同執(zhí)行行戰(zhàn)略——合同交底底與履行行策劃2、強化項項目合約約經理職職能，強強化項目目基礎管管理工作作3、全面貫貫徹企業(yè)業(yè)總法律律顧問制制度，試試點項目目法律顧顧問，深深化法務務工作對對項目的的過程服服務職能能?！齻€到位位、兩個個提高、、一個健健全總法律顧顧問崗位位、機構構、職責責到位；；依依法法辦事水水平和競競爭力得得到進一一步提高高；依法決策策、依法法經營管管理、依依法維護護企業(yè)合合法權益益的規(guī)章章制度健健全。（1）做好結結算策劃劃書（2）強化中中間結算算，貫徹徹“二十十字方針針”“先算后后干”：標價分分離，確確定責任任成本，，制定項項目策劃劃書；“邊干邊邊算”：中間計計量，收收入確認認；“邊干邊邊結”：中間結結算，簽簽證、索索賠同步步；“干完結結完”：竣工結結算完成成后28天或合同同約定的的時間內內報出；；“結完審審完”：28天或合同同約定的的時間內內審完。。4、重視工工程結算算——工程靠干干，效益益靠算（（結算策策劃）（3）在約定定期限內內提交竣竣工結算算文件：合同法““286””司法解釋釋規(guī)定了了建設工工程承包包人行使使優(yōu)先權權的期限限為6個月，因因此結算算完成時時間不能能超過工工程竣工工或合同同約定的的竣工日日期起6個月，以以保證發(fā)發(fā)包人不不依約履履行義務務，拖欠欠工程款款時，承承包人可可行使優(yōu)優(yōu)先受償償權。依依據據有關法法律法規(guī)規(guī)，建議議企業(yè)規(guī)規(guī)定：在在工程竣竣工驗收收報告經經認可后后28天內或合合同約定定的期限限內，將將竣工結結算報告告和完整整的結算算資料遞遞交業(yè)主主，并辦辦理簽收收手續(xù)。。為保證證結算質質量，項項目經理理部必須須在遞交交業(yè)主或或上包的的7天前將結結算初審審報告上上報公司司的結算算管理部部門，公公司結算算管理部部門應在在收到初初審結算算報告后后3天內完成成復審。。這樣可可以保證證在日后后可能出出現的訴訴訟中處處于有利利地位。。（4）在結算算核實過過程中，，要引入入經營公公關理念念，運用用好“一二二三四四”原則：：“一主主動””：主動動做好好業(yè)主主的工工作，，爭取取業(yè)主主的配配合；；“二勤勤”：勤發(fā)發(fā)問，，勤發(fā)發(fā)函；；“三不不怕””：不怕怕業(yè)主主刁難難，不不怕辛辛苦，，不怕怕麻煩煩；“四講講”：講策策略，，講方方法，，講技技巧，，講語語言藝藝術；；5、慎視視合同同期限限菲迪克克合同同條件件有48個期限限規(guī)定定，14天的有有9處，28天的有有21處，84天的有有7處。香香港文文本有有36條，涉涉及期期限規(guī)規(guī)定的的45處。我我國的的示范范文本本有41條，涉涉及期期限規(guī)規(guī)定的的有64處。提高履履約的的可操操作性性應注注意的的五大大問題題：（1）嚴密密規(guī)定定施工工期限限，避避免開開工日日期設設而不不定；；（（2）確切切表述述每一一期限限的開開始和和結束束時間間，對對期限限規(guī)定定要經經常使使用““之前前”、、“之之后””、““之內內”來來表述述，減減少因因期限限的““前””無開開始，，“后后”無無截止止的不不規(guī)范范表述述而造造成的的合同同履行行期限限的不不可操操作性性和不不確定定性。。（（3）事后后明確確履約約期限限的文文件要要作為為合同同組成成部分分。（（4）對市市場條條件下下出現現的新新情況況，要要增加加相應應的期期限規(guī)規(guī)定。。（（5）不斷斷完善善簽署署的承承包合合同，，使之之更切切合實實際施施工現現場的的情況況。6、建立立完整整、詳詳細、、準確確的項項目資資料檔檔案★合同及及附件件（1）招標標文件件（（2）投標標書（（包括括其附附屬文文件））（（3）中標標通知知書（（4）合同同（協協議書書、專專用條條款、、通用用條款款）（（5）合同同補充充條款款和協協議（（6）質量量保修修協議議書（（7）業(yè)主主許可可的施施工組組織設設計★施工過過程記記錄（1）發(fā)函函登記記?。ǎòɡòl(fā)函函原件件）（（2）收函函登記記?。ǎòɡㄊ蘸ǎ?）圖紙紙、圖圖紙會會審、、圖紙紙變更更及技技術交交底的的供應應記錄錄（（4）建設設單位位設計計變更更通知知單及及變更更工程程價款款報告告（14天內））（（5）簽證證單及及簽證證工程程價款款報告告（14天內））（（6）會議議紀要要（與與會人人員簽簽字蓋蓋章））（（7）工程程師（（監(jiān)理理）指指令、、通知知及對對該指指令和和通知知的復復函（（48小時））（（8）發(fā)生生違約約事件件的原原始資資料（（9）索賠賠意向向通知知（28天內））（（10）索賠賠報告告及依依據資資料（（56天內））（（11）停、、送水水、電電，道道路開開通、、封閉閉的日日期記記錄（（12）干擾擾時間間影響響的日日期及及恢復復施工工的日日期記記錄（（13）氣象象記錄錄（（14）質量量事故故記錄錄（（15）甲供供材料料進場場記錄錄（16）實際際工程程預付付款、、進度度款撥撥付的的數額額及日日期（（17）催付付工程程款通通知（（18）經業(yè)業(yè)主審審查的的形象象進度度月報報表、、年報報表(合同要要求期期限內內)（19）經審審查的的勞務務及分分包進進度月月報表表、年年報表表（（20）報送送公司司的已已完成成工程程量報報告（（月、、年））（（21）開工工報告告（（22）中間間驗收收報告告（通通知））（（23）竣工工驗收收報告告（28天內））（（24）停工工（復復工））通知知（報報告））（（25）工期期延誤誤報告告（（26）竣工工驗收收證明明（（27）工程程交接接證明明（（28）工程程預算算書（（29）竣工工結算算報告告（28天內））（（30）竣工工結算算書（（按合合同約約定分分期、、分段段結算算書））（（31）審定定的工工程結結算書書（含含總分分包結結算））（（32）國家家、省省、市市有關關影響響工程程造價價、工工期的的文件件、規(guī)規(guī)定等等7、過程程中糾糾紛的的處理理——以和為為貴，，全面面履約約★承包商商違約約□工期：未按時時進場場、開開工；；節(jié)點點工期期與合合同約約定不不符；；延遲遲竣工工?！酢踬|量：工程質量量未達到合合同約定標標準、法律律或行業(yè)規(guī)規(guī)定的標準準。□□先履行義務務：未在合同同約定的時時間內提交交工程形象象進度報量量；未在時時限范圍內內提交竣工工報告、結結算報告；；針對發(fā)包包人的不適適當指令、、函件以及及履行合同同不適當未未能及時提提出異議等等。□□對分分供方的支支付價款義義務不及時時?！顟獙て谄谶`約應收收集資料□合同約定的的應由發(fā)包包人承擔““三通一平平”等各項項義務的完完成時間；；□包人交付施施工圖紙的的時間；□施工許可證證的取得時時間；□發(fā)包人下達達開工指令令時間；□發(fā)包人變更更、補充合合同足以引引起工期變變更的各類類簽證、協協議等；□承包人工程程進度申報報時間與發(fā)發(fā)包人審查查與支付時時間，批復復的工作量量與支付數數額；□按照合同約約定或法律律規(guī)定能夠夠引起工期期順延的雨雨、雪、風風等自然力力與政府的的強制性行行為以及停停水、停電電等事件發(fā)發(fā)生的書面面證據（政政府部門或或發(fā)包人、、監(jiān)理方等等權威方出出具）；□合同中對方方各項“先先履行義務務”的約定定時間以及及實際履行行時間（以以發(fā)包人、、監(jiān)理方或或其它權利利對應的權權威方的簽簽收時間為為準）；□申請驗收（（中間驗收收與竣工驗驗收）時間間和驗收時時間；□其它相關資資料?！顟獙|量量違約應收收集的資料料□有效的隱蔽蔽驗收單及及相關證據據；□發(fā)包方指定定或提供材材料，且在在質量方面面有過錯的的證據；□發(fā)包人指定定分包，且且在質量方方面有過錯錯的證據；；□發(fā)包人下達達不合理趕趕工指令，，且經承包包人勸阻無無效的證據據；□工程未經驗驗收或驗收收不合格，，發(fā)包人擅擅自提前使使用的證據據；□發(fā)包人組織織驗收時間間超出合同同約定或國國家規(guī)定而而引發(fā)質量量問題的證證據；□發(fā)包人其它它足以引起起質量問題題的不合理理指令或行行為方面的的證據；□設計方面的的證據?！顟獙ο嚷穆男辛x務違違約公司及項目目經理部各各崗位人員員按照合同同約定或法法律規(guī)定的的時間和時時限，全面面履行了承承包人義務務的證據。?！顟獙Ψ止┕┓絻r款支支付的違約約□合同明確約約定“根據據發(fā)包人的的付款時間間和數額按按比例支付付”，不約約定延期付付款的違約約責任；□合同履行過過程中，與與分供方加加強溝通，，及時協商商變通付款款時間和付付款數額；；□發(fā)生違約后后，積極應應對。★發(fā)包人違約約□未按時計計付承包人人工程款項項；□其它相應應的合同義義務履行不不完全或不不適當。發(fā)包人違約約的處理：：□收集相關關的書面證證據資料，，及時催告告，必要時時采取停工工或索賠等等應對措施施。□□對足足以影響承承包人義務務履行的部部分，及時時要求發(fā)包包人對原有有約定予以以書面變更更或補充，，必要時解解除合同或或采取法律律手段解決決?！锓止┓竭`約約□進度緩緩慢、超合合同工期完完工、質量量不合格；；□□提提供材料、、設備不及及時，質量量、數量不不符合約定定；□□分分供方未未履行其他他法律義務務。分供方違約約的應對：：□合同中中加大分供供方相應的的違約責任任；□□事事件發(fā)生生后，及時時致函分供供方糾正其其違約行為為，直至解解除合同或或采取法律律手段，并并要求其承承擔相應損損失。（三）工程程結束后合合同風險管管理的總結結和合同風風險預控指指標體系的的修正和糾糾偏（1）對項目合合同風險管管理結果進進行總結，，編制項目目合同風險險預控計劃劃體系執(zhí)行行情況總結結表。（（2）根據項目目合同風險險預控計劃劃體系執(zhí)行行情況總結結表對公司司同類項目目的合同風風險預控指指標體系進進行修正和和糾偏，作作為今后該該類項目的的合同風險險預控計劃劃體系編制制和執(zhí)行的的基礎。（（3）根據項目目的不同類類型、專業(yè)業(yè)特殊性等等，建立公公司合同風風險管理案案例信息庫庫，作為公公司今后項項目合同風風險管理的的重要信息息資源。1、高度重視視工程款清清欠——理債就是理理財，催收收就是創(chuàng)收收，要要把清欠欠工作擺到到與生產經經營同等重重要的位置置推行重大項項目法律事事務跟蹤制制度，嚴把把“八關”：““經經營源頭關關”；““付款手手續(xù)關”；；““收收入確認關關”；““印信管管理關”；；““履履約證據關關”；““隊伍選選用關”；；““材材料采購關關”；““工程結結算關”。。2、訴訟（仲仲裁）★起訴可行性性分析與決決策（1）必要性考考慮因素□發(fā)包人的的態(tài)度；□確保工程程價款優(yōu)先先受償權的的需要；□根據項目目具體情況況訴訟與非非訟協商手手段的比較較；□政府工程程項目等情情形訴訟對對市場的影影響等因素素。（2）勝訴和執(zhí)執(zhí)行可能性性考慮□證據資料料完備性；；□發(fā)包人等等責任主體體可供保全全的資產狀狀況。（3）成本與效效益的對比比考慮□律師費；□訴訟費；；□□保全費；；□□鑒定費；；★可實現債權權的預測□□執(zhí)執(zhí)行費；□其它費用用支出★應訴案件的的處理（1）防范□勞務、分分包、材料