關于法經(jīng)濟學的若干問題課件

關于法－經(jīng)濟學的若干問題

（講授提綱）史晉川二零零三年七～八月一稿二零零四年一～二月二稿二零零五年二～三月修訂1關于法－經(jīng)濟學的若干問題

（講授提綱）史晉川1

法-經(jīng)濟學是20世紀50~60年代發(fā)展起來的一門經(jīng)濟學與法學交叉的邊緣學科，也是當代西方經(jīng)濟學和當代法學中的一個非常重要的學術流派。法-經(jīng)濟學的興起和發(fā)展從來都不是一場學術界的統(tǒng)一運動，在其發(fā)展過程中一直都存在著不同的觀點和意見，這種觀點和意見的分歧不僅存在于經(jīng)濟學家和法學家之間，同樣也出現(xiàn)在經(jīng)濟學家內(nèi)部。鑒于此種狀況，本大綱旨在從芝加哥學派的觀點來闡述法-經(jīng)濟學的產(chǎn)生與發(fā)展、學科的性質(zhì)與學科的研究范圍和研究方法、有關財產(chǎn)、合同和侵權行為的經(jīng)濟分析，并在此基礎上對法－經(jīng)濟學進一步發(fā)展的趨勢作出初步描述和分析。2法-經(jīng)濟學是20世紀50~60年代發(fā)展起來的一門經(jīng)濟一、學科性質(zhì)與研究范圍

1.1學科性質(zhì)

1.1.1不同的學科名稱

LawandEconomics（法和<與>經(jīng)濟學）EconomicAnalysisofLaw（法律的經(jīng)濟分析）EconomicsofLaw（法律經(jīng)濟學）Lexeconic（法經(jīng)濟學，Lexecon,LawandEconomicsCenteratEmoryUniversity）(LawofEconomicAnalysis，經(jīng)濟分析法學)學科“冠名”上的看法分歧，是否實際上反映了有關學科性質(zhì)問題認識上的分歧？3一、學科性質(zhì)與研究范圍

1.1學科性質(zhì)1.1.1

1.1.2主流學派的觀點主流學派的學者認為，學科的名稱無需刻意加以區(qū)別，冠名不同并不代表對學科性質(zhì)看法的分歧。

主流學派的學者在他們撰寫的著作、教科書和論文中，經(jīng)常使用不同的學科名稱，但是，他們對學科性質(zhì)的看法是基本一致的。例如：理查德·A·波斯納(RichardA.Posner)EconomicAnalysisofLaw(1973.1977.1986.1992)，《法律的經(jīng)濟分析》TheLawandEconomicsMovement,AERMay1987（法與經(jīng)濟學運動，亦譯法律經(jīng)濟學運動）41.1.2主流學派的觀點主流學派韋爾納·Z·赫希(WernerZ.Hirsch)LawandEconomics:AnIntroductoryAnalysis(1979.1988.1999)羅伯特·考特(RobertCooter)，托馬斯·尤倫(ThomasUler)LawandEconomics(1988.1995)(《法和經(jīng)濟學》)A·米契爾·波林斯基(A.MitchellPolinsky)AnIntroductiontoLawandEconomics(1983)C·G·維爾杰諾夫斯基(C.G.Valjanovski)ReadingsintheEconomicsofLaw(1983)5韋爾納·Z·赫希(WernerZ.Hirsch主流學派對法－經(jīng)濟學科性質(zhì)的基本觀點理查德·A·波斯納：

法－經(jīng)濟學是一門“用經(jīng)濟學闡述法律問題”的學科，或者說是“將經(jīng)濟學的理論和經(jīng)驗主方法全面運用于法律制度分析”的學科。具體地說，法律經(jīng)濟學采用經(jīng)濟學的理論與分析方法，研究特定社會的法律制度、法律關系以及不同法律規(guī)則的效率；其研究的主要目的僅在于“使法律制度原則更清楚地顯現(xiàn)出來，而不是改變法律制度”

理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，中國大百科全書出版社，1997年中文版6主流學派對法－經(jīng)濟學科性質(zhì)的基本觀點理查德·A·波斯納尼古拉斯·麥考羅，斯蒂文·G·曼德姆：“法和經(jīng)濟學是一門運用經(jīng)濟理論（主要是微觀經(jīng)濟學及其福利經(jīng)濟學的基本概念）來分析法律的形成、法律的框架和法律的運作以及法律與法律制度所產(chǎn)生的經(jīng)濟影響的學科?！盢icholasMercuro,StevenG.Medema,EconomicsandLaw:FromPosnertoPost-Modernism,PrincetonUniversityPress1997

7尼古拉斯·麥考羅，斯蒂文·G·曼德姆：7大衛(wèi)·弗里德曼：“法律的經(jīng)濟分析包含著獨立但又相互關聯(lián)的三項任務。第一是用經(jīng)濟學預測法規(guī)的效果。第二是用經(jīng)濟學找出在經(jīng)濟意義上有效率的法規(guī)，從而提出法規(guī)應該是什么。第三是用經(jīng)濟學預測法規(guī)將是什么。其中第一項任務基本上是運用價格理論，第二項任務主要運用福利經(jīng)濟學理論，而第三項任務主要是運用公共選擇理論?！奔~曼等主編《新帕爾格雷夫法經(jīng)濟學大詞典》（中國大百科全書出版社2002年版）8大衛(wèi)·弗里德曼：81.1.3非主流學派的觀點法－經(jīng)濟學反映了許多不同的學術傳統(tǒng)，有互補性，亦有競爭性，主要的學派有：法與經(jīng)濟學的芝加哥學派、公共選擇學派、制度主義與新制度主義法與經(jīng)濟學、紐黑文學派、現(xiàn)代共和主義和批判法學。

P.R.麥樂怡(RobinPaulMalloy)在《法與經(jīng)濟學》一書中，從非主流的立場指出,LawandEconomics與EconomicAnalysisofLaw是既有聯(lián)系，但又存在相當程度區(qū)別的學科，兩者完全可以而且應當加以區(qū)別。(RobinPaulMalloy,LawandEconomics,1997)91.1.3非主流學派的觀點法－經(jīng)法律的經(jīng)濟分析（法律經(jīng)濟學）“通過對法律規(guī)則(Doctrine)進行成本和收益分析及經(jīng)濟學效率分析，使人們可以就法律實施的結果得出結論并對特定的法律安排的社會價值作出評價?！狈ㄅc經(jīng)濟學“法與經(jīng)濟學的研究，……注重經(jīng)濟哲學、政治哲學與法律哲學的相互關系?！狈ㄅc經(jīng)濟學的研究在學科性質(zhì)的定位上更類似于“經(jīng)濟法理學”

(EconomicJurisprudence)（RobinPaulMalloy,LawandEconomics，1997）10法律的經(jīng)濟分析（法律經(jīng)濟學）法與經(jīng)濟學101.2學科的研究范圍1.2.1主流學派對于法－經(jīng)濟學研究范圍的基本觀點.

研究范圍：法－經(jīng)濟學對法律制度問題的研究基本上覆蓋了整個法律領域，包括民事、刑事和行政程序；懲罰理論及其實踐、立法和管制的理論及其實踐；法律的實施和司法管理實踐；以及憲法、海事法、法理學等各個方面。研究重點：“普通法的中心內(nèi)容－－財產(chǎn)、合同和侵權”。按照波斯納的說法，經(jīng)濟學家以前對法律的研究基本局限在反托拉斯法和政府對經(jīng)濟實行公開管制的領域，而法－經(jīng)濟學的研究重點則轉向了“并不公開管制的法律領域?！?11.2學科的研究范圍1.2.1主流學派對于法－經(jīng)1.2.2非主流學派對法－經(jīng)濟學研究范圍的基本觀點

與對于法－經(jīng)濟學學科性質(zhì)定位的認識一致，非主流學派關于法－經(jīng)濟學研究范圍的看法，具有更大的視野。非主流學派的批評主流學派的研究視野局限在于，只是在新古典主義的經(jīng)濟模式中研究既定社會制度中的法律問題。非主流學派認為，法－經(jīng)濟學應該通過圍繞各種“公平”社會模式的政治和經(jīng)濟譜系來對比和分析各種不同的社會制度中的法律安排；或者說，法－經(jīng)濟學應該分析和評估可供選擇的多種社會模式，研究選擇不同社會模式的法律制度與經(jīng)濟關系的后果。121.2.2非主流學派對法－經(jīng)濟學研究范圍的基本觀點1.3法律經(jīng)濟學在經(jīng)濟學譜系中的位置1.3.1經(jīng)濟學譜系的確立標準①社會經(jīng)濟活動中占主導地位的財產(chǎn)制度（P）—私有的財產(chǎn)制度（私有制P1）—公有的財產(chǎn)制度（公有制P2）②社會經(jīng)濟活動中配置資源的基礎性經(jīng)濟機制（M）—市場機制（M1）—計劃機制（廣義地包含政府對經(jīng)濟的調(diào)控M2）131.3法律經(jīng)濟學在經(jīng)濟學譜系中的位置1.3.1經(jīng)濟學譜系1.3.2經(jīng)濟學譜系的確立①市場經(jīng)濟理論（Ⅰ）：P1+M1

斯密、馬歇爾、瓦爾拉、弗里德曼②計劃經(jīng)濟理論（Ⅱ）：P2+M2

馬克思、列寧、斯大林③混合經(jīng)濟理論（Ⅲ）（P1+M1）+M2④改革（轉型）經(jīng)濟理論（Ⅳ）（P2+M2）+M1or（P2+M1）+M2

蘭格、布魯斯、科爾奈、錫克141.3.2經(jīng)濟學譜系的確立①市場經(jīng)濟理論（Ⅰ）：P1+M1.3.3法律經(jīng)濟學的位置

法律經(jīng)濟學的位置與Ⅰ、Ⅲ經(jīng)濟理論有關，與Ⅱ、Ⅳ經(jīng)濟理論基本無關。①經(jīng)濟理論Ⅲ的產(chǎn)生與發(fā)展的邏輯是：當市場經(jīng)濟理論家（Ⅰ）出現(xiàn)問題時，問題的關鍵不在財產(chǎn)制度（P1）方面，而在經(jīng)濟機制方面（M1）；所以引進政府對社會經(jīng)濟活動的調(diào)控，可改善經(jīng)濟運行。（微觀層次：庇古；宏觀層次：凱恩斯）151.3.3法律經(jīng)濟學的位置法律1.3.3法律經(jīng)濟學的位置②法律經(jīng)濟學的邏輯法律經(jīng)濟學的邏輯本質(zhì)上是新自由主義和新制度經(jīng)濟學的邏輯，其要點是，當市場經(jīng)濟理論（Ⅰ）出現(xiàn)問題時，問題的關鍵可能并不都在經(jīng)濟機制（M1）方面，而在財產(chǎn)制度方面；即使反映在經(jīng)濟機制（M1）方面的問題，其深層原因仍是財產(chǎn)制度的問題。因此，通過完善財產(chǎn)制度（降低交易成本）即能解決許多問題。（科斯、波斯納、米勒、LLSV）結論：法律經(jīng)濟學是向市場經(jīng)濟理論的復歸。161.3.3法律經(jīng)濟學的位置②法律經(jīng)濟學的邏輯16二、學科的研究方法從法－經(jīng)濟學的研究方法來看，法－經(jīng)濟學是以“個人理性”及相應的方法論的個人主義作為其方法論的基礎，以經(jīng)濟學的“效率”作為核心衡量標準，以“成本－－收益”及最大化方法作為基本分析工具，來進行法律問題研究的。

17二、學科的研究方法從法－經(jīng)濟學的研究方法來看，法－經(jīng)濟學是以加里·貝克爾(GaryBecker)“法律的經(jīng)濟分析和其它經(jīng)濟學的應用能在社會學、人口統(tǒng)計學等領域取得巨大成功的另一個原因是，經(jīng)濟學為這些原本并不存在系統(tǒng)理論或可比性分析的領域提供了一種系統(tǒng)的觀察現(xiàn)象的方法?！狈ǎ?jīng)濟學獲得成功的重要原因之一就是它很好的運用了三個重要的經(jīng)濟學原則，一是個人效用最大化原則，二是市場出清（供求均衡）原則，三是效率原則。(DouglasG.Baird,TheFutureofLawandEconomics:LookingForward,UniversityofChicagoLawReview,Fall1997)

18加里·貝克爾(GaryBecker)18維爾納·赫希(WernerZ.Hirsch)

AlthoughnotallpractitionersofLawandEconomicsagreealtogetheronitsscopeandmethodsofinquiry,mostconsidertheapplicationofeconomist'sneoclassicalframeworkaswellastheirtheoreticalandeconometrictoolstolawandlegalinstitutionsasitshallmark.(WernerZ.Hirsch,LawandEconomics:AnIntroductoryAnalysis(3rdEd.)AcademicPress1999)19維爾納·赫希(WernerZ.Hirsch)192.1方法論個人主義(MethodologicalIndividualism)法－經(jīng)濟學是以方法論個人主義作為其研究基礎的。方法論個人主義的核心思想是：社會理論的研究必須建立在對個人意向和行為研究的基礎之上，分析研究對象的基本單元是有理性的個人，并由此假定集體行為是其中個人選擇的結果。因此，從法理學的角度來看，法-經(jīng)濟學實質(zhì)上是研究理性選擇行為模式的方法論個人主義法學，或者說，是一種以人的理性全面發(fā)展為前提的法學思潮。202.1方法論個人主義(MethodologicalI

Hens-PeterSchwintowski在闡述法律的經(jīng)濟分析問題時也曾十分明確地指出，方法論個人主義是現(xiàn)代制度經(jīng)濟學最重要的假定之基礎，其基本內(nèi)涵是社會的所有決策都必須建立在個人基礎之上。（Hens-PeterSchwintowski,AnEconomicTheoryofLaw,TheJournalofInterdisciplinaryEconomics,2000,Vol.12）21Hens-PeterSchwintows熊秉元教授關于法－經(jīng)濟學研究方法論的觀點熊秉元在《法律的經(jīng)濟分析：方法論的幾點思考》(EconomicAnalysisofLaw:SomeMethodologicalThoughts)中指出，經(jīng)濟學帝國主義的擴張之所以在法－經(jīng)濟學領域成果輝煌，從方法論角度看，最主要的原因是經(jīng)濟學的研究有“一套強有力的行為理論”(apowerfulbehavioraltheory),這一理論是以方法論個人主義為基礎的。（論文標題后修改為“TheCommonalitybetweenEconomicsandLaw”,至今未發(fā)表；曾送波斯納閱，評語為“Thebasicpointsareexcellentones”,參見自熊秉元：法律干卿底事？《法令月刊》第53卷第8期）22熊秉元教授關于法－經(jīng)濟學研究方法論的觀點熊秉元在

方法論個人主義能夠被經(jīng)濟學家成功地運用到法學領域（攻城略地），重要的原因之一是經(jīng)濟學和法學的研究主體(subjectmatter)具有共同點：1)、經(jīng)濟學和法學所關心的問題大都是“倆人間，一對一的關系”(bilateral，one-to-onerelationship)2)、經(jīng)濟學和法學所關心的“倆人間、一對一的關系”的重點是不同人之間的利益關系（“兩個利益主體的關系”，例如，消費者－廠商，原告－被告）23方法論個人主義能夠被經(jīng)濟學家成功地運用到法學3)、經(jīng)濟學視人為“經(jīng)濟人”,是自利(self-interest),或理性(rational)的人，其行為具有相當“規(guī)律性”(regularity)

法律在處理人的行為所衍生的問題，也有所謂“正常人原則”(thereasonablepersonrule),從基準點分析法(benchmarkapproach)，看“經(jīng)濟人”與“正常人原則”具有一致性。243)、經(jīng)濟學視人為“經(jīng)濟人”,是自利(self-inter2.2激勵分析

(IncentiveAnalysis)

激勵分析是現(xiàn)代經(jīng)濟學理論研究經(jīng)濟主體行為的一種重要分析方法，尤其適用于研究分析經(jīng)濟主體的預期行為。

法與經(jīng)濟學的研究中，法律及各種規(guī)則可以視作為是一種調(diào)節(jié)社會利益關系的激勵結構，因此，法律的變化意味著激勵結構的變化，從而導致受制度約束的人的行為的變化，最終導致經(jīng)濟表現(xiàn)的變化。(N.Maercuro,S.G.Medema.1997)

252.2激勵分析(IncentiveAnalysis)在波斯納看來，傳統(tǒng)的英美法學研究主要是考察已經(jīng)發(fā)生的事件及案例，是一種“事后研究”（expostapproach），而法－經(jīng)濟學主要從事的是一種“事前研究”（exanteapproach），因此，它必須注重分析隨法律制度及相關因素變化所產(chǎn)生的預期行為刺激?！皩Ψ山?jīng)濟學家而言，過去只是一種‘沉沒了的’成本，他們將法律看成是一種影響未來行為的激勵系統(tǒng)?！?波斯納，1973)26在波斯納看來，傳統(tǒng)的英美法學研究主要是考察已經(jīng)發(fā)生的

羅伯特·考特和托馬斯·尤倫在有關歐洲某工廠向石油公司購買石油的案例分析中表明，法－經(jīng)濟學在討論由于合同條文的不明確所產(chǎn)生的合同履行過程中偶發(fā)性風險（損失）分攤問題時，之所以要確立一種規(guī)則：把損失分配給能以最低成本承擔這種損失風險的一方，其目的就是要通過警告未來的簽約雙方法院將利用這個規(guī)則來分配不履行合同的損失，從而利用這一法院確立的規(guī)則來促使未來的簽約雙方設計出對損失風險作出明確分配的合同，促進經(jīng)濟活動效率改善。27羅伯特·考特和托馬斯·尤倫在有關歐洲某工廠

“法律所創(chuàng)造的規(guī)則對不同種類的行為產(chǎn)生隱含的費用，因而這些規(guī)則的后果可當作對這些隱含費用的反應加以分析”，據(jù)此，“我們認為諸如最大化、均衡和效率之類的經(jīng)濟概念是解釋社會，尤其是解釋理性的人們對法律規(guī)則的反應行為的基本范疇?！保_伯特·考特和托馬斯·尤倫，1988）28“法律所創(chuàng)造的規(guī)則對不同種類的行為產(chǎn)生隱2.3規(guī)范研究與實證研究

(NormativeandPositiveAnalysis)

規(guī)范研究和實證研究分別是經(jīng)濟理論中規(guī)范經(jīng)濟學和實證經(jīng)濟學的最基本的分析方法。規(guī)范經(jīng)濟學研究的主要問題是“應該是什么(Whatoughttobe)”，實證經(jīng)濟學研究的主要問題是“是什么(Whatis)”。法－經(jīng)濟學既然是一門運用經(jīng)濟學的方法來研究法律問題的學科，那么，它同樣也可以分成兩個部分：一是所謂規(guī)范的研究，即運用經(jīng)濟學來研究最優(yōu)的或最有效率的法律規(guī)則的制定問題；二是所謂實證的研究，即運用經(jīng)濟學來研究現(xiàn)實中法律規(guī)則的實際效果問題。（HerbertHovenkamp,LawandEconomicsintheUnitedStates:Abriefhistoricalsurvey,CambridgeJournalofEconomics1995,19,331-352)

292.3規(guī)范研究與實證研究

(Normativeand2.3.1規(guī)范研究：效率標準

在法－經(jīng)濟學的規(guī)范研究中，其最大的特點就是確立和突出法律的經(jīng)濟分析中的“效率”標準，即以效率為標準來研究在一定社會制度中法律的制定和實施問題。在一些法律經(jīng)濟學家看來，傳統(tǒng)法學研究所強調(diào)和重視的是“公平”、“正義”，而這一類概念本身的含義往往是模糊不清的，同時，在非常多的情形下，經(jīng)濟學的分析都可以得出與法律分析相同的結論，所以，可以用“經(jīng)濟效率”去取代“正義”之類的傳統(tǒng)法律概念，甚至可以將法律轉為經(jīng)濟學。

302.3.1規(guī)范研究：效率標準在法－經(jīng)濟學

R·波斯納斷言，效率在最普遍的意義可以被視為正義；并且認為，基于經(jīng)濟原則建立的道德體系同人們?nèi)粘５牡赖麦w系是一致的。例如，對普通法的經(jīng)濟分析表明，普通法可以被認為是通過培養(yǎng)經(jīng)由合同市場交易來促進經(jīng)濟活動的效率而建立起來的。（波斯納，1973）31R·波斯納斷言，效率在最普遍的意義可以被視為

從具體的效率標準來看，法－經(jīng)濟學在研究中所運用的經(jīng)濟效率標準，主要的并不是“帕累托最優(yōu)”，而是“卡爾多—?？怂埂币饬x上的效率標準（Kaldor－Hicksefficiency）。按照這一效率標準，在社會的資源配置過程中，如果那些從資源重新配置過程中獲得利益的人，只要其所增加的利益足以補償（并不要求必須實際補償）在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益，那么，這種資源配置就是有效率的。法－經(jīng)濟學的規(guī)范研究之所以要確立的這種經(jīng)濟效率標準，主要原因在于，“帕累托最優(yōu)”往往只能適用于市場中的自愿交易場合，而在許多社會活動中，法律規(guī)定的權利是無法在市場上交易的，或者是無法通過市場自愿交易來轉換的。32從具體的效率標準來看，法－經(jīng)濟學在研究中所運用的經(jīng)濟33332.3.2實證研究：成本－收益分析在法－經(jīng)濟學的研究中，實證研究最適合用來分析法律的效果問題，或者說，實證經(jīng)濟學的分析方法最適合于研究法律的“效果評估”問題，包括對法律的效能做定性的研究和定量的分析。法－經(jīng)濟學運用實證研究來分析預測各種可供選擇的法律制度安排的效果，目的是為了更好地說明，法律的實際效果與人們對該項法律預期的效果是否一致，或是在多大程度是一致的。實證研究在法－經(jīng)濟學中的運用，不僅促進了法－經(jīng)濟學研究的“模型化”和研究的“精確化”，而且使得法律效果這個在法學中處于十分重要地位的法律分析問題研究取得了極大的進展。成本－收益分析(Cost-BenefitAnalysis)是法－經(jīng)濟學進行實證研究中常用的方法之一。342.3.2實證研究：成本－收益分析在法－德姆塞茨(H.Demsetz)的觀點德姆塞茨認為，與其他的社會科學相比較，在經(jīng)濟學研究領域，經(jīng)濟學家所處理的社會活動中人們的相互利益關系，主要是與人們狹隘、明確的利益(narrow,well-definedinterests)有關的問題，這些利益往往是可以用貨幣來衡量的，是可以量化的經(jīng)濟利益。(H.Demsetz,ThePrimingofEconomics:AnExplanationoftheComparativeSuccessofEconomicsintheSocialScience,EconomicInquiry,35(1)pp1-11,1997)35德姆塞茨(H.Demsetz)的觀點德名家的研究方法“謬誤”

—亨廷頓（S.P.Huntington)的故事時間：1977年的某學期地點：波士頓大學政治學研究生討論課教室主講教授：S.P.Huntington主要觀點：

36名家的研究方法“謬誤”

—亨廷頓（S.P.Huntingt學生的推導設：社會流動性＝A，經(jīng)濟發(fā)展＝B.

社會困擾＝C,流動性機會＝D,

政治參與＝E，政治制度僵化＝F,

政治不穩(wěn)定＝G37學生的推導設：社會流動性＝A，經(jīng)濟發(fā)展＝B.37推導結果：Huntington的觀點應該是：社會流動性＝經(jīng)濟發(fā)展×流動機會×政治制度僵化×政治不穩(wěn)定（導致Huntington多次落選美國科學院院士）

38推導結果：38結論：以數(shù)理邏輯為核心的實證研究，可能并不能直接創(chuàng)造新的思想，但是，確實有助于人們厘清新思想的邏輯。粗略的正確未必比精確的錯誤更有價值。如果忽視精確，人們甚至都無法知道“正確”與“錯誤”之區(qū)別。所以說，精確的錯誤往往可能是創(chuàng)造正確的“新思想”的基礎。一個精確的新錯誤往往比一個眾所周知的正確思想更有價值。39結論：以數(shù)理邏輯為核心的實證研究，可能并不能三、學科的淵源、形成和發(fā)展現(xiàn)代經(jīng)濟學的前身——古典經(jīng)濟學，當時被稱為“政治經(jīng)濟學”，是從哲學（倫理學）、政治學、法學和神學等諸多學科中逐漸分離出來的一門社會科學。在古典經(jīng)濟學的發(fā)展過程中，由于學科形成的歷史淵源和學科本身發(fā)展的歷史使命，社會制度問題一直是古典經(jīng)濟學家重點關注的研究領域，其中也大量涉及到法律問題。從法國重農(nóng)學派的魁奈到英國古典經(jīng)濟學家亞當·斯密和大衛(wèi)·李嘉圖，在這一點上毫無例外。例如，李嘉圖關于分配制度理論問題的研究就涉及到英國十九世紀初有關“谷物法”的立法問題。40三、學科的淵源、形成和發(fā)展現(xiàn)代經(jīng)濟學的前身—斯密深知政治和法律密不可分，并且這些法律問題對整個國家的經(jīng)濟運行有著根本性的影響。在《法理學講義》的第一部分里詳細闡述了財產(chǎn)權、契約、政府的形式以及政府對于經(jīng)濟生活的管理。尤其是他對財產(chǎn)權的研究，對于財產(chǎn)獲得與增長方式的理解，斯密認為取得財產(chǎn)的方式有“先占”、“自由轉讓”，等等。“先占”是最初取得財產(chǎn)的方式，通過契約“自由轉讓”是取得財產(chǎn)的另一種方式，自愿交換對個人來說是互利的。政府的宗旨是通過立法和行政或司法的實施，保障個人的財產(chǎn)不受侵害。因此在斯密看來，實現(xiàn)人們安居樂業(yè)、經(jīng)濟發(fā)展、國強民富的法律條件是建立完備的財產(chǎn)權制度、契約制度和保障公民自由的適當政府形式。法律經(jīng)濟學的核心問題是，在不同的社會中，財產(chǎn)權和其他的權利在歷史上和功能上是如何決定的？41斯密深知政治和法律密不可分，并且這些法律問題19世紀70年代后，隨著經(jīng)濟學“邊際革命”的興起，社會制度問題逐漸被冷落，但在歐洲大陸，仍有德國的歷史學派及羅雪爾和李斯特等人，繼續(xù)在研究社會制度和法律問題。19世紀末至20世紀初，隨著以馬歇爾為代表的新古典經(jīng)濟學的產(chǎn)生及在歐洲大陸主導地位的確立，經(jīng)濟學取代了政治經(jīng)濟學，資源配置成了經(jīng)濟學研究的核心問題，社會制度問題被作為研究資源配置問題的一個既定前提擱置在一旁。但是，即使在同一時期中，北美大陸仍存在著與歐洲大陸不同的情景，以凡勃倫和康芒斯等人為代表的美國制度學派經(jīng)濟學家，并沒有中斷古典經(jīng)濟學有關社會制度及法律問題研究的傳統(tǒng)。4219世紀70年代后，隨著經(jīng)濟學“邊際革命”的興起，社會制度問3.1法－經(jīng)濟學的形成3.1.1芝加哥大學的“舊”法－經(jīng)濟學

從19世紀下半葉開始，在資本主義國家陸續(xù)產(chǎn)生了大量的壟斷組織，加上20世紀20～30年代世界經(jīng)濟大危機的爆發(fā)，導致了英國、美國等國有關反壟斷法律的陸續(xù)頒布及政府在公共事業(yè)領域的干預和產(chǎn)業(yè)管制的擴張。因此，在同一時期中，經(jīng)濟學家對于反壟斷法律和公共事業(yè)及產(chǎn)業(yè)管制的有關法律研究，實際上仍然在進行。例如，芝加哥大學經(jīng)濟學系和法學院的經(jīng)濟學家，從20世紀30年代開始就沒有間斷過關于反壟斷和產(chǎn)業(yè)管制問題的研究。此外，即使是在20～30年代，也有經(jīng)濟學家在研究與當今的法律經(jīng)濟學所研究的主題相近的內(nèi)容。例如科斯在倫敦經(jīng)濟學院（LSE）的導師普萊特（A.Plant）就在研究有關專利與版權的問題。有關內(nèi)容可參閱ArnoldPlant,“EconomicsTheoryConcerningPatentsforInvention”,EconomicaI,February1934,30-51。433.1法－經(jīng)濟學的形成3.1.1芝加哥大學的“舊”法－經(jīng)1939年，芝加哥大學法學院在開設了一套包括經(jīng)濟學、會計學和法學的研究課程后，又任命了原經(jīng)濟系教師西蒙作為法學院的第一位經(jīng)濟學教授，開設“公共政策的經(jīng)濟學分析”課程。此后，西蒙又將阿倫·迪雷克特引入法學院，迪雷克特與愛德華·萊維合作開設了有關反托拉斯法的課程。在40年代中期，芝加哥大學還成立了一個研究中心，致力于從事“一個有效率的競爭經(jīng)濟中合適的法律和制度框架的研究”（科斯，1993），從而極大地推進了芝加哥大學法學和經(jīng)濟學學科交叉的研究。一些學者也把在芝加哥大學法學院由西蒙和迪雷克特等人發(fā)展起來的理論稱為“舊”法－經(jīng)濟學，以區(qū)別于50年代以后在芝加哥大學發(fā)展起來的“新”法－經(jīng)濟學。441939年，芝加哥大學法學院在開設了一套包括西蒙斯，《贊同自由放任的一項實證計劃》（1934年）“政府在建立自由市場經(jīng)濟基礎的過程中發(fā)揮了必要的作用，而應用自由市場原則要求對這個作用進行適當?shù)脑u價。因為若沒有確定財產(chǎn)權，建立解決爭端的體系和執(zhí)行契約的規(guī)則，那么自由市場秩序是不可能的。除市場之外的手段——只有國家了，就必須為自由市場經(jīng)濟秩序打下基礎?！币胝深A——政府的干預能影響相對的價格——只是為了避免競爭的市場發(fā)展成私人壟斷的市場。在這個意義上哈佛大學的布拉得夫特·德龍（1990J.BradfordDeLong）則認為在當時的歷史背景下西蒙斯是一位純粹的自由主義者。在《從波斯納到后現(xiàn)代主義》一書中，作者也指出“西蒙斯反干預主義者的立場已漸漸反映了與芝加哥法律經(jīng)濟學有關的視角”。45西蒙斯，《贊同自由放任的一項實證計劃》（1934年）45但是科斯在1992年的西蒙斯紀念講座的演講中提到，“西蒙斯對構成現(xiàn)代法律經(jīng)濟學學科的一些思想的發(fā)展幾乎沒有，或者說是沒有起過作用，但是在創(chuàng)建法律經(jīng)濟學專業(yè)所起的作用是非常重要的”。這主要包括“開設《公共政策的經(jīng)濟學分析》課程、將迪雷克特引進芝加哥大學法學院”。西蒙斯的主要貢獻就是使學生和法學院的年輕教授確信經(jīng)濟學與法律密切相關。西蒙斯在用經(jīng)濟學來分析財政政策，尤其是稅收等方面還是開創(chuàng)了先河，是法律經(jīng)濟學的先驅。引用道格拉斯·拜爾的話來概括，“到二十世紀四十年代中期，西蒙斯已經(jīng)確立了自己是芝加哥大學法律經(jīng)濟學運動的源頭一個有貢獻的，但絕不是有巨大影響的人物”。46但是科斯在1992年的西蒙斯紀念講座的演講中在芝加哥大學法學院，迪雷克特負責“研究一種為有效率競爭體制所需的恰當?shù)姆ㄖ坪椭贫瓤蚣堋边@一項目，并且與法學院院長列維合作講授《反托拉斯法》課程。列維“教授法律并用傳統(tǒng)的法律思考的技巧，將案例彼此聯(lián)系起來，創(chuàng)造出某種綜合……”，而迪雷克特則利用“經(jīng)濟的分析方法說明列維的法律分析是明顯站不住腳的。”迪雷克特通過努力，向學生展示了用經(jīng)濟原理來分析法律和這種分析方法至少在反托拉斯方面的優(yōu)越性。伯克（Bork）曾說“這門課程吸引我們的另一點是當院長深信不篤的案例變成一堆毫不相關的陳述時，看到院長痛苦的樣子”。47在芝加哥大學法學院，迪雷克特負責“研究一種為迪雷克特的貢獻還在于他吸引了約翰·麥可吉，羅伯特·博克，沃德·鮑曼等加入反托拉斯的項目。迪雷克特的“學術思想借口述的方式得以傳承”并被這幾位學生擴展，“體現(xiàn)在他們的著作中?！保ㄘ悹柕?997）科斯也曾說過，“迪雷克特本人發(fā)表的文章較少，他的觀點及其研究方法通過學生的成果才引起芝加哥大學以外的學術界的關注?！钡撬麑ν碌乃枷胗绊憛s是十分巨大的，喬治·斯蒂格勒常常說，“阿倫大多數(shù)的文章都已經(jīng)在他同事的名下發(fā)表了?！贝送猓侠卓颂匾云洫毜降难酃?，挑選了科斯作為他負責芝加哥大學法學院法與經(jīng)濟學項目的接班人。48迪雷克特的貢獻還在于他吸引了約翰·麥可吉，羅3.1.2“新”法－經(jīng)濟學的產(chǎn)生“新”法－經(jīng)濟學產(chǎn)生的重要標志性事件

20世紀50年代后期至整個60年代，是法－經(jīng)濟學的初創(chuàng)時期。這一時期的劃定以兩個標志性事件為依據(jù)：1）阿倫·迪雷克特教授在1958年創(chuàng)辦了《法和經(jīng)濟學雜志》（JournalofLawandEconomics，亦譯“法律經(jīng)濟學雜志”）。2）羅納德·科斯教授于1961年發(fā)表了《社會成本問題》一文。由于上述有關人和事都發(fā)生在美國芝加哥大學，所以可以認為芝加哥大學是法－經(jīng)濟學運動的直接源頭。（有關內(nèi)容可參閱NicholasMercuro,StevenG.Medema,“EconomicsandLaw:FromPosnertoPost-Modernism”一書中有關芝加哥大學法和經(jīng)濟學的論述。）493.1.2“新”法－經(jīng)濟學的產(chǎn)生“新”法－經(jīng)濟學產(chǎn)生的重法－經(jīng)濟學與新自由主義經(jīng)濟學在法律經(jīng)濟學的整個初創(chuàng)時期，法－經(jīng)濟學還不是一門相對獨立的學科，法－經(jīng)濟學運動融合在整個新自由主義經(jīng)濟學運動和“經(jīng)濟學帝國主義”擴張運動中。從非主流的角度來看，當時新自由主義經(jīng)濟學的發(fā)展呈現(xiàn)出一種多樣化的格局，其中包括了以米爾頓·弗里德曼為代表的貨幣主義學派；以科斯為代表的產(chǎn)權經(jīng)濟學理論及新制度主義經(jīng)濟學；以詹姆斯·布坎南為代表的公共選擇理論和加里·貝克爾為代表的非市場行為經(jīng)濟學研究。（有關內(nèi)容可參閱亨利·勒帕日：《美國新自由主義經(jīng)濟學》，北京大學出版社1985年中譯本）50法－經(jīng)濟學與新自由主義經(jīng)濟學在法律經(jīng)濟學的整個初創(chuàng)時期，法3.1.3法－經(jīng)濟學初創(chuàng)期的幾位代表人物羅納德·科斯

羅納德·科斯教授是法－經(jīng)濟學初創(chuàng)時期最重要的代表人物，也是法－經(jīng)濟學的學科創(chuàng)始人，其經(jīng)典之作《社會成本問題》是法律經(jīng)濟學學科創(chuàng)立的里程碑。科斯在《社會成本問題》一文中，通過對外部性問題獨辟蹊徑的分析，得出結論：當交易費用為零時，不同的產(chǎn)權界定將不會影響資源配置的結果；反之，當交易費用不為零時，不同的產(chǎn)權界定會導致出現(xiàn)不同的資源配置結果。這就是著名的“科斯定理”。“科斯定理”通過引入“交易費用”這一核心概念，將法律制度安排與資源配置效率兩者有機地結合在一起，為運用經(jīng)濟學的理論與方法研究法律問題奠定了基礎。513.1.3法－經(jīng)濟學初創(chuàng)期的幾位代表人物羅納德·科斯5羅納德·科斯（RONALDH.COASE）

52羅納德·科斯（RONALDH.COASE）52阿爾欽和卡拉布雷西

在法－經(jīng)濟學的初創(chuàng)時期，還有兩位非常重要的代表人物，一位是阿曼·A·阿爾欽，另一位是戈多·卡拉布雷西。1）阿爾欽在1961年發(fā)表了《關于產(chǎn)權經(jīng)濟學》（SomeEconomicsofPropertyRights,IIPolitico,Vol.30:816-829）一文，運用效用理論和最大化方法研究了產(chǎn)權制度問題。2）卡拉布雷西則在同一年發(fā)表了《關于風險分配和侵權法的思考》（SomeThoughtsonRiskDistributionandtheLawofTorts,YaleLawJournal70:493-553）一文，從經(jīng)濟學的視角比較系統(tǒng)地研究了侵權的法律問題。這兩篇論文的研究內(nèi)容涉及到了普通法的兩個非常重要的領域——財產(chǎn)法和侵權法，標志著經(jīng)濟學的分析進入了傳統(tǒng)上屬于法學家的普通法研究的具體領域。53阿爾欽和卡拉布雷西在法－經(jīng)濟學的初創(chuàng)時期，還3.2法－經(jīng)濟學的發(fā)展3.2.1學術著作與學術期刊

法－經(jīng)濟學在20世紀70－80年代經(jīng)歷了一個蓬勃發(fā)展的時期。在這個時期中涌現(xiàn)出許多優(yōu)秀的代表人物與研究成果，例如：理查德·A·波斯納與《法律的經(jīng)濟分析》（1973年），沃納·Z·赫希與《法和經(jīng)濟學》（1979年），A·米契爾·波林斯基與《法和經(jīng)濟學導論》（1983年），羅伯特·考特和托馬斯·尤倫與《法和經(jīng)濟學》（1988年）。同一時期，有關法－經(jīng)濟學的研究機構和學術刊物也紛紛問世，例如：美國愛默里大學的“法和經(jīng)濟學研究中心”和《法律經(jīng)濟學》雜志、邁阿密大學的“法和經(jīng)濟學研究中心”和《法與政治經(jīng)濟學雜志》、華盛頓大學的《法和經(jīng)濟學研究》雜志以及在紐約出版的《法和經(jīng)濟學國際評論》；在英國也成立了“工業(yè)法研究會”等機構，僅牛津大學就出版了《工業(yè)法雜志》和《法學、經(jīng)濟學與組織研究雜志》。543.2法－經(jīng)濟學的發(fā)展3.2.1學術著作與學術期刊54此外，一些著名的大學，例如哈佛大學、芝加哥大學、斯坦福大學、加州大學伯克利分校、牛津大學、約克大學、多倫多大學等，紛紛在法學院、經(jīng)濟學院（系）開設法－經(jīng)濟學課程。一些著名大學的老牌法學雜志，例如《哈佛法學評論》、《耶魯法學評論》、《哥倫比亞法學評論》、《多倫多大學法律雜志》等，也開始紛紛重視法－經(jīng)濟學的研究，刊登有關法－經(jīng)濟學的研究成果。這一時期，法－經(jīng)濟學由于自身的不斷成長，已經(jīng)開始逐漸從新制度經(jīng)濟學中獨立出來，成為一門具有比較完善的理論體系的相對獨立的新興學科。55此外，一些著名的大學，例如哈佛大學、芝加哥大3.2.2波斯納及其代表性著作在法律經(jīng)濟學的蓬勃發(fā)展時期，芝加哥大學法學院的理查德·A·波斯納教授是最為杰出的一位代表人物，他的著作《法律的經(jīng)濟分析》是一部類似于法律經(jīng)濟學“百科全書”的經(jīng)典作品，這部著作在1973年的出版，標志著法律經(jīng)濟學完整的理論體系的建立?！斗ɡ韺W問題》（TheProblemsofJurisprudence,1990），中國政法大學出版社2002年中譯本《超越法律》（OvercomingLaw，1995）<同上>《法律理論的前沿》（FrontiersofLegalTheory，2001）<同上>《反托拉斯法》（AntitrustLaw，1976）<同上>《道德和法律理論疑問》（TheProblematicsofMoralandLegalTheories，1999）<同上>《正義/司法的經(jīng)濟學》（TheEconomicsofJustice，1983）<同上>《聯(lián)邦法院：挑戰(zhàn)與改革》（TheFederalCourts:ChallengeandReform,1999）<同上>563.2.2波斯納及其代表性著作在法律理查德·A·波斯納（RICHARDA.POSNER）57理查德·A·波斯納（RICHARDA.POSNER3.2.3法－經(jīng)濟學的影響

同一時期，隨著法－經(jīng)濟學理論研究的不斷擴展和深入，法律經(jīng)濟學對立法和司法實踐的影響也在不斷擴大。例如，美國總統(tǒng)里根在1981年任命了波斯納、博克和溫特等3位在法律經(jīng)濟學方面頗有造詣的法學家為美國聯(lián)邦上訴法院法官；同年，還通過并頒布了12291號總統(tǒng)令，要求所有新制定政府規(guī)章都要符合成本－收益分析的標準。法－經(jīng)濟學的發(fā)展已經(jīng)對法律教育和法學研究產(chǎn)生了深遠的影響。人們通過經(jīng)濟學可以比過去更好地來理解法律制度，因為一旦人們揭示出法律中所隱含的經(jīng)濟理論結構，法律的內(nèi)涵就變得更為簡明清晰了。在一些學者看來，經(jīng)濟學分析方法的引入之所以能對法律產(chǎn)生重要的影響，實際上是因為經(jīng)濟學在引入法學領域后，產(chǎn)生了一種反向的運動（類似于把牡蠣植入沙堆中），從而刺激了法學研究。在一定程度上，甚至可以把法學研究的進展視作是法學家對法律經(jīng)濟學的“憤怒的反應”的結果。

583.2.3法－經(jīng)濟學的影響同一時期，隨著法－經(jīng)濟學3.3法－經(jīng)濟學的發(fā)展趨勢

——圓桌會議1997年，《芝加哥大學法律評論》雜志編輯部召開了一場“圓桌研討會”，芝加哥大學經(jīng)濟學系、法學院和商學院的一些著名學者，例如羅納德?科斯、加里?貝克爾、默頓?米勒、理查德?波斯納、理查德?愛潑斯坦等參加了會議?！吨ゼ痈绱髮W法律評論》在1997年秋季號以《法和經(jīng)濟學的未來與展望》為標題，發(fā)表了圓桌研討會的討論內(nèi)容；同時，還發(fā)表了理查德?愛潑斯坦的一篇題為《法和經(jīng)濟學：輝煌的過去和迷惘的未來》的文章。

（參閱DouglasG.Barid,“TheFutureofLawandEconomics:LookingForward”,UniversityofChicagoLawReview,Fall1997。）

593.3法－經(jīng)濟學的發(fā)展趨勢

——圓桌會議1997年3.3.1圓桌會議的主題圓桌討論會由理查德?愛潑斯坦主持，會議圍繞著主持人所提出的兩大問題展開討論：在法－經(jīng)濟學的理論和實踐中取得了哪些最重要的成就？最令人失望或主要的失敗又在何處?在法-經(jīng)濟學中還有哪些前景看好的值得進一步研究的重要問題？應該利用何種方法——數(shù)理模型或經(jīng)驗實證——來研究這類問題？與會學者的基本看法是，法律經(jīng)濟學運動在總體上已經(jīng)取得了巨大的成功，其主要表現(xiàn)在兩個方面：一是經(jīng)濟分析的引進加深了人們對法律體系的認識；二是法－經(jīng)濟學的研究研究成果對反壟斷法、產(chǎn)業(yè)管制、金融管制、刑法、勞動工資法已經(jīng)產(chǎn)生了重要的影響。

603.3.1圓桌會議的主題圓桌討論會由理查德?愛潑斯坦主3.3.2權威學者的發(fā)言（I）

——加里·貝克爾法－經(jīng)濟學獲得成功的原因有兩個。首先，它運用了三個而不是兩個原則。其中兩個原則道格拉斯·G·貝爾德已提到：（1）個人最大化和（2）市場出清。顯然，它們是法－經(jīng)濟學必不可少的組成部分。這些基本原則雖然非常簡單，但很重要。如果失去這些原則，大部分的經(jīng)濟學研究將迷失方向。經(jīng)濟學家強調(diào)市場。市場并非總是能夠有效運行，但卻永遠存在。事實上，有些活動可能沒有價格，但仍有市場。例如，犯罪就存在犯罪市場。市場的主要功能是，配置現(xiàn)存的有限資源，從而盡可能地滿足個體的無限欲望。市場在法律的各個領域也會像在經(jīng)濟、社會及政治生活等其它領域一樣發(fā)揮作用。因而，法－經(jīng)濟學完全是建立在市場重要性的基礎之上。

613.3.2權威學者的發(fā)言（I）

——加里·貝克爾法貝爾德沒有提到，第三個暗含的原則是效率的重要性。經(jīng)濟學家強調(diào)效率，并非因為私人經(jīng)濟總是有效率的，或因為政府總是無效率的，而是因為只有每個人都偏好更有效率的產(chǎn)出時，市場才有可能使每個人的處境都得到改善。即人們是通過在法律系統(tǒng)、政治系統(tǒng)或任何市場中選擇更有效率的組織來改善其經(jīng)濟狀況。而且，在我看來，法－經(jīng)濟學的許多成就（包括從科斯定理到波斯納對普通法的法庭解釋的強調(diào)）都源于此，也正是它推動了許多經(jīng)濟學領域的發(fā)展。但既然市場能使經(jīng)濟效率得以改善的推進只是潛在的，那么也有可能無法轉化為現(xiàn)實，甚至一些人的經(jīng)濟狀況可能變得更糟。因此效率并非唯一標準，但任何一次關于法律系統(tǒng)、經(jīng)濟活動或政治行為的理性討論都必須對效率原則給予很大的關注，并考慮新法或新政治綱要的實施是否會使經(jīng)濟變得更有效率。

62貝爾德沒有提到，第三個暗含的原則是效率的重要性此外，我認為法－經(jīng)濟學過于理論化。雖然，我還是會將自己的研究置于這個范疇中，但這并不意味著與真實世界沒有聯(lián)系。相反，法－經(jīng)濟學與真實世界間有著極為密切的聯(lián)系，這主要表現(xiàn)在對一些制度和案例法的解釋上。但由于絕大多數(shù)經(jīng)濟學家主要是受理論問題吸引進入法－經(jīng)濟學研究領域，而絕大多數(shù)的律師又沒受過很多定量分析的訓練，從而使目前這個領域中定量分析相對較少。法－經(jīng)濟學一直是一門理論性學科。隨之而來的問題是，如果一門學科過于理論化，人們就會總只是就其他理論家提出的問題展開研究，而不是試圖回答為了解真實世界而提出的疑問。目前，法－經(jīng)濟學在某種程度上就是如此。若這種情況不能及時糾正，那么這個領域就更可能變得貧脊，而不能像那些數(shù)據(jù)和各種模型與理論之間有著密切聯(lián)系的其它學科那樣得到發(fā)展。

63此外，我認為法－經(jīng)濟學過于理論化。雖然，我還是會將自3.3.3權威學者的發(fā)言（II）——羅納德·科斯在我看來，這門學科分為兩個部分，而且這兩部分已日趨分離。一部分是運用經(jīng)濟學分析法律，即法律的經(jīng)濟分析，波斯納法官為該領域做出了最大貢獻。這部分包括運用經(jīng)濟學的方法和概念來探討法學家的研究原則及論述法律系統(tǒng)的運行。目前有關這部分的研究已有大量高質(zhì)量的文獻，而且我同意貝克爾所言：這部分研究現(xiàn)已高度發(fā)展，某種程度上，已不再那么令人激動了。經(jīng)濟學家真正感興趣的并非法－經(jīng)濟學的這部分研究領域，至少對我而言是如此。我關心的是法律系統(tǒng)的運行對經(jīng)濟系統(tǒng)運行的影響。不同的法律系統(tǒng)對特定經(jīng)濟系統(tǒng)的影響有何不同？當采用這種而不是其它法律規(guī)則時，對經(jīng)濟系統(tǒng)又有何不同影響？這才是我對法－經(jīng)濟學感興趣的原因，也是我來芝加哥大學的原因。因為芝加哥大學讓我有機會編輯在我看來會對推進法－經(jīng)濟學的發(fā)展起到重要作用的《法律經(jīng)濟學雜志》。

643.3.3權威學者的發(fā)言（II）——羅納德·科斯在我完全接受亞當·斯密（AdamSmith）關于生產(chǎn)力，即經(jīng)濟系統(tǒng)的效率依賴于勞動分工的觀點，在我看來，這就是個人、企業(yè)、國家的專業(yè)化。但如果沒有交易，專業(yè)化是不可能實現(xiàn)的，因而交易能力是一個有效的經(jīng)濟系統(tǒng)必不可少的組成部分。交易越容易，專業(yè)化的可能性就越大，經(jīng)濟系統(tǒng)的生產(chǎn)力效率越高。一直以來，我都強調(diào)市場并非免費午餐，存在交易成本。為了使得交易可行，即要實現(xiàn)能創(chuàng)造出更高生產(chǎn)力可能性得專業(yè)化分工，人們就不得不承擔相對較低的交易成本。因而，我感興趣的是法律系統(tǒng)對交易成本的影響。它究竟使交易變得更加容易還是更為困難？我們知道，實際上這兩方面的影響是并存的。

65我完全接受亞當·斯密（AdamSmith）關于生產(chǎn)另外，我認為這門學科的另一個有趣的特征是，這項工作已遍及世界每個角落（其中包括部分法學院、世界各地大量的商學院、甚至一些工程學院），而且它是動態(tài)地研究真實世界，而非僵化不變，因而最終必將取得非凡成就。但奇怪的是，很少有經(jīng)濟學院從事這項研究。不過，正如貝克爾所描述，如果這項工作經(jīng)濟學不做，其它學科也會做。眾所周知，世界充滿競爭，競爭的影響無所不在。我曾在斯德哥爾摩的一次講座后，說過類似觀點，聽眾問我，如果我持這種悲觀情緒，那么經(jīng)濟學的未來將會怎樣？我說，它會像神學院一樣繼續(xù)存在，但有趣的研究卻發(fā)生在別處，其中就有法學院。

66另外，我認為這門學科的另一個有趣的特征是，這項工作已3.3.4權威學者的發(fā)言（III）——默頓·米勒

我終生都是一名經(jīng)濟學家，而不是法經(jīng)濟學的專家。就像《莫里爾》中的主人公喬納先生驚奇地發(fā)現(xiàn)自己一生都在朗誦散文一樣，我突然意識到在過去三十年來我一直在從事法經(jīng)濟學的研究，且研究領域是經(jīng)濟學的一個分支學科——金融學。雖然專家聽證是我所從事的一項法經(jīng)濟學的研究工作，但實際上占用我大部分時間的是法經(jīng)濟學的另一個研究領域-——對當前與未來金融監(jiān)管的成本收益研究。對證券犯罪的規(guī)制之所以如此迫在眉睫，是因為美國的證券交易委員會一開始就建立在一個完全錯誤的假設前提之上：1929年的經(jīng)濟大蕭條及隨后所有經(jīng)濟與銀行業(yè)的衰退都源于二十世紀二十年代發(fā)生在華爾街的幾種犯罪陰謀。這個錯誤假設不僅滲透到金融監(jiān)管系統(tǒng)的整個結構，也滲透到證券交易委員會本身——這是整個政府中最以律師為主導和運作的機構之一。這個理應處理經(jīng)濟問題的委員會卻基本上由刑事律師所控制。

673.3.4權威學者的發(fā)言（III）——默頓·米勒我

刑事律師對處理純粹的刑事案件非常在行，但出于他們自身利益的考慮，我相信他們在這方面非常出色。但是刑事律師并不了解影響資本市場運行的非人格化的市場力量，而且他們往往易陷入各式各樣的如“公平”、“平等的運行環(huán)境”、“同樣的信息咨詢權”等膚淺的陳詞濫調(diào)中。我曾揶揄一些委員們，“如果你最終所指的‘每人都應有平等的獲得相同信息的權利’這一說法正確的話，就不會有交易發(fā)生了。事實上，如果你強制要求每個人在交易前都擁有相同信息，那你就首先破壞了促使他們獲取信息的激勵。”在公開管制方面，證券交易委員會同樣也不能提供成本收益分析。正如喬治·斯蒂格勒很早就指出：證券交易委員會根本沒考慮過效率問題，更不要說考慮管制所帶來的收益是否能彌補所消耗的顯而易見的成本。換言之，他們所談論的是類似“顯而易見的美麗陽光”的陳詞濫調(diào)。

68刑事律師對處理純粹的刑事案件非常在行，但出于他們自身在此基礎上來重新思考愛波斯坦提出的兩個問題。我認為法－經(jīng)濟學取得的成就是令人矚目的。僅僅就意識到在一個國家的法律系統(tǒng)中，存在許多看似是法學實際上卻是經(jīng)濟學問題，或這些問題也能用經(jīng)濟學來加以分析與解決，本身就是一個巨大的成就。提到法經(jīng)濟學的失敗，在我看來，是它的研究尚未達到足夠深度：法官們?nèi)酝Ａ粼诜ń?jīng)濟學中比較容易掌握的陳舊的法律制度上。但我并不灰心。據(jù)我推測，代際問題是法經(jīng)濟學難以深入發(fā)展的唯一阻力。代際問題的存在使在舊制度下成長起來的一些律師與法官難以接受新的概念。這些概念過于外來化。我很遺憾有些概念可能永遠不會被他們所接受。對付他們唯一的方法就是讓他們退休或死亡。

69在此基礎上來重新思考愛波斯坦提出的兩個問題。我認為法3.3.5權威學者發(fā)言（IV）——理查德·波斯納法－經(jīng)濟學的影響是多方面的。其中特別值得強調(diào)的是，在法學院，商法的許多重要領域都因引入經(jīng)濟分析而改變。實際上，即使經(jīng)濟學主要不過是為人的本性提供一個令人信服的學術解釋?；仡櫿麄€法律體系，大量領域受到經(jīng)濟思維的顯著影響，反托拉斯領域就是一個典型例子，反托拉斯思想現(xiàn)在正被經(jīng)濟分析所占據(jù)。大量放松管制運動的思想火花源于經(jīng)濟分析，甚至管制中也體現(xiàn)了經(jīng)濟分析的烙印。例如，環(huán)境領域就取得了重大突破，如二氧化硫排放許可證交易的出現(xiàn)，監(jiān)管機構將市場機制引入監(jiān)管程序。其它的管制領域同樣也取得了重大突破。眾所周知，美國通信委員會通過拍賣波段，目前已籌集了二百多億美元的資金；現(xiàn)在監(jiān)管者甚至也試圖利用市場來分配或避免空中波段的擁擠。703.3.5權威學者發(fā)言（IV）——理查德·波斯納法法－經(jīng)濟學對法學教育和研究也有深遠影響。經(jīng)濟分析使我們對法律體系的理解比以往更深刻。過去我們對法律的理解往往只停留在過于膚淺或修飾性的層面，以致于僅因為侵權法與合同法使用不同術語而把它們視為分別屬于兩個不同的領域?，F(xiàn)在借助經(jīng)濟分析，可以發(fā)現(xiàn)侵權法與合同法極為相似，運用非常相似的分析模型就能對略有不同的行為做出合理解釋。換言之，如果法律用固有的經(jīng)濟結構術語來表述，將會更簡潔。對反向分析的激勵是經(jīng)濟分析對法學教育最重要的影響之一。一場學術運動最有成就的結果是，激勵了一些令人興奮的可能與其本意完全相反的東西，經(jīng)濟學也不例外。由于經(jīng)濟學對傳統(tǒng)的、許多人認為有價值但事實上卻需要新理論支持的法律規(guī)則的挑戰(zhàn)，在很大程度上促成了一些著名法學家如桑斯坦（Sunstein）教授將研究重點投向行為經(jīng)濟學（研究心理偏差對人類理性行為的影響）。

71法－經(jīng)濟學對法學教育和研究也有深遠影響。經(jīng)濟法律的獨特性（即使在經(jīng)濟理論平穩(wěn)發(fā)展時期，法律也處于不斷變化之中，不斷產(chǎn)生新問題）及許多尚未完成的研究工作，也使法－經(jīng)濟學充滿活力、擁有美好前景。更何況，我們目前擁有前所未有的司法統(tǒng)計、各種各樣的法律統(tǒng)計資料及獲取統(tǒng)計資料并加以分析的更便捷的方法。我們首次能大量獲知有關律師和律師事務所的收入、律師事務所規(guī)模變化及法律實施特性的統(tǒng)計資料。司法統(tǒng)計更加豐富、全面和詳細。計算機與因特網(wǎng)的普及，使法經(jīng)濟學家更易獲得進行法律分析所需要的實證數(shù)據(jù)，進行實證分析。因此，我認為法律的經(jīng)濟分析的前景與過去一樣美好。在過去二十五年中，法－經(jīng)濟學成就非凡，相信就下來的二十五年也會同樣成功。72法律的獨特性（即使在經(jīng)濟理論平穩(wěn)發(fā)展時期，法律也處于3.4法－經(jīng)濟學發(fā)展趨勢——個人評論

進入90年代以后，法－經(jīng)濟學的研究似乎進入了一個比較“沉悶”的時期，沒有出現(xiàn)新一代的“領軍人物”，也沒有出現(xiàn)具有“突破性”觀點的新的研究文獻。但是，進一步的觀察仍然可以發(fā)現(xiàn)，90年代以來，法－經(jīng)濟學的研究還是呈現(xiàn)出一些值得注意的變化，這些變化可能預示著法－經(jīng)濟學運動在新世紀中的發(fā)展趨勢。3.4.1法－經(jīng)濟學的研究領域與學科定位問題

90年代以來，法－經(jīng)濟學的研究領域顯示出進一步擴大的趨勢，“經(jīng)濟哲學”的色彩有所突出，一些學者試圖將經(jīng)濟學、法學、哲學三者結合起來研究，使法律經(jīng)濟學的研究領域擴展到更具根本意義的法律制度框架方面，從而推進了法－經(jīng)濟學研究中的“經(jīng)濟法理學”（EconomicJurisprudence）運動。從目前的文獻來看，在法－經(jīng)濟學研究領域擴展的過程中，存在著兩種不同的學術傾向：

733.4法－經(jīng)濟學發(fā)展趨勢——個人評論進入90年代以對法－經(jīng)濟學研究的全過程進行比較系統(tǒng)的反思和綜合性的研究。麥克羅和曼德姆在《經(jīng)濟學與法律：從波斯納到后現(xiàn)代主義》一書中明確指出，法和經(jīng)濟學的研究并非是一個一致性的運動，而是不同學術傳統(tǒng)并存的研究過程，其中有些研究具有互補性，有些研究則是競爭性的，或者說，是具有沖突對立性質(zhì)的。因此，很有必要對法和經(jīng)濟學運動中發(fā)展起來的主要學術流派，包括芝加哥法和經(jīng)濟學學派、公共選擇學派、制度主義與新制度主義的法和經(jīng)濟學學派、現(xiàn)代共和主義和批判法學研究等學派，進行比較與綜合研究，從而能夠判斷究竟哪一些學派的思想能夠真正成為當代法理學的重要組成部分。

74對法－經(jīng)濟學研究的全過程進行比較系統(tǒng)的反思和綜合性的研究。對法－經(jīng)濟學的研究領域進行變革與突破，重新反思法－經(jīng)濟學的學科性質(zhì)定位問題。麥樂怡在《法與經(jīng)濟學》一書中明確指出，“法與經(jīng)濟學”與“法律的經(jīng)濟分析”是既有聯(lián)系，又有相當程度不同的學科，兩者應該加以區(qū)分。麥樂怡的觀點實際上對由新古典主義支配的“法律的經(jīng)濟分析”在法－經(jīng)濟學研究領域中所占據(jù)的統(tǒng)治地位提出了挑戰(zhàn)，試圖突破法律經(jīng)濟學研究中“法律的經(jīng)濟分析”這種狹窄的研究框架，將更多具有意識形態(tài)內(nèi)容的研究納入到法－經(jīng)濟學的研究領域，發(fā)展出一種“新的思考法學和經(jīng)濟學的方法?！弊?0年代末起，以LLSV等人為代表，美國一些商學院和法學院的學者開始重視研究法律體系與金融體系及證券市場的關系，并把這類研究的成果擴展到轉型經(jīng)濟的研究領域。這似乎是與科斯所強調(diào)的法－經(jīng)濟學應深入研究法律體系對經(jīng)濟系統(tǒng)運行的觀點是一致的。這一領域的研究可能代表了法－經(jīng)濟學研究的一種新的發(fā)展趨勢。

75對法－經(jīng)濟學的研究領域進行變革與突破，重新反思法－經(jīng)濟學的3.4.2法－經(jīng)濟學的研究方法問題90年代以來，在法－經(jīng)濟學的研究方法方面所發(fā)生的變化，同樣地也存在著兩種不同的學術傾向：在以“法律的經(jīng)濟分析”為代表的法律經(jīng)濟學運動的主流中，新古典主義經(jīng)濟學的研究方法仍是其基本的研究方法。但是，新古典主義經(jīng)濟學的“形式化”或“模型化”的研究方法，盡管在法－經(jīng)濟學的教科書中仍占據(jù)十分重要的地位，可是在實際運用中卻存在著兩大問題：一是“形式化”或“模式化”的深入進展比較緩慢；二是許多法－經(jīng)濟學的研究仍然是以描述和分析案例的研究方法為主。對于研究方法中存在的問題，即使在主流學派中也并無一致的意見。一些學者擔心“形式化”會增加法－經(jīng)濟學研究的“門檻”。另一些學者則十分重視和強調(diào)法－經(jīng)濟學研究的“形式化”問題，他們認為，經(jīng)濟學之所以能擴散到包括法學在內(nèi)的其他社會科學領域，所憑借的就是其研究方法的“技術優(yōu)勢”。文獻表明，博奕論在經(jīng)濟研究領域的廣泛運用，已經(jīng)對法律經(jīng)濟學的研究產(chǎn)生了明顯的影響。（參閱道格拉斯·G·拜爾等《法律的博奕分析》，法律出版社1999年中譯本）

763.4.2法－經(jīng)濟學的研究方法問題90年代以來，在

在法律經(jīng)濟學運動的非主流學派中，對應于重新反思法律經(jīng)濟學的研究領域和學科性質(zhì)定位的觀點，一些學者提出了以比較分析為主的研究方法。按照這一觀點，法律經(jīng)濟學應該通過圍繞各種“公平”社會模式的政治和經(jīng)濟譜系來對比和分析不同的社會制度中的法律安排。麥樂怡曾明確指出：“作為一種比較意義上的研究，法與經(jīng)濟學提供了一種將法律制度視為一種特定的政治理念的反映的研究機會，各種各樣的意識形態(tài)價值觀可以不加修飾地置于現(xiàn)行法律制度中加以比較?！睆娬{(diào)比較分析研究方法的學者，并不完全否定新古典主義經(jīng)濟學理論與分析方法在法律經(jīng)濟學研究中的運用，但是，他們強調(diào)在法律經(jīng)濟學的研究中，應該“用有限度的經(jīng)濟方法分析法律”，使法律經(jīng)濟學的研究“更見哲理和人性”。

77在法律經(jīng)濟學運動的非主流學派中，對應于重新反思法律經(jīng)濟學3.4.3小結綜上所述，從90年代以來，法－經(jīng)濟學運動越來越明顯地呈現(xiàn)出兩種不同的學術傾向；一是主流學派的“法律的經(jīng)濟分析”，這一發(fā)展趨勢主要受制于新古典主義經(jīng)濟學的研究方法在法－經(jīng)濟學研究中的進一步擴展和加深運用，取決于“形式化”、“模型化”在研究具體法律經(jīng)濟學問題中所發(fā)揮的作用，這可能是一個十分艱難曲折的進程；二是非主流學派的“法律的經(jīng)濟哲學分析”，這一發(fā)展趨勢主要受制其研究方法和分析結論在多大程度上能顯示出超過“法律的經(jīng)濟分析”；并且，由于這一發(fā)展趨勢并不完全排斥新古典主義經(jīng)濟學的方法，它還面臨著如何在研究領域的范圍和研究方法方面與“法律的經(jīng)濟分析”相互協(xié)調(diào)的問題，以避免理論研究和應用研究的“兩張皮”，削弱了理論的解釋能力。從目前的研究狀況來看，至少在21世紀初期，法－經(jīng)濟學運動的發(fā)展在很大程度上仍取決于主流學派的發(fā)展進程。

783.4.3小結綜上所述，從90年代以來，法－經(jīng)濟學四、財產(chǎn)的經(jīng)濟理論

法－經(jīng)濟學有關財產(chǎn)的經(jīng)濟理論主要是針對財產(chǎn)法的經(jīng)濟分析，是以新制度經(jīng)濟學的產(chǎn)權理論(PropertyRightsTheory)為基礎的。除了科斯等人外，這一研究領域的最早的一篇重要經(jīng)典文獻是A·Alchain(1961),SomeEconomicsofPropertyRights。阿爾欽將效用最大化理論運用到法律研究領域，研究了產(chǎn)權制度的演進問題。

79四、財產(chǎn)的經(jīng)濟理論法－經(jīng)濟學有關財產(chǎn)的經(jīng)濟理法－經(jīng)濟學有關財產(chǎn)的經(jīng)濟理論，主要集中在關于財產(chǎn)法的四個基本問題上，即：①私人可以擁有什么財產(chǎn)？②所有權是怎樣建立起來的？③所有者如何合法地處置其財產(chǎn)？④如何保護產(chǎn)權？如何賠償對產(chǎn)權的侵犯？80法－經(jīng)濟學有關財產(chǎn)的經(jīng)濟理論，主要集中在關于財產(chǎn)法的4.1財產(chǎn)、財產(chǎn)權與財產(chǎn)法4.1.1財產(chǎn)與財產(chǎn)權

從法律的觀點來看，財產(chǎn)是“一組權力”，這些權力描述了一個人對其所有的資源可以做些什么，不可以做些什么，包括對資源的占有、使用、改變、饋贈、轉讓和阻止他人的侵犯等。或者說，“財產(chǎn)的法律概念就是一組所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的關于資源的權力?！保_伯特·考特，托馬斯·尤倫，1988）

814.1財產(chǎn)、財產(chǎn)權與財產(chǎn)法4.1.1財產(chǎn)與法學中有關“財產(chǎn)”的解釋不盡相同，具有多種含義，且經(jīng)常將“財產(chǎn)”“財產(chǎn)權”混用或者換用。有貨幣價值的物權客體，即有體物；對物的所有權某物歸屬某人所有即被視為某財產(chǎn)具有貨幣價值的有體物和對財物的權力的總和82法學中有關“財產(chǎn)”的解釋不盡相同，具有多種含義

4.1.2財產(chǎn)法

最廣義的財產(chǎn)法：一切以財產(chǎn)（包括有體物、無體物、有價證券）為客體的法，或調(diào)整一切財產(chǎn)關系（包括橫向、縱向的財產(chǎn)關系）的法都可稱為財產(chǎn)法。例如，財政法、稅法、金融法、證券法、物權法、債權法、繼承法、知識產(chǎn)權法。（最廣義的財產(chǎn)法很少被用）英美的財產(chǎn)法(LawofProperty)是指規(guī)定對物的直接的和排他的法律，相當于大陸法系中的物權法，以及債權法的某些部分（例如贈與、信托）。834.1.2財產(chǎn)法最廣義的財產(chǎn)法：一切以

4.1.3產(chǎn)權界定和保護的規(guī)則一物一權原則：一個標的物只能存在一個所有權，而不允許有互不相容的兩個以上的物權同時存在于同一標的物上。一物一權原則是為了保障物的所有人能夠按照自己的意思，獨立、全面地支配、處分自有物，并充分享受其收益。從經(jīng)濟學角度看，一物一權原則能避免因物的所有關系不確定而造成混亂，降低交易費用，提高經(jīng)濟效率。844.1.3產(chǎn)權界定和保護的規(guī)則一物一權原則：公示和公信原則：公示即以公開方式使大眾知曉物權變動的事實；公信是指物權變動符合法定公示方法的，即具有可信賴的法律效力。

公示和公信原則有利于減少搜尋物權主體的（信息）費用，減少監(jiān)督、履行費用，維護公開交易的可靠性和正常秩序。85公示和公信原則：公示即以公開方式使大眾知曉物權變動的事實；物權法定原則物權的種類、效力、變動要件、保護方法等只能由法律規(guī)定，不允許當事人自己創(chuàng)設。物權法定原則，從經(jīng)濟學上講，只有通過法律來界定主體的利益，以形成一種穩(wěn)定的激勵，給人予穩(wěn)定的預期。物權取得的先占原則“先占原則的最大優(yōu)點在于它提出了一個相對簡單而且費用較低的辦法來決定所有權要求?！保_伯特·考特，托馬斯·尤倫，1988）86物權法定原則物權的種類、效力、變動要件、保護方法等只能

4.1.4產(chǎn)權的完全性與效率標準產(chǎn)權的完整性產(chǎn)權的“權能”是否完整，主要可以從所有者對它具有的排他性和可轉讓性來衡量，如果權利的所有者對他擁有的權利有排他性的使用權，收入的獨享權和自由的轉讓權，就可以認為他所擁有的產(chǎn)權是完整的。874.1.4產(chǎn)權的完全性與效率標準產(chǎn)權的完整性8產(chǎn)權的效率標準－產(chǎn)權的全面性：所有有價值的資源都應是有主的資源。－產(chǎn)權的排他性：排除他人對資源的利用和對利用資源所產(chǎn)生的收益的享用（成本－收益內(nèi)部化）－產(chǎn)權的可轉讓性：使資源從較低價值的用途轉向較高價值的用途88產(chǎn)權的效率標準884.2私人可以擁有什么財產(chǎn)？

法－經(jīng)濟學是依據(jù)微觀經(jīng)濟學有關私人產(chǎn)品和公共產(chǎn)品的區(qū)別來分析和回答“私人可以擁有什么財產(chǎn)”這一問題的。由于私人產(chǎn)品具有個人排他使用的特點，或者說，在消費上具有對抗性，因此，對具有私人產(chǎn)品特性的資源建立和履行所有權（私人財產(chǎn)權）的成本比較低，而通過建立所有權所帶來的利用資源的效率將會提高。例如，土地（無論是耕地或者牧場）的使用是具有對抗性的，如果不建立土地的私人財產(chǎn)權，則將會出現(xiàn)“公地的悲劇”，損害了土地資源配置的效率，而土地的私人所有權的確立，將對土地所有者產(chǎn)生一種有效利用土地資源的激勵，從而有利于改善土地資源配置的效率。（R科斯：燈塔，無線電頻道；張五常：蘋果樹的花粉）894.2私人可以擁有什么財產(chǎn)？法－經(jīng)濟學是依據(jù)微觀4.3所有權是怎樣建立起來的？對于“所有權是怎樣建立起來的”這一問題，法－經(jīng)濟學是根據(jù)自愿交換的談判理論和博奕論的研究方法來進行分析的。經(jīng)濟學理論表明，自愿交換的利益基礎在于，交換的參與雙方都有可能通過交換來增加各自的利益，或者說，交換將帶來一種“合作剩余”（斯密定理）。所有權的建立可以被看作是一種通過談判來建立起一組有關資源配置及資源配置結果分配的“社會契約”的過程，只要有關建立所有權的談判成本及所有權的建立和運作成本小于所有權的建立所帶來的資源配置改善的收益，并且這種收益能夠合理地分配于有關談判各方，所有權的建立就自然而然地作為談判的結果出現(xiàn)。法－經(jīng)濟學在研究所有權建立問題時，提出了兩個非常重要的財產(chǎn)法原則：“霍布斯定理”，“科斯定理”，這兩個財產(chǎn)法原則從不同的角度說明了建立所有權的目的是有助于私人的談判從而促進資源配置的改善。

904.3所有權是怎樣建立起來的？對于“所有權是4.3.1斯密定理自愿交換