卷四答案解析

2011年全真?？季硭模ˋ）答案解析一、簡答題（本題20分）【參考答案】（一） 社會主義法治理念包括依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、黨的領(lǐng)導(dǎo)與服務(wù)大局五個基本方面，它是對社會主義民主法治建設(shè)規(guī)律的科學(xué)總結(jié)，是我國社會主義法治的根本原則，也是科學(xué)化、理性化的馬克思主義法律觀的中國化表達(dá)。（二） 社會主義法治理念的核心特征在于人民性。所謂社會主義法治理念的人民性是指社會主義法治事業(yè)歸根結(jié)底是要實現(xiàn)好、維護(hù)好最廣大人民群眾的根本利益，人民是社會主義法治事業(yè)的參與主體與推動主體，我們的社會主義法治事業(yè)并非少數(shù)精英的專門活動，而 是依靠人民、屬于人民、對人民負(fù)責(zé)、受人民監(jiān)督。（三） 在這個人民性的根本特點下，司法活動的人民性就是這一要求的邏輯延伸與必然要求，是社會主義法治理念在司法領(lǐng)域中的必然表現(xiàn)。司法的人民性是指司法權(quán)來源于人民、屬于人民、為人民服務(wù)、受人民監(jiān)督。要正確實現(xiàn)這個特性，需要我們正確處理好司法的專 業(yè)性與人民性之間的關(guān)系，而實現(xiàn)人民性的根本方法與途徑在目前則是要大力加強(qiáng)司法的能 動性。（四） 司法能動性表現(xiàn)為三個方面：從人民司法的目的來看，司法不應(yīng)該僅僅滿足于對個案 “定紛止?fàn)帯钡慕鉀Q，而是要努力實現(xiàn)通過個案正義來促進(jìn)社會問題的全面解決從人民司法的過程來看，應(yīng)該在審理過程中積極主動的為當(dāng)示人提供各種訴訟服務(wù)、創(chuàng)造各種訴訟便利、提供各種有效的司法參與途徑從司法的技術(shù)來看，應(yīng)該在審理過程中突破對法律條文機(jī)械、簡單的適用，強(qiáng)調(diào)能動的解釋法律、進(jìn)行法律推理，通過法律技術(shù)的運(yùn)用來實現(xiàn)普遍正義（五） 要正確實現(xiàn)公平正義與執(zhí)法為民的目標(biāo)，最后還需要我們正確處理司法能動性與被動性的關(guān)系，它們是不矛盾的。二者強(qiáng)調(diào)的側(cè)重點不同。司法被動性強(qiáng)調(diào)的是司法的啟動過程應(yīng)該嚴(yán)格遵循 “不告不TOC\o"1-5"\h\z理”，法院不應(yīng)該主動啟動爭議和糾紛的解決程序；司法能動性強(qiáng)調(diào)的是司法過程的主動與 積極司法被動性是根本原則，不能動搖司法被動性是司法中立與司法公正的保證，因此帶有更加根本的意義，司法即便發(fā)揮能動的功能，也要注意是否有正當(dāng)?shù)睦碛?，是否有明顯不 正義的情況。司法能動不是“司法盲動”，不能逾越基本的原則。司法能動不能突破形式正義與實質(zhì)正義的基本原則。一方面不能逾越司法權(quán)的功能去行使相關(guān)權(quán)力，另一方面不能背離實現(xiàn) 正義這樣一個基本的目的去主動行使職權(quán)。二、（本題22分）【參考答案】根據(jù)《刑法修正案（八）》對于盜竊罪的最新修訂，入室盜竊的，構(gòu)成盜竊罪。張三教唆15歲不具備刑事責(zé)任能力的李四去入室盜竊，張三構(gòu)成盜竊罪的間接正犯。因本案中，盜竊行為并沒有獲得財物，因此張三屬于盜竊罪未遂。李四實施盜竊行為，為窩藏贓物、抗拒抓捕而使用暴力相威脅。但因為李四年僅 15歲,不滿16周歲，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題 的解釋》第10條的規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的未成年人，不對《刑法》第269條所規(guī)定的“轉(zhuǎn)化型搶劫”負(fù)刑事責(zé)任，行為人實施轉(zhuǎn)化型搶劫成立犯罪的，應(yīng)認(rèn)定為故意殺人 罪或者故意傷害罪。李四造成了王五重傷的結(jié)果，因此李四應(yīng)以故意傷害罪論處。TOC\o"1-5"\h\z張三與李四不成立共同犯罪。因李四是 15周歲，故不對盜竊罪承擔(dān)刑事責(zé)任，而共 同犯罪的成立要求共犯人均具備相應(yīng)的刑事責(zé)任能力。張三教唆 15歲不具備刑事責(zé)任能力 的李四去入室盜竊，張三構(gòu)成間接正犯，單獨(dú)構(gòu)成盜竊罪。李四重傷王五的行為不包括在張三教唆的范圍內(nèi)，張三對此部分行為不負(fù)刑事責(zé)任， 就此二人也不成立共犯關(guān)系，李四單獨(dú)成立故意傷害罪。犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機(jī)關(guān)，或者在親友帶領(lǐng)偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，并如實供認(rèn)犯罪事實的，雖然不能認(rèn)定為自動投案，但可以參照法律對自首 的有關(guān)規(guī)定酌情從輕處罰。李四在其哥哥報告公安機(jī)關(guān)后，公安機(jī)關(guān)前來抓捕時，沒有拒捕，并如實供述了自己的 罪行。因此李四的行為不能認(rèn)定為自動投案，但可以參照自首的有關(guān)規(guī)定酌情從輕處罰。如果行為人為了索取法律不予保護(hù)的債務(wù)，以實力支配、控制被害人后，以殺害、傷害被害人相威脅的，宜認(rèn)定為綁架罪。因此張三的行為以綁架罪論處。(1)張三的行為屬于強(qiáng)奸致人死亡，屬于結(jié)果加重犯的未遂。張三強(qiáng)奸造成被害人 死亡的結(jié)果，屬于強(qiáng)奸致人死亡，但是因其強(qiáng)奸行為并未得逞，因此屬于強(qiáng)奸未遂，即結(jié)果 加重犯的未遂。在綁架過程中，強(qiáng)奸被綁架人的，應(yīng)當(dāng)與綁架罪數(shù)罪并罰。因此對于張三應(yīng)以綁架罪、強(qiáng)奸罪并罰。三、(本題21分)【參考答案】市人民檢察院對縣人民法院的第一審判決提岀抗訴是錯誤的。根據(jù)《刑事訴訟法》第185條的規(guī)定，對人民法院的第一審判決、裁定的抗訴，應(yīng)當(dāng)由該人民法院的同級人民檢察院提出。故本案中抗訴應(yīng)當(dāng)由縣人民檢察院提出?？乖V書直接提交到市中級人民法院是錯誤的。根據(jù)《刑事訴訟法》第 185條的規(guī)定，抗訴書應(yīng)當(dāng)通過原審人民法院提出。第二審人民法院不開庭審理此案錯誤。根據(jù)《刑事訴訟法》第 187條的規(guī)定，對于人民檢察院提出抗訴的案件，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。TOC\o"1-5"\h\z第二審人民法院認(rèn)為被告人葉某提岀上訴而不應(yīng)當(dāng)對其加重刑罰是錯誤的。 根據(jù)《刑事訴訟法》第190條的規(guī)定，人民檢察院提岀抗訴的案件，不受 “上訴不加刑”原則的限制。本案中人民檢察院提岀了抗訴，故第二審人民法院可以對被告人加重刑罰。第二審人民法院將案件發(fā)回重新審判是錯誤的。根據(jù)《刑事訴訟法》第 189條的規(guī)定，對于原判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實充分，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)直接改判，而不能發(fā)回重新審判。只有原判決事實不清或者證據(jù)不足， 或者違反了法律規(guī)定的訴訟程序的，才可以撤銷原判，發(fā)回重新審判。本案市中級人民法院 認(rèn)為原審認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實充分，應(yīng)當(dāng)直接改判?？h人民法院組織原合議庭成員對發(fā)回重新審判的案件進(jìn)行審判是錯誤的。根 據(jù)《刑事訴訟法》第192條的規(guī)定，原審人民法院對于發(fā)回重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成 合議庭進(jìn)行審理?？h人民法院規(guī)定重新審判后所作的判決為終審判決，不得上訴、抗訴是錯誤的。根據(jù)《刑事訴訟法》第 192條的規(guī)定，對于發(fā)回重新審判的案件，重新審判后的判決可以上 訴、抗訴。四、(本題20分)【參考答案】李父可以向張三主張承擔(dān)責(zé)任，向李四所在小學(xué)主張承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。首先，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第31條的規(guī)定，“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)責(zé)任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)責(zé)任或者給予適當(dāng)補(bǔ)償。 緊急避險采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適 當(dāng)?shù)呢?zé)任?！北绢}中，張三違反交通規(guī)則橫穿馬路導(dǎo)致趙二躲避不及而造成李四受傷，張三 的違規(guī)行為是危險的來源，所以應(yīng)當(dāng)由張三承擔(dān)賠償責(zé)任。其次，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第40條規(guī)定，“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)以 外的人員人身損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到管理 職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。 ”本題中，李四是課間休息時受傷的，學(xué)校未盡到管理職責(zé) 導(dǎo)致李四跑到街心，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。不可以。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第 91條第1款的規(guī)定，“在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地TOC\o"1-5"\h\z下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 ”在本題中，田大受傷的地點在施工危險區(qū)，施工方設(shè)有護(hù)欄和明顯表示，已盡到合理的提示 義務(wù)，應(yīng)當(dāng)免責(zé)。醫(yī)院可以名譽(yù)權(quán)受侵害為由向法院提起訴訟。本題考察侵害名譽(yù)權(quán)相關(guān)內(nèi)容?！肚謾?quán)責(zé)任法》并沒有對名譽(yù)權(quán)的定義做具體規(guī)定，只 是在第2條中規(guī)定，“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包 括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所 有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、 財產(chǎn)權(quán)益。”《民法通則》第120條第2款規(guī)定法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的， 使用前款關(guān)于公民的規(guī)定。一般認(rèn)為，侵害名譽(yù)權(quán)的行為包括以下幾點：（ 1）侮辱；（2）誹謗；（3）報道嚴(yán)重失實的事件，致他人名譽(yù)受到損害的。本案中，李父的博文及其在各大論 壇的轉(zhuǎn)載，引起廣泛的社會關(guān)注，對該醫(yī)院的名譽(yù)造成嚴(yán)重?fù)p害，醫(yī)院可以名譽(yù)權(quán)受損為由 提起訴訟。不構(gòu)成。李父與韓六之間不存在使醫(yī)院名譽(yù)權(quán)受損的主觀意思聯(lián)絡(luò)，李父發(fā)表微博的行為與韓六轉(zhuǎn)發(fā)的行為沒有直接必然的聯(lián)系，盡管都造成了醫(yī)院名譽(yù)權(quán)受損的事實，但不構(gòu) 成共同侵權(quán)。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 ”本案中，李父發(fā)表微博的行為，韓六轉(zhuǎn)發(fā)到海角社區(qū) 論壇的行為，屬于利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)表嚴(yán)重失實的文章侵害醫(yī)院的名譽(yù)權(quán)。但問題在于，李父與韓 六的行為是否構(gòu)成共同侵權(quán)。構(gòu)成共同侵權(quán)需要滿足一下幾個要件：（ 1）主體的復(fù)數(shù)性；（2）共同實施侵權(quán)行為，此處的共同包括共同故意、共同過失以及故意和過失的結(jié)合；（ 3）侵權(quán)行為與損害后果之間具有因果關(guān)系；（3）受害人具有損失?！肚謾?quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定，“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。 ”本案中，李父和韓六之間不存在使醫(yī)院名譽(yù)權(quán) 受損的主觀意思聯(lián)絡(luò)，李父發(fā)表微博的行為與韓六轉(zhuǎn)發(fā)的行為沒有直接必然的聯(lián)系，盡管都 造成了醫(yī)院名譽(yù)權(quán)受損的事實，但不構(gòu)成共同侵權(quán)。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第 12條的規(guī)定，“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。 ”本案中,李父和韓六分別實施侵權(quán)行為，醫(yī)院的名譽(yù)權(quán)受損，如果能確定責(zé)任大小，各自承擔(dān)相 應(yīng)的責(zé)任；難以確定的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。不構(gòu)成。理由在于海角社會論壇在發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)事實后及時采取了必要措施，在其社區(qū)沒有繼續(xù)造成損害。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款的規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。 ”根據(jù)這一款的規(guī)定，提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的是過錯責(zé)任。本題中，海角社區(qū)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益后，立即采取了必要措施，刪除了相關(guān)帖子，不應(yīng)承擔(dān)侵 權(quán)連帶責(zé)任。對于李四住院治療后傷情惡化的結(jié)果，李父可以向醫(yī)院和供血單位主張侵權(quán)責(zé)任。理由在于：（1）醫(yī)院拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料，推定其具有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；（2）因輸入不合格血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償。患者向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé) 任的生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)追償。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第54條的規(guī)定，“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡?8條的規(guī)定，“第五十八條患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診 療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀 病歷資料。”本案中，醫(yī)院拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料，推定其有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán) 責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第59條規(guī)定，“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機(jī) 構(gòu)請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?shù)模t(yī)療機(jī)構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)追償。”本案中，李四因輸入不合格的血液而導(dǎo)致傷情惡化，可以向血液供應(yīng) 機(jī)構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)院請求賠償，醫(yī)院賠償后，有權(quán)向血液提供機(jī)構(gòu)追償。王五可以向田大和張三主張人身損害和精神損害賠償。本題考察緊急避險、個人勞務(wù)關(guān)系中的侵權(quán)行為和精神損害賠償責(zé)任。首先，《侵權(quán)責(zé)任法》第31條規(guī)定，“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)責(zé)任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)責(zé)任或者給予適當(dāng)補(bǔ)償。緊急避險采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任。 ”由于張三違規(guī)橫穿馬路導(dǎo)致車體晃動，王五跌落受傷，張三作為引起險情的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。其次 ,《侵權(quán)責(zé)任法》第35條規(guī)定，“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù) ?方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)?方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)?方因勞務(wù)自韓六受到損害的，根據(jù)雙方各自 的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！碧锎鬀]有讓王五坐在副駕駛位置，而讓其坐在貨倉中，未盡到合 理的注意義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的賠償責(zé)任。最后，《侵權(quán)責(zé)任法》第 22條規(guī)定，“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。 ”本案中，王五由于工傷臉部受損而導(dǎo)致精神損害，可以請求田大、張三同時承擔(dān)人身損害和精神損害賠償責(zé)任。五、（本題20分）【參考答案】（1）A區(qū)法院有管轄權(quán)。合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。房屋買賣合同涉及不動產(chǎn)糾紛，應(yīng)當(dāng)由不動產(chǎn)所在地的人民法院 專屬管轄，協(xié)議管轄違反了專屬管轄的規(guī)定，該協(xié)議管轄無效。（2）人民法院應(yīng)當(dāng)將劉丙列為共同原告。在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟;被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權(quán)利的，人民法院仍應(yīng)把其列為共同原告o（3）第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。發(fā)回重審的裁定書不列應(yīng)當(dāng)追加的當(dāng)事人。因為劉丙是共同原告,是必須參加訴訟的當(dāng)事人,一審法院遺漏的，二審法院應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解，調(diào)解不成，發(fā)回重審。（4） 兩人可以通過訴訟的方式，作為有獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟。劉乙和劉丙對房屋擁有繼承權(quán)，房屋歸三人共有。劉甲對于房屋的是無權(quán)處分，劉乙劉丙二人基于對房屋的共有，可以主張房屋買賣關(guān)系無效。通過訴訟的方式，作為有獨(dú)立請求權(quán)第三人維護(hù)自己的權(quán)、人益。（5） 劉乙和劉丙可以在裁判文書發(fā)生法律效力后2年內(nèi)，或者自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害之日起3個月內(nèi)，向作出原判法院的上一級人民法院申請再審。在案外人對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在裁判文書發(fā)生法律效力后2年內(nèi)，或者自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害之日起3個月內(nèi)，向作出原判法院的上一級人民法院申請再審。（6） 兩人應(yīng)當(dāng)向C市中級人民法院申請再審。如果申請再審理由成立，不可以由A區(qū)人民法院再審，因為當(dāng)事人申請裁定再審的，由中級人民法院以上的人民法院再審。（7） 在兩年內(nèi)向A區(qū)人民法院申請執(zhí)行。發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行，申請執(zhí)行的期間為兩年。（8） 執(zhí)行過程中，作為案外人的劉乙、劉丙，可以對本案執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議；人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。劉乙劉丙對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理。與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。六、（本題22分）【參考答案】根據(jù)公司法的規(guī)定，本案的股份公司在設(shè)立過程中有如下違法之處：股票只能按票面金額或超過票面金額發(fā)行，而不得低于票面金額發(fā)行，本案中的優(yōu)惠是錯誤的。《公司法》第128條規(guī)定，股票發(fā)行價格可以按票面金額，也可以超過票面金額,但不得低于票面金額。創(chuàng)立大會應(yīng)有代表股份總數(shù)過半數(shù)的發(fā)起人、認(rèn)股人出席，方可舉行,本案人數(shù)不足法律規(guī)定?！豆痉ā返?1條第1款規(guī)定，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在創(chuàng)立大會召開十五日前將會議日期 通知各認(rèn)股人或者予以公告。創(chuàng)立大會應(yīng)有代表股份總數(shù)過半數(shù)的發(fā)起人、認(rèn)股人出席，方 可舉行。兩名發(fā)起人私自抽回股本。《公司法》第 92條規(guī)定，發(fā)起人、認(rèn)股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或者創(chuàng)立大會決議不設(shè)立公司的情形外，不得抽回其股本。注冊資本未達(dá)法定最低限額?！豆痉ā返?1條第3款規(guī)定，股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣五百萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。（2）法院應(yīng)當(dāng)支持該請求。《公司法解釋三》第 4條規(guī)定，公司因故未成立，債權(quán)人請求全體或者部分發(fā)起人對設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。部分發(fā)起人依照前款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任后，請求其他發(fā)起人分擔(dān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令 其他發(fā)起人按照約定的責(zé)任承擔(dān)比例分擔(dān)責(zé)任；沒有約定責(zé)任承擔(dān)比例的，按照約定的出資比例分擔(dān)責(zé)任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔(dān)責(zé)任。因部分發(fā)起人的過錯導(dǎo)致公 司未成立，其他發(fā)起人主張其承擔(dān)設(shè)立行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯情況，確定過錯一方的責(zé)任范圍。基于本案中上述違法之處，導(dǎo)致公司登記機(jī)關(guān)不予登記，公司不得成立，對于公司在設(shè)立過程中產(chǎn)生的各項費(fèi)用和債務(wù)，在公司不能成立時，由發(fā)起 人負(fù)連帶償還責(zé)任，故法院應(yīng)支持該請求。（3）應(yīng)由各發(fā)起人負(fù)連帶的賠償責(zé)任?！豆痉ā返?95條規(guī)定，股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：（一）公司不能成立時，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任；（二）公司不能成立時，對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連 帶責(zé)任；（三）在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公 司承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢姡l(fā)起人對于返還股本的利息也負(fù)連帶償還責(zé)任。因此，發(fā)起人以外 的認(rèn)購人的利息損失應(yīng)由各發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。七、（本題25分）【參考答案】參考答案：（1） 被告所在地的中級人民法院有管轄權(quán)。此案的性質(zhì)屬于海關(guān)處罰的案件，根據(jù)《行政訴訟法》第14條的規(guī)定，海關(guān)處理的案件由中級人民法院作為第一審法院。且本案未經(jīng)復(fù)議直接向人民法院提起訴訟，應(yīng)由被告所在地人民法院管轄。（2） 貿(mào)易公司具備原告資格。行政訴訟中的原告是認(rèn)為被訴具體行政行為侵害其合法權(quán)益的人，與被訴