國際工程合同管理完整課件

1第二章國際工程合同管理的理論基礎1第二章國際工程合同管理的理論基礎2本章目錄國際工程合同的法律適用1國際商事合同的訂立與履約2

合同理論的發(fā)展：管理行為視角32本章目錄國際工程合同的法律適用1國際商事合同的訂立與履約2合同是在“法律管轄”之下在某項位于英聯(lián)邦國家的污水處理工程建設中，總承包商決定對其管線工作進行分包并進行了招標。在招標文件中規(guī)定，合同適用的法律為英國法。經評標選定管線分包商A為中標人，總承包商要求分包商A前來簽訂分包合同。但雙方在簽訂分包合同時，分包商A只是對分包合同簽字并沒有蓋章，總承包商要求分包商對合同蓋章，但分包商認為，分包工程招標時，在招標文件中并沒有規(guī)定分包合同必須蓋章，總承包商業(yè)沒有在其他地方作出特別說明。因此分包商指出，若總承包商需要分包商對分包合同再蓋章，則需提高分包合同價格，否則拒絕蓋章。這時總承包商發(fā)出通知，若分包商拒絕蓋章，則有可能導致總承包商沒收分包商的投標保函。于是雙方陷于僵局。那么，分包商A是否有義務追加蓋章呢？總承包商是否有權在此條件下沒收分包商的投標保函呢？合同不蓋章是否成立呢？合同是在“法律管轄”之下在某項位于英聯(lián)邦國家的污水處理工程建不單單是“合同”，還有管理在香港某軌道交通工程建設中，業(yè)主在對整個項目的通信系統(tǒng)工程單獨招標時，規(guī)定該工程為總價合同。通信工程開標時，業(yè)主選擇了報價最低的某國際承包商（該報價不但低于第二標9000多萬港元，而且還低于業(yè)主的原預算）。在該合同完成不到一半工程量時，承包商找到業(yè)主，聲稱原合同報價太低，若繼續(xù)干下去，承包商虧損將更加巨大。因此，承包商提出了兩個可供選擇的方案：要么雙方簽訂一個補充協(xié)議，追加補償承包商一億港幣，要么承包商就準備放棄該合同，并愿意承擔違約責任。此時項目已經晚于原計劃進度了，業(yè)主雖然很憤怒，但經過冷靜分析，權衡利弊，業(yè)主最終選擇了承包商提出的第一個方案，即額外補償承包商一億港幣。那么，業(yè)主為什么在合同價格為固定總價的情況下，仍愿意再多支付給承包商一億港幣？為什么不終止該承包商合同，另請其他承包商？是什么決定了業(yè)主的最終管理決策？不單單是“合同”，還有管理在香港某軌道交通工程建設中，業(yè)主在5第一節(jié)國際工程合同的法律適用

一、國際工程的法律性質國際工程承包是一種國際間的經濟合作活動，是由一個國家的公司作為承包商，以盈利為主要目的，組織人力、物力、技術，在其他國家或地區(qū)境內承包興建由該國政府、國際組織、私人財團等作為業(yè)主，所委托的工程建設項目以及提供相關的服務。5第一節(jié)國際工程合同的法律適用一、國際工程的法律性質6第一節(jié)概述一、國際工程合同的法律性質由于項目所在國的法律可能對這一商事活動具有不同的要求，這就導致了各國法律之間會表現出一些沖突的局面。合同形式上：書面形式、口頭形式；合同成立上：承諾投郵生效、承諾達到生效6第一節(jié)概述一、國際工程合同的法律性質7在違約問題上：有的國家主張實際履行、有的是經濟補償原則7在違約問題上：有的國家主張實際履行、有的是經濟補償原則8二、法律沖突的解決方法國際商事法律沖突的解決方法分為兩類，一是沖突法解決方法，二是實體解決方法8二、法律沖突的解決方法91、沖突法解決方法沖突法解決方法即制定沖突規(guī)范來解決法律沖突，也被稱為間接調整方法。規(guī)定某類國際商事法律關系應受何種法律或條約支配，而不直接規(guī)定當事人的權利義務關系。91、沖突法解決方法10建設工程合同種類（1）國內沖突法是指各國通過制定自己的沖突法來解決與本國有關的國際商事法律沖突缺點：沖突規(guī)范本身各不相同10建設工程合同種類（1）國內沖突法（2）國際沖突法國際沖突法是指有關國家，通過訂立國際條約的形式，制定統(tǒng)一沖突法來解決國際間商事法律沖突。缺點：由于沖突規(guī)范不能直接規(guī)定當事人的權利和義務，這就使得當事人難以預見其法律行為的后果。同時還由于受國家主權觀念以及各種利益關系的影響，是的沖突規(guī)范原本所指的適用法律不是法院最終適用的法律。國際工程合同管理完整課件12建設工程合同種類2、實體法解決方法主要包括兩方面含義：一是根據國際條約或國際慣例中的統(tǒng)一實體法規(guī)范，直接規(guī)定國際商事法律沖突中當事人的權利義務關系，從而避免法律沖突；12建設工程合同種類2、實體法解決方法二是從事國際私法統(tǒng)一的組織，在世界范圍內或特定范圍內，以類似于國際立法的形式，制定相關的“統(tǒng)一法”，供有關國家一致予以采用，但此“統(tǒng)一法”不具有國家條約的約束力。二是從事國際私法統(tǒng)一的組織，在世界范圍內或特定范圍內，以類似14第一節(jié)國際工程合同的法律適用1、合同準據法的概念廣義上講，合同準據法是指解決涉及合同的一切法律適用問題的法律；三、合同法律適用的基本理論14第一節(jié)國際工程合同的法律適用1、合同準據法的概念三、合狹義上講，合同準據法是直接確定合同當事人的權利和義務的法律，主要用于解決合同的成立、內容與效力、履行和解釋等問題，用來確定涉外民事法律關系當事人權利與義務的特定法域的實體法。狹義上講，合同準據法是直接確定合同當事人的權利和義務的法律，本章開頭案例分包商在分包合同上只簽字，而拒絕蓋章，若蓋章，則要求提高分包價格合同。這是因為，該合同適用法律為英國法，而在英國下，蓋章之后，分包商承擔的合同責任可能擴大。至于總承包商威脅分包商若不蓋章，則要求沒收分包商的投標保函，這種要求是不成立的，因為分包商簽字仍然意味著合同可以成立，并不表示分包商拒絕簽訂分包合同，因此總承包商無權沒收分包商的投標保函。本章開頭案例合同準據法案例申請人：英國錢斯利公司。被申請人：希臘山奇士海運有限公司。1990年9月27日，柏林人銀行(共同稱為銀行方)與被申請人(作為借款方)簽訂貸款合同，約定：由銀行方貸款海運總額為310萬美元的款項，用于經營海運所屬的塞浦路斯籍“卡帕瑪麗”(KappaMary)輪(該輪于1992年10月16日更名為“帕瑪”(Pamar)輪，仍為塞浦路斯籍);海運應分6次，以等量連續(xù)分期付款的形式向銀行償還貸款，每隔6個月償還285，000美元。同日，雙方簽訂了船舶抵押合同，約定銀行向船主提供310萬美元的貸款，海運將其所有的“帕瑪”輪設置抵押。合同準據法案例申請人：英國錢斯利公司。銀行于1994年7月27日向海事法院提出債權登記申請，請求法院確認至1995年3月31日止，申請人對被申請人抵押債權本息共3，663，920．10美元。審理過程中，海運對銀行的債權請求全部予以承認。雙方選擇適用中國法律。申請人還向法院提供了《塞浦路斯共和國海商法(暫行條例)》。銀行于1994年7月27日向海事法院提出債權登記申請，請求[審判]海事法院認為，當事人雙方選擇適用中國法律，根據《中華人民共和國海商法》第二百七十一條的規(guī)定：“船舶抵押權適用船旗國法律?！薄芭连敗陛啈覓烊致匪构埠蛧鴩?，故處理本案的實體爭議應適用塞浦路斯共和國的法律。申請人與被申請人雙方簽訂了抵押和貸款合同應確認有效。申請人作為抵押權人有權對被申請人主張抵押債權。申請人向被申請人主張的3，663，920．10美元抵押債權應予認定。[審判]據此，海事法院根據《中華人民共和國海商法》第二百七十一條，《塞浦路斯共和國海商法(暫行條例)》第三十一條的規(guī)定，于1996年2月29日判決：確認申請人英國錢斯利公司對被申請人希臘山奇土海運有限公司所屬“帕瑪”輪的抵押債權成立；其抵押債權為3，663，920．10美元。判決后，雙方當事人均沒有上訴。據此，海事法院根據《中華人民共和國海商法》第二百七十一條，《[評析]本案當事人分別是英國和希臘法人，設置抵押權的船舶國籍為塞浦路斯，法院地為中國。審理時首先應根據有關國際私法原理，確定應該適用的法律。當法院確認應當適用外國法時，應對外國法進行查明。意思自治是指當事人雙方合意選擇那個法域的法律，是確定合同準據法的最普遍原則。我國的《民法通則》和《涉外經濟合同法》同樣將意思自治原則作為涉外合同法律適用的首要原則。我國《海商法》第二百六十九條也規(guī)定，合同當事人可以選擇合同適用的法律。對法律選擇的時間，我國法律沒有明確的規(guī)定，最高人[評析]民法院《關于適用<涉外經濟合同法>若干問題的解答》第二條第四款指出，從訂立合同時起到人民法院開庭審理前，當事人隨時可協(xié)議選擇應適用的法律。如果在開庭審理時，合同當事人仍不能協(xié)商一致作出法律選擇的，人民法院則按最密切聯(lián)系等原則確定合同所適用的法律。民法院《關于適用<涉外經濟合同法>若干問題的解答》第二條第四法院在確定適用外國法后，面臨的問題是對外國法如何查明。外國法的查明，又稱外國法內容的確定，在英、美法系國家則稱為外國法的證明。它是指一國法院根據本國沖突規(guī)范指定應適用外國法律時，如何查明外國法的存在和內容。按照最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行{中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》和《關于適用{涉外經濟合同法>若干問題的解答》的規(guī)定，我國法院在應當適用外國法律時，可通過下列途徑查明：1、由當事人提供；2、由與我國訂立司法協(xié)定的締約對方的中央機關提供；3、由我國駐該國使領館提供；4、由該國駐我國使館提供；5、由中外法律專家提供。本案由申請人提供了《塞浦路斯共和國海商法(暫行條例)》，作為處理本案的法律依據。法院在確定適用外國法后，面臨的問題是對外國法如何查明。外國法24第一節(jié)國際工程合同的法律適用2、合同法律適用的選擇原則（1）意思自治原則（2）客觀標準原則24第一節(jié)國際工程合同的法律適用2、合同法律適用的選擇原則（1）意思自治原則即按照合同當事人的意思自治，由合同當事人選擇的法律支配這種原則的優(yōu)點是符合合同自由原則，有利于當事人預知行為后果和維護法律關系的穩(wěn)定性。（1）意思自治原則意思自治原則的對象，即當事人合意所選擇的法律，可以是：1）國內法，這一國內法可以是當事人任一方的國內法，也可以是第三國法律；2）國際慣例，即國際商事交往中長期形成的相關習慣性做法和通例；3）國際條約，一般適用于締約國，但有時非締約國當事人也可選擇某一國際條約作為合同的準據法；意思自治原則的對象，即當事人合意所選擇的法律，可以是：關于意思自治范圍的適用，分為兩種觀點。一種是意思自治是絕對的、無限制的，當事人可以選擇與合同毫不相干的法律；另一種則認為意思自治應該是相對的，有限制的，當事人必須選擇與合同有實際聯(lián)系的法律。英國反對意思自治加以限制大陸法系國家都主張意思自治加以限制：1）當事人選擇的法律僅限于特定國家的任意法；2）選擇是善意的；3）當事人只能選擇與合同有聯(lián)系的法律。關于意思自治范圍的適用，分為兩種觀點。一種是意思自治是絕對的（2）客觀標志原則合同準據法影視合同正在那里“地域化”或“場所化”的國家的法律。包括合同履行地、物之所在地、登記地、法院地或仲裁地。（2）客觀標志原則29第一節(jié)國際工程合同的法律基礎四、我國涉外合同適用法律的原則1、當事人自主選擇適用法律的原則2、國際條約優(yōu)先適用原則3、最密切聯(lián)系原則4、國際慣例補缺原則29第一節(jié)國際工程合同的法律基礎四、我國涉外合同適用法律的30第一節(jié)國際工程合同法律基礎五、與國際工程承包活動相關的國際公約30第一節(jié)國際工程合同法律基礎五、與國際工程承包活動相關的31第二節(jié)國際商事合同的訂立與履約一、合同的訂立1、合同訂立的概念合同的訂立是指合同當事人依法就合同內容經過協(xié)商，達成協(xié)議的法律行為。合同成立的要件第一、當事人應通過要約與承諾達成協(xié)議；第二、當事人應當具有訂立合同的能力；第三、合同的形式與內容合法；第四、合同必須有對價或者約因；第五、當事人意思表示必須真實。31第二節(jié)國際商事合同的訂立與履約一、合同的訂立32第二節(jié)國際商事合同的訂立與履約一、合同的訂立2、合同訂立的程序我國《合同法》規(guī)定“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”2004年《商事合同通則》第2.2.1條規(guī)定：“合同可通過對要約的承諾或者通過當事人的能充分表明其合意的行為而成立”32第二節(jié)國際商事合同的訂立與履約一、合同的訂立33第二節(jié)國際商事合同的訂立與履約（1）、要約（Offer）

要約是一方當事人向另一方當事人作出的以締結合同為目的意思表示，提出要約的一方為要約人，要約發(fā)向的對方為受要約人。要約可以是口頭的，也可以是書面的?！堵?lián)合國國際公約》規(guī)定：向一個或者一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明在得到承諾時受約束的意思，即構成要約。33第二節(jié)國際商事合同的訂立與履約（1）、要約（Offer我國《合同法》也規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：內容具體確定；表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。根據各國法律和《聯(lián)合國國際公約》的有關規(guī)定，一項有效的要約應當具備以下條件：我國《合同法》也規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該1）要約應當是特定當事人發(fā)出的。所謂特定當事人，是能夠為受要約人客觀確定的人，即受要約人可以確定是誰發(fā)出的要約。受要約人是否也是特定的？國際工程合同管理完整課件北歐國家的法律認為，要約必須向一個或者一個以上的特定人發(fā)出；英美法則認為，要約既可以向特定人發(fā)出，也可以向公眾甚至全世界發(fā)出；《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》規(guī)定：非向一個或者一個以上特定的人提出的建議，僅應視為要約邀請，除非提出建議的人明確地表示相反意向。北歐國家的法律認為，要約必須向一個或者一個以上的特定人發(fā)出；2）要約人應當向受要約人表明按照要約中提出的條件訂立合同的意愿。要約的目的在于訂立合同，因此，凡是不以訂立合同為目的的意思表示，就不能稱之為要約。這也是要約和要約邀請的區(qū)別所在，后者在于邀請、吸引對方注意，使其向自己提出要約，如報價單、價目表或者商品目錄等。對于商品的標價陳列，是否屬于要約，各國法律略有分歧。英國法認為，把商品標價列為陳列的行為并不是要約，而是要約邀請，但瑞士法認為是要約。2）要約人應當向受要約人表明按照要約中提出的條件訂立合同的意3)要約的內容應當具體、確定。一項要約應該包括擬簽訂合同的主要條款，一旦受要約人表示承諾，就足以成立一項對雙方當事人具有約束力的合同。按照大多數國家的法律規(guī)定，要約人不必在要約中詳細載明合同的全部內容，而只要達到足以確定合同內容的程度即可?！堵?lián)合國國際公約》規(guī)定：一個建議如果寫明貨物并且明示或者暗示地規(guī)定數量和價格或者規(guī)定如何確定數量和價格，即為十分確定。3)要約的內容應當具體、確定。4）要約應當表明經受要約人承諾，要約人受要約的約束。一旦受要約人對要約進行了承諾，要約人與受要約人之間對合同的內容即取得一致，達成協(xié)議，合同即告成立，要約人不得反悔。（2）要約生效及效力1）要約的生效時間所謂要約的生效就是指要約發(fā)生法律效力，即對要約人和受要約人產生法律約束力。而要約的生效時間是要約開始具有法律約束力的時間。關于要約的生效時間，各國法律規(guī)定有所不同，大陸法系國家多采用達到原則，而英美國家一般則認為在受要約人作出承諾時，要約才產生約束力?！堵?lián)合國國際公約》規(guī)定：要約于送達受要約人時生效。我國《合同法》也規(guī)定：要約到達受要約人時生效。4）要約應當表明經受要約人承諾，要約人受要約的約束。一旦受要2）要約的撤回撤回要約是指要約人發(fā)出要約后，在其生效之前，通過一定的方式將其收回。撤回要約是阻止要約生效的行為?！堵?lián)合國國際公約》規(guī)定：一項要約，即使是不可撤銷的，如果撤回通知于要約送達受要約人之前或者同時送達受要約人，得予撤回。我國《合同法》規(guī)定：要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時達到受要約人。2）要約的撤回3）要約的撤銷撤銷要約是指要約人在要約生效后，在受要約人承諾之前，要約人通過一定的方式，使要約的效力歸于消滅。撤銷要約是使要約失效的行為。德國民法典規(guī)定：如果要約人在要約中規(guī)定了有效期限，則在有效期限內不得撤銷或者更改要約；如果沒有規(guī)定有效期限，則依通常可望得到答復的期限前，不得撤銷或者更改要約；英美法則認為：要約原則上對要約人無約束力，要約人可以在受要約人承諾之前隨時反悔，但要約是有對價或者要約是簽字蠟封的情況下例外；按照《公約》的規(guī)定，要約在受要約人承諾之前，原則上可以撤銷，但有兩種情況下，要約不得撤銷：3）要約的撤銷一是要約寫明承諾的期限或者以其他方式表示要約是不可撤銷的；二是受要約人有理由信賴要約是不可撤銷的，而且受要約人以本著對該要約的信賴行事；我國《合同法》規(guī)定：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。同時還規(guī)定了不得撤銷要約的兩種情形：一是要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；二是受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。一是要約寫明承諾的期限或者以其他方式表示要約是不可撤銷的；二(3)要約的失效要約失效是指要約失去效力，要約人不再受要約的約束，而受要約人則喪失承諾的資格。根據各國法律規(guī)定，要約失效的情形主要有：1）要約因承諾期限已過而失效。如果要約規(guī)定有承諾期，則該期限終了時要約失效；如果未規(guī)定承諾期限，則超過“合理時間”（英美法的規(guī)定）或者“依通常可期待承諾達到的期間”（大陸法的規(guī)定），要約失效。2）要約因要約人撤銷要約而失效。3）要約因受要約人的拒絕而失效。拒絕要約是指受要約人把不接受要約的意思通知給要約人的行為。如果受要約人在答復中對要約的內容作了擴充、限制或者變更，其效果被視同拒絕要約，在法律上等于受要約人向要約人發(fā)出了一項新要約，原要約失效。(3)要約的失效4)要約因要約人或者受要約人死亡而失效。我國《合同法》規(guī)定了要約失效的情形有以下四種:拒絕要約的通知到達要約人；要約人依法撤銷要約；承諾期屆滿，受要約人未作出承諾；受要約人對要約的內容作出實質性變更4)要約因要約人或者受要約人死亡而失效。（4）承諾承諾也是一種法律行為。承諾是指受要約人按照要約所指定的方式，對要約的內容表示同意的意思表示。1）承諾的要件《公約》規(guī)定：“受要約人聲明或作出其他行為表示同意一項要約，即是承諾?！蔽覈逗贤ā芬?guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！备鶕鲜鲆?guī)定，一項有效的要約的承諾應該具備以下要件承諾必須由受要約人作出。任何第三者即使知道要約的內容并對此作出同意的意思表示，也不能構成有效的承諾。（4）承諾承諾應當與要約的內容一致。受要約人完全同意要約內容的意思表示，表明受要約人完全接受要約人所提出的交易條件，則該意思表示構成一項有效的承諾。但是如果受要約人在承諾中將要約的內容加以擴充、限制或表更，還是否構成一項有效的承諾？？？承諾應當與要約的內容一致。受要約人完全同意要約內容的意思表示各國法律作出了近似的規(guī)定：《美國統(tǒng)一商法典》規(guī)定：在商人之間，如果受要約人在承諾中附加了某些條款，承諾仍可有效，這些附加條款可視為合同的組成部分。但如果有下列情況，則承諾無效：要約中已明確規(guī)定承諾時不得附加任何條件；附加條款對要約構成了重大修改；要約人已在合理時間內對該附加條款的承諾發(fā)出了拒絕的通知?！豆s》中也規(guī)定：對要約的承諾如果有所添加、限制或修改，應視為對要約的拒絕，并構成反要約；但對要約的答復如果載的添加或不同條件在實質上并不變更該項要約的條件，除要約人在不過分遲延的時間內表示反對外，仍構成承諾，如果要約人不表示反對，合同的條件就以要約的條件以及承諾所載的更改為準。凡是對貨物的價格、付款、交貨地點與時間、貨物質量與數量、一方各國法律作出了近似的規(guī)定：《美國統(tǒng)一商法典》規(guī)定：當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭議等的添加或不同條件，均視為實質上變更要約的條件。我國《合同法》規(guī)定：受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭議等的添加或承諾“假一罰十”是否應履行？2009年2月20日，原告胡某在被告某手機專賣店購買了一部諾基亞手機，價格為1500元，被告向原告了出具了收款收據，并于收款收據上標注“假一罰十”字樣。后原告在使用過程中多次發(fā)生手機自動關機的現象。3月18日原告胡某將手機送某省通信產品質量監(jiān)督站檢驗，鑒定結論認定該手機系“水貨”。原告遂一紙訴狀將該手機專賣店告上了法庭，要求其履行“假一罰十”的承諾，賠償15000元。

承諾“假一罰十”是否應履行？2009年2月20日，原告胡某[分歧]該案的賠償數額究竟為多少？

第一種意見認為，被告承諾“假一罰十”，其實質是被告與原告雙方約定的一種違約金支付辦法，但該支付辦法“屬于顯失公平的民事行為”，是可以變更或撤銷的。合同法第114條規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。在司法實踐中，以損失額的三倍作為賠償上限，因此在本案中，被告可以請求人民法院予以適當減少，因而最多賠償原告4500元。

[分歧]該案的賠償數額究竟為多少？

第一種意見認為，被第二種意見認為，被告“假一罰十”的承諾，并非合同意義上的承諾，而實際上是一種欺詐消費者、意圖將假冒偽劣手機銷售出去的行為。根據《消費者權益保護法》第49條規(guī)定，經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。因此原告只能要求被告賠償3000元。

第二種意見認為，被告“假一罰十”的承諾，并非合同意義上的承諾

第三種意見認為，被告承諾的“假一罰十”應當認定為是一種要約行為；而原告購買被告手機的行為則是一種承諾行為。一經原告承諾，合同即成立，“假一罰十”則構成合同的一部分，從而對被告產生法律上的約束力。被告出售假冒偽劣手機，則構成違約，因而應當按照約定賠償原告胡某15000元。

第三種意見認為，被告承諾的“假一罰十”應當認定為是一種要約分析同意第三種觀點，理由如下：

1、該案不能適用民法中的“顯失公平”原則。顯失公平只能適用于交易雙方之間均是善意的情況，即雙方當事人在主觀上沒有違法故意時所造成的顯失公平，當事人才有權利向人民法院主張要求撤銷或者變更合同。本案中，被告出售假冒偽劣手機顯然違反了有關法律，主觀上具有明顯的惡意。因此，被告不能適用民法通則中的顯失公平原則而減少其對原告的賠償數額。

分析同意第三種觀點，理由如下：

1、該案不能適用民法中的2、《消費者權益保護法》第49條規(guī)定對于欺詐行為的雙倍賠償，是法定的最低限度的賠償，其適用于經營者與消費者之間沒有約定違約金的情況。該法第16條還規(guī)定，經營者和消費者有約定的，應當按照約定履行義務，但雙方的約定不得違背法律、法規(guī)的規(guī)定。本案中，被告作出的“假一罰十”的承諾應為被告與原告的雙方約定，該約定并未違反法律規(guī)定，因而，應當遵循“約定優(yōu)于法定”原則判決被告“假一罰十”。2、《消費者權益保護法》第49條規(guī)定對于欺詐行為的雙倍賠償，3、民事法律關系在于大多數情況下都是由當事人根據其意思自主設定，法律只對其意思表示規(guī)定嚴格的條件，而對約定內容則不作過多干涉。本案中，“假一罰十”是被告自愿作出的真實意思表示，沒有對方的欺詐、脅迫、乘人之危，也沒有重大誤解、顯失公平等情況，更沒有違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，因此該約定是有效的。

因此，綜合上述三點，認為，本案中被告應當履行“假一罰十”的承諾，賠償原告胡某15000元。3、民事法律關系在于大多數情況下都是由當事人根據其意思自主設3）承諾應當在要約確定的有效期內作出并到達要約人。如果要約確定了有效期，則必須在該期限內承諾；如果要約未確定有效期？？3）承諾應當在要約確定的有效期內作出并到達要約人。依照通常情形可期待得到承諾的期間內（大陸法），或在合理的時間內（英美法）承諾。如果承諾逾期作出或者逾期到達，其效力取決于要約人的意思?！堵?lián)合國國際貨物買賣公約》規(guī)定：逾期承諾，如果要約人毫不遲延地通知接受該逾期承諾，則仍有承諾的效力。我國《合同法》規(guī)定：受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受邀人該承諾有效以外，為新要約。受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時達到要約人，但因其他原因承諾達到要約人超過期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。依照通常情形可期待得到承諾的期間內（大陸法），或在合理的時間4）承諾應當以通知方式作出。要約人可在要約中確定承諾的傳遞方式，在這種情況下，受要約人在承諾時就必須按照要約確定的傳遞方式辦理；如果要約人在要約中對承諾的傳遞方式沒有確定，則受要約人在發(fā)出通知時，一般應按要約采用的傳遞方式辦理，但受要約人采用比要約所確定的或要約所采用的傳遞方式更為快捷的通信方式作出承諾時，要約人不能因此予以拒絕。4）承諾應當以通知方式作出。要約人可在要約中確定承諾的傳遞方實質性變更要約未被接受則合同不成立合同簽訂中，如果受要約人對要約內容予以擴張、限制或者變更，便不是承諾，而是對要約的反要約。有關貨物價格、付款、貨物質量和數量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的變更，均視為在實質上變更要約，如對方未明確接受，則合同不成立。實質性變更要約未被接受則合同不成立合案情

2005年4月12日，中國外運山西公司將加蓋其單方“中國外運山西公司進出口貿易部”印章的SA5077號合同傳真發(fā)至中嘉（新加坡）有限公司在大連的辦事機構，向其發(fā)出要約。要約主要內容為：同意購買伊朗產鉻礦塊4000公噸，要求三氧化二鉻含量為40％以上，基數為42％。價格為203.70美元/干噸CIFCY中國新港。付款方式為根據裝運港結果即期付款95％，余額5％根據卸貨港結果在CIQ基礎上即期付款。裝運時間為2005年6月底以前裝運第一批2000噸，2005年7月底以前裝運第二批2000噸。裝運條款為允許分批裝運，最小量為1000噸，不允許轉運。信用證開證條款為被告于2005年6月初開立以原告為受益人的100％即期、不可撤銷信用證。案情2005年4月13日，中嘉（新加坡）有限公司將合同條款進行兩處修改后復傳給被告中國外運山西公司。具體修改為：1.將合同條款第8條的裝運時間由“2005年6月底以前裝運第一批2000噸”修改為“收到信用證后35天裝運第一批2000噸”；2.將合同條款第12條的信用證開證條款由“該信用證開立時間為2005年6月初”修改為“該信用證開立時間為2005年6月3日前”。中國外運山西公司收到對方修改的合同后，中國外運山西公司業(yè)務負責人宋燕平在合同上簽署了姓名，但未將該合同給對方傳回。2005年4月13日，中嘉（新加坡）有限公司將合同條款2005年4月14日，中嘉（新加坡）有限公司再次復傳給中國外運山西公司，并在前次改動的基礎上再次對SA5077號合同第11條的裝運條款進行修改，將“不允許轉船”修改為“允許轉船”。并在合同頁首寫明“宋經理收，電話確認，您已同意以下修改條款，請復傳！”中國外運山西公司收到原告中嘉（新加坡）有限公司的上述4月13日、4月14日兩次復傳后，均未就改動后的合同進行復傳，對方多次催促其履行合同，其未以書面形式答復。中嘉（新加坡）有限公司于2005年6月25日和2005年7月9日將鉻礦石4019.227干噸裝船，并出售給營口新型硅產品有限公司，價格為162.5美元/干噸CNF大連。該合同與原合同相比較，差價為165592美元。后中嘉（新加坡）有限公司訴至太原市中級人民法院，要求被告中國外運山西公司賠償165592美元。2005年4月14日，中嘉（新加坡）有限公司再次復傳給中國外審判

太原市中級人民法院認為：一、原告中嘉（新加坡）有限公司所在國新加坡及被告中國外運山西公司所在國中華人民共和國，均為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國，本案所涉及的買賣關系不在該公約第二條、第三條排除之列，因此審理本案應優(yōu)先適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。二、原告中嘉（新加坡）有限公司在收到被告中國外運山西公司2005年4月12日的發(fā)價（要約）后，在4月13日復傳給被告的傳真中進行了兩處修改，該兩處修改附加了開出信用證為裝運前提，同時使裝運時間由2005年6月底可能延后到2005年7月，是對裝運時間的變更。而裝運時間的變更可能影響到交貨時間。審判因此，依據《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，該兩處修改視為在實質上變更發(fā)價的條件，原告4月13日給被告的復傳構成新發(fā)價。2005年4月14日，原告中嘉（新加坡）有限公司在前次改動的基礎上對合同第11條的裝運條款進行修改，將“不允許轉船”修改為“允許轉船”。并在合同頁首寫明“宋經理收，電話確認，您已同意以下修改條款，請復傳！”原告的這次修改是對交貨方式的變更，同樣構成新發(fā)價。對于原告的兩次新發(fā)價，原告未能提供被告已作出承諾，并送達原告的證據。因此，原告關于合同已經成立的主張法院不予支持。本案所涉合同未成立，對雙方當事人沒有約束力。因此，依據《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，該兩處修改視原告中嘉（新加坡）有限公司出售給營口新型硅產品有限公司的鉻礦石中，三氧化二鉻的含量在SGS報告中顯示為37.4%，我國商檢局出具的報告顯示為38.82％和38.89％，均不足40％。而原、被告雙方的合同要求三氧化二鉻的含量以42％為基數，不低于40％。因此，原告提供的證據不足以證明其出售給營口新型硅產品有限公司的鉻礦石確實屬于為原告籌備的貨物。再者，鉻礦石中三氧化二鉻的含量低于40％也不符合原、被告雙方所發(fā)出要約的要求，即使履行也可能被拒絕付款。太原中院依據《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第十八條第（一）項、第十九條、第三十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：駁回原告中嘉（新加坡）有限公司的訴訟請求。本案訴訟費16716元由原告中嘉（新加坡）有限公司負擔。一審判決送達后，雙方當事人均未提起上訴，本案一審判決發(fā)生法律效力。原告中嘉（新加坡）有限公司出售給營口新型硅產品有限公司的鉻礦評析

本案雙方當事人的爭議焦點在于被告對原告所發(fā)要約的兩處修改是否構成新發(fā)價，即是否構成對要約的實質性修改，合同是否最終成立的問題。合同的成立是指雙方當事人依法就合同的主要條款經過協(xié)商一致，即雙方當事人意思表示一致的結果，是合同是否存在的重要標志。如果合同不成立，雙方當事人之間沒有合同關系，也就無須討論合同的履行、合同的終止、變更和解除的問題，更不存在違約責任的問題。評析67

某建工(集團)總公司(下稱被告)為一座超高層大型商業(yè)綜合樓——恒隆廣場的總承包單位(在設計合同中則為發(fā)包人)。工程造價采取概算閉口方式，施工圖設計委托總承包人負責。某建工設計研究院是一家具有乙級資質的設計單位(下稱原告)，原、被告于1996年5月23日簽訂了《關于恒隆廣場工程項目合作事宜的協(xié)議》（下稱合作協(xié)議）。合作協(xié)議約定咨詢費金額及支付方法，還約定了施工圖設計等合作意向。合作協(xié)議中約定明確的條款早已履行完畢。2000年，原告將總承包人告上了法庭，理由是總承包人曾在雙方的合作協(xié)議中承諾將該項目的施工圖文由其設計，但事后，總承包人未履行此承諾，應承擔違約責任。原告還依據《合同法》的規(guī)定，以該項目施工圖設計的可得利潤計，向總承包人提出了高達280萬美元的違約賠償。結果：以原告的撒訴而告終結。案例不具備相應資質等級的設計

單位訂立的設計合同無效67某建工(集團)總公司(下稱被告68雙方爭議的焦點：原告是否縣備承接特級建筑工程項目的設計資質？被告認為，被告未能按照合作協(xié)議第3條約定的意向，與原告簽訂恒隆廣場施工圖設計的合同，其主要原因在于原告不具備承接特大型建筑工程項目的相應資質。原告系1993年成立的丙級集體企業(yè)，注冊資金僅60萬元人民幣。1995年2月8日，原告經上海市建筑業(yè)管理辦公室特批暫定資質為乙級，批文規(guī)定原告只能“按乙級資質范圍承接本市工程項目”。根據建設部《建筑行業(yè)工程設計資格分級標準》的規(guī)定，“乙級資質承擔工程等級為二級或二級以下的民用建筑設計項目”，根據建沒部《民用建筑工程設計等級分類表》的標準，二級民用建筑是指“中高級、大中型總高度不超過50米公共建筑；建筑面積不道過10萬平方米的居住區(qū)；16層以上，29層以下的住宅”。故被告認為原告不具備承接特大型建筑工程項目的相應資質。

案例不具備相應資質等級的設計

單位訂立的設計合同無效68雙方爭議的焦點：案例不具備相應資質等級的設69

原告認為其有相應資質，并向法庭提交了有關的資質資格證明材料、《營業(yè)執(zhí)照》、《資質證書》、《國外及港澳臺地區(qū)設計單位在滬承接工程建設項目設計許可證》(下稱許可證)、《關于建立業(yè)務合作關系的協(xié)》及上海市建設委員會對其資質的特批文件，還有滬建設(93)第0961等一系列文件。原告提供的上述文件，許可證只證明國外及港澳臺地區(qū)設計單位在滬承接工程建設項目需要選擇至少一家本市持甲級資質的設計單位為合作設計或設計顧問，不能證明原告本身具有特級建筑項目的設計資質。案例不具備相應資質等級的設計

單位訂立的設計合同無效69原告認為其有相應資質，并向法70案例評析：

要求建設工程勘察、設計、施工等承包任務的單位具備相應的從業(yè)資質是我國建設工程領域的重要管理制度?！督ㄖā返?6條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程?！薄逗贤ā返?72條規(guī)定：“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位?！眹鴦赵侯C布的《建設工程質量管理條例》第18條規(guī)定：“從事建筑勘察、設計的單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可范圍內承攬工程。”

“禁止勘察設計單位超越其資質等級許可的范圍或者以其他勘察設計單位的名義承攬工程”。建設部第29號令《建設工程質量管理辦法》第25條規(guī)定：“勘察設計單位必須按資質等級承擔相應的勘察設計任務，不得擅自超越資格等級業(yè)務范圍承接任務?！鄙鲜鲆?guī)定是國家的強制性規(guī)定，據此，被告依法不能將設計任務委托給沒有相應資質的原告設計。案例不具備相應資質等級的設計

單位訂立的設計合同無效70案例評析：案例不具備相應資質等級的71第二章國際工程合同管理的理論基礎1第二章國際工程合同管理的理論基礎72本章目錄國際工程合同的法律適用1國際商事合同的訂立與履約2

合同理論的發(fā)展：管理行為視角32本章目錄國際工程合同的法律適用1國際商事合同的訂立與履約2合同是在“法律管轄”之下在某項位于英聯(lián)邦國家的污水處理工程建設中，總承包商決定對其管線工作進行分包并進行了招標。在招標文件中規(guī)定，合同適用的法律為英國法。經評標選定管線分包商A為中標人，總承包商要求分包商A前來簽訂分包合同。但雙方在簽訂分包合同時，分包商A只是對分包合同簽字并沒有蓋章，總承包商要求分包商對合同蓋章，但分包商認為，分包工程招標時，在招標文件中并沒有規(guī)定分包合同必須蓋章，總承包商業(yè)沒有在其他地方作出特別說明。因此分包商指出，若總承包商需要分包商對分包合同再蓋章，則需提高分包合同價格，否則拒絕蓋章。這時總承包商發(fā)出通知，若分包商拒絕蓋章，則有可能導致總承包商沒收分包商的投標保函。于是雙方陷于僵局。那么，分包商A是否有義務追加蓋章呢？總承包商是否有權在此條件下沒收分包商的投標保函呢？合同不蓋章是否成立呢？合同是在“法律管轄”之下在某項位于英聯(lián)邦國家的污水處理工程建不單單是“合同”，還有管理在香港某軌道交通工程建設中，業(yè)主在對整個項目的通信系統(tǒng)工程單獨招標時，規(guī)定該工程為總價合同。通信工程開標時，業(yè)主選擇了報價最低的某國際承包商（該報價不但低于第二標9000多萬港元，而且還低于業(yè)主的原預算）。在該合同完成不到一半工程量時，承包商找到業(yè)主，聲稱原合同報價太低，若繼續(xù)干下去，承包商虧損將更加巨大。因此，承包商提出了兩個可供選擇的方案：要么雙方簽訂一個補充協(xié)議，追加補償承包商一億港幣，要么承包商就準備放棄該合同，并愿意承擔違約責任。此時項目已經晚于原計劃進度了，業(yè)主雖然很憤怒，但經過冷靜分析，權衡利弊，業(yè)主最終選擇了承包商提出的第一個方案，即額外補償承包商一億港幣。那么，業(yè)主為什么在合同價格為固定總價的情況下，仍愿意再多支付給承包商一億港幣？為什么不終止該承包商合同，另請其他承包商？是什么決定了業(yè)主的最終管理決策？不單單是“合同”，還有管理在香港某軌道交通工程建設中，業(yè)主在75第一節(jié)國際工程合同的法律適用

一、國際工程的法律性質國際工程承包是一種國際間的經濟合作活動，是由一個國家的公司作為承包商，以盈利為主要目的，組織人力、物力、技術，在其他國家或地區(qū)境內承包興建由該國政府、國際組織、私人財團等作為業(yè)主，所委托的工程建設項目以及提供相關的服務。5第一節(jié)國際工程合同的法律適用一、國際工程的法律性質76第一節(jié)概述一、國際工程合同的法律性質由于項目所在國的法律可能對這一商事活動具有不同的要求，這就導致了各國法律之間會表現出一些沖突的局面。合同形式上：書面形式、口頭形式；合同成立上：承諾投郵生效、承諾達到生效6第一節(jié)概述一、國際工程合同的法律性質77在違約問題上：有的國家主張實際履行、有的是經濟補償原則7在違約問題上：有的國家主張實際履行、有的是經濟補償原則78二、法律沖突的解決方法國際商事法律沖突的解決方法分為兩類，一是沖突法解決方法，二是實體解決方法8二、法律沖突的解決方法791、沖突法解決方法沖突法解決方法即制定沖突規(guī)范來解決法律沖突，也被稱為間接調整方法。規(guī)定某類國際商事法律關系應受何種法律或條約支配，而不直接規(guī)定當事人的權利義務關系。91、沖突法解決方法80建設工程合同種類（1）國內沖突法是指各國通過制定自己的沖突法來解決與本國有關的國際商事法律沖突缺點：沖突規(guī)范本身各不相同10建設工程合同種類（1）國內沖突法（2）國際沖突法國際沖突法是指有關國家，通過訂立國際條約的形式，制定統(tǒng)一沖突法來解決國際間商事法律沖突。缺點：由于沖突規(guī)范不能直接規(guī)定當事人的權利和義務，這就使得當事人難以預見其法律行為的后果。同時還由于受國家主權觀念以及各種利益關系的影響，是的沖突規(guī)范原本所指的適用法律不是法院最終適用的法律。國際工程合同管理完整課件82建設工程合同種類2、實體法解決方法主要包括兩方面含義：一是根據國際條約或國際慣例中的統(tǒng)一實體法規(guī)范，直接規(guī)定國際商事法律沖突中當事人的權利義務關系，從而避免法律沖突；12建設工程合同種類2、實體法解決方法二是從事國際私法統(tǒng)一的組織，在世界范圍內或特定范圍內，以類似于國際立法的形式，制定相關的“統(tǒng)一法”，供有關國家一致予以采用，但此“統(tǒng)一法”不具有國家條約的約束力。二是從事國際私法統(tǒng)一的組織，在世界范圍內或特定范圍內，以類似84第一節(jié)國際工程合同的法律適用1、合同準據法的概念廣義上講，合同準據法是指解決涉及合同的一切法律適用問題的法律；三、合同法律適用的基本理論14第一節(jié)國際工程合同的法律適用1、合同準據法的概念三、合狹義上講，合同準據法是直接確定合同當事人的權利和義務的法律，主要用于解決合同的成立、內容與效力、履行和解釋等問題，用來確定涉外民事法律關系當事人權利與義務的特定法域的實體法。狹義上講，合同準據法是直接確定合同當事人的權利和義務的法律，本章開頭案例分包商在分包合同上只簽字，而拒絕蓋章，若蓋章，則要求提高分包價格合同。這是因為，該合同適用法律為英國法，而在英國下，蓋章之后，分包商承擔的合同責任可能擴大。至于總承包商威脅分包商若不蓋章，則要求沒收分包商的投標保函，這種要求是不成立的，因為分包商簽字仍然意味著合同可以成立，并不表示分包商拒絕簽訂分包合同，因此總承包商無權沒收分包商的投標保函。本章開頭案例合同準據法案例申請人：英國錢斯利公司。被申請人：希臘山奇士海運有限公司。1990年9月27日，柏林人銀行(共同稱為銀行方)與被申請人(作為借款方)簽訂貸款合同，約定：由銀行方貸款海運總額為310萬美元的款項，用于經營海運所屬的塞浦路斯籍“卡帕瑪麗”(KappaMary)輪(該輪于1992年10月16日更名為“帕瑪”(Pamar)輪，仍為塞浦路斯籍);海運應分6次，以等量連續(xù)分期付款的形式向銀行償還貸款，每隔6個月償還285，000美元。同日，雙方簽訂了船舶抵押合同，約定銀行向船主提供310萬美元的貸款，海運將其所有的“帕瑪”輪設置抵押。合同準據法案例申請人：英國錢斯利公司。銀行于1994年7月27日向海事法院提出債權登記申請，請求法院確認至1995年3月31日止，申請人對被申請人抵押債權本息共3，663，920．10美元。審理過程中，海運對銀行的債權請求全部予以承認。雙方選擇適用中國法律。申請人還向法院提供了《塞浦路斯共和國海商法(暫行條例)》。銀行于1994年7月27日向海事法院提出債權登記申請，請求[審判]海事法院認為，當事人雙方選擇適用中國法律，根據《中華人民共和國海商法》第二百七十一條的規(guī)定：“船舶抵押權適用船旗國法律?！薄芭连敗陛啈覓烊致匪构埠蛧鴩?，故處理本案的實體爭議應適用塞浦路斯共和國的法律。申請人與被申請人雙方簽訂了抵押和貸款合同應確認有效。申請人作為抵押權人有權對被申請人主張抵押債權。申請人向被申請人主張的3，663，920．10美元抵押債權應予認定。[審判]據此，海事法院根據《中華人民共和國海商法》第二百七十一條，《塞浦路斯共和國海商法(暫行條例)》第三十一條的規(guī)定，于1996年2月29日判決：確認申請人英國錢斯利公司對被申請人希臘山奇土海運有限公司所屬“帕瑪”輪的抵押債權成立；其抵押債權為3，663，920．10美元。判決后，雙方當事人均沒有上訴。據此，海事法院根據《中華人民共和國海商法》第二百七十一條，《[評析]本案當事人分別是英國和希臘法人，設置抵押權的船舶國籍為塞浦路斯，法院地為中國。審理時首先應根據有關國際私法原理，確定應該適用的法律。當法院確認應當適用外國法時，應對外國法進行查明。意思自治是指當事人雙方合意選擇那個法域的法律，是確定合同準據法的最普遍原則。我國的《民法通則》和《涉外經濟合同法》同樣將意思自治原則作為涉外合同法律適用的首要原則。我國《海商法》第二百六十九條也規(guī)定，合同當事人可以選擇合同適用的法律。對法律選擇的時間，我國法律沒有明確的規(guī)定，最高人[評析]民法院《關于適用<涉外經濟合同法>若干問題的解答》第二條第四款指出，從訂立合同時起到人民法院開庭審理前，當事人隨時可協(xié)議選擇應適用的法律。如果在開庭審理時，合同當事人仍不能協(xié)商一致作出法律選擇的，人民法院則按最密切聯(lián)系等原則確定合同所適用的法律。民法院《關于適用<涉外經濟合同法>若干問題的解答》第二條第四法院在確定適用外國法后，面臨的問題是對外國法如何查明。外國法的查明，又稱外國法內容的確定，在英、美法系國家則稱為外國法的證明。它是指一國法院根據本國沖突規(guī)范指定應適用外國法律時，如何查明外國法的存在和內容。按照最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行{中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》和《關于適用{涉外經濟合同法>若干問題的解答》的規(guī)定，我國法院在應當適用外國法律時，可通過下列途徑查明：1、由當事人提供；2、由與我國訂立司法協(xié)定的締約對方的中央機關提供；3、由我國駐該國使領館提供；4、由該國駐我國使館提供；5、由中外法律專家提供。本案由申請人提供了《塞浦路斯共和國海商法(暫行條例)》，作為處理本案的法律依據。法院在確定適用外國法后，面臨的問題是對外國法如何查明。外國法94第一節(jié)國際工程合同的法律適用2、合同法律適用的選擇原則（1）意思自治原則（2）客觀標準原則24第一節(jié)國際工程合同的法律適用2、合同法律適用的選擇原則（1）意思自治原則即按照合同當事人的意思自治，由合同當事人選擇的法律支配這種原則的優(yōu)點是符合合同自由原則，有利于當事人預知行為后果和維護法律關系的穩(wěn)定性。（1）意思自治原則意思自治原則的對象，即當事人合意所選擇的法律，可以是：1）國內法，這一國內法可以是當事人任一方的國內法，也可以是第三國法律；2）國際慣例，即國際商事交往中長期形成的相關習慣性做法和通例；3）國際條約，一般適用于締約國，但有時非締約國當事人也可選擇某一國際條約作為合同的準據法；意思自治原則的對象，即當事人合意所選擇的法律，可以是：關于意思自治范圍的適用，分為兩種觀點。一種是意思自治是絕對的、無限制的，當事人可以選擇與合同毫不相干的法律；另一種則認為意思自治應該是相對的，有限制的，當事人必須選擇與合同有實際聯(lián)系的法律。英國反對意思自治加以限制大陸法系國家都主張意思自治加以限制：1）當事人選擇的法律僅限于特定國家的任意法；2）選擇是善意的；3）當事人只能選擇與合同有聯(lián)系的法律。關于意思自治范圍的適用，分為兩種觀點。一種是意思自治是絕對的（2）客觀標志原則合同準據法影視合同正在那里“地域化”或“場所化”的國家的法律。包括合同履行地、物之所在地、登記地、法院地或仲裁地。（2）客觀標志原則99第一節(jié)國際工程合同的法律基礎四、我國涉外合同適用法律的原則1、當事人自主選擇適用法律的原則2、國際條約優(yōu)先適用原則3、最密切聯(lián)系原則4、國際慣例補缺原則29第一節(jié)國際工程合同的法律基礎四、我國涉外合同適用法律的100第一節(jié)國際工程合同法律基礎五、與國際工程承包活動相關的國際公約30第一節(jié)國際工程合同法律基礎五、與國際工程承包活動相關的101第二節(jié)國際商事合同的訂立與履約一、合同的訂立1、合同訂立的概念合同的訂立是指合同當事人依法就合同內容經過協(xié)商，達成協(xié)議的法律行為。合同成立的要件第一、當事人應通過要約與承諾達成協(xié)議；第二、當事人應當具有訂立合同的能力；第三、合同的形式與內容合法；第四、合同必須有對價或者約因；第五、當事人意思表示必須真實。31第二節(jié)國際商事合同的訂立與履約一、合同的訂立102第二節(jié)國際商事合同的訂立與履約一、合同的訂立2、合同訂立的程序我國《合同法》規(guī)定“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”2004年《商事合同通則》第2.2.1條規(guī)定：“合同可通過對要約的承諾或者通過當事人的能充分表明其合意的行為而成立”32第二節(jié)國際商事合同的訂立與履約一、合同的訂立103第二節(jié)國際商事合同的訂立與履約（1）、要約（Offer）

要約是一方當事人向另一方當事人作出的以締結合同為目的意思表示，提出要約的一方為要約人，要約發(fā)向的對方為受要約人。要約可以是口頭的，也可以是書面的?！堵?lián)合國國際公約》規(guī)定：向一個或者一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明在得到承諾時受約束的意思，即構成要約。33第二節(jié)國際商事合同的訂立與履約（1）、要約（Offer我國《合同法》也規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：內容具體確定；表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。根據各國法律和《聯(lián)合國國際公約》的有關規(guī)定，一項有效的要約應當具備以下條件：我國《合同法》也規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該1）要約應當是特定當事人發(fā)出的。所謂特定當事人，是能夠為受要約人客觀確定的人，即受要約人可以確定是誰發(fā)出的要約。受要約人是否也是特定的？國際工程合同管理完整課件北歐國家的法律認為，要約必須向一個或者一個以上的特定人發(fā)出；英美法則認為，要約既可以向特定人發(fā)出，也可以向公眾甚至全世界發(fā)出；《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》規(guī)定：非向一個或者一個以上特定的人提出的建議，僅應視為要約邀請，除非提出建議的人明確地表示相反意向。北歐國家的法律認為，要約必須向一個或者一個以上的特定人發(fā)出；2）要約人應當向受要約人表明按照要約中提出的條件訂立合同的意愿。要約的目的在于訂立合同，因此，凡是不以訂立合同為目的的意思表示，就不能稱之為要約。這也是要約和要約邀請的區(qū)別所在，后者在于邀請、吸引對方注意，使其向自己提出要約，如報價單、價目表或者商品目錄等。對于商品的標價陳列，是否屬于要約，各國法律略有分歧。英國法認為，把商品標價列為陳列的行為并不是要約，而是要約邀請，但瑞士法認為是要約。2）要約人應當向受要約人表明按照要約中提出的條件訂立合同的意3)要約的內容應當具體、確定。一項要約應該包括擬簽訂合同的主要條款，一旦受要約人表示承諾，就足以成立一項對雙方當事人具有約束力的合同。按照大多數國家的法律規(guī)定，要約人不必在要約中詳細載明合同的全部內容，而只要達到足以確定合同內容的程度即可?！堵?lián)合國國際公約》規(guī)定：一個建議如果寫明貨物并且明示或者暗示地規(guī)定數量和價格或者規(guī)定如何確定數量和價格，即為十分確定。3)要約的內容應當具體、確定。4）要約應當表明經受要約人承諾，要約人受要約的約束。一旦受要約人對要約進行了承諾，要約人與受要約人之間對合同的內容即取得一致，達成協(xié)議，合同即告成立，要約人不得反悔。（2）要約生效及效力1）要約的生效時間所謂要約的生效就是指要約發(fā)生法律效力，即對要約人和受要約人產生法律約束力。而要約的生效時間是要約開始具有法律約束力的時間。關于要約的生效時間，各國法律規(guī)定有所不同，大陸法系國家多采用達到原則，而英美國家一般則認為在受要約人作出承諾時，要約才產生約束力?！堵?lián)合國國際公約》規(guī)定：要約于送達受要約人時生效。我國《合同法》也規(guī)定：要約到達受要約人時生效。4）要約應當表明經受要約人承諾，要約人受要約的約束。一旦受要2）要約的撤回撤回要約是指要約人發(fā)出要約后，在其生效之前，通過一定的方式將其收回。撤回要約是阻止要約生效的行為?！堵?lián)合國國際公約》規(guī)定：一項要約，即使是不可撤銷的，如果撤回通知于要約送達受要約人之前或者同時送達受要約人，得予撤回。我國《合同法》規(guī)定：要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時達到受要約人。2）要約的撤回3）要約的撤銷撤銷要約是指要約人在要約生效后，在受要約人承諾之前，要約人通過一定的方式，使要約的效力歸于消滅。撤銷要約是使要約失效的行為。德國民法典規(guī)定：如果要約人在要約中規(guī)定了有效期限，則在有效期限內不得撤銷或者更改要約；如果沒有規(guī)定有效期限，則依通?？赏玫酱饛偷钠谙耷?，不得撤銷或者更改要約；英美法則認為：要約原則上對要約人無約束力，要約人可以在受要約人承諾之前隨時反悔，但要約是有對價或者要約是簽字蠟封的情況下例外；按照《公約》的規(guī)定，要約在受要約人承諾之前，原則上可以撤銷，但有兩種情況下，要約不得撤銷：3）要約的撤銷一是要約寫明承諾的期限或者以其他方式表示要約是不可撤銷的；二是受要約人有理由信賴要約是不可撤銷的，而且受要約人以本著對該要約的信賴行事；我國《合同法》規(guī)定：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。同時還規(guī)定了不得撤銷要約的兩種情形：一是要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；二是受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。一是要約寫明承諾的期限或者以其他方式表示要約是不可撤銷的；二(3)要約的失效要約失效是指要約失去效力，要約人不再受要約的約束，而受要約人則喪失承諾的資格。根據各國法律規(guī)定，要約失效的情形主要有：1）要約因承諾期限已過而失效。如果要約規(guī)定有承諾期，則該期限終了時要約失效；如果未規(guī)定承諾期限，則超過“合理時間”（英美法的規(guī)定）或者“依通?？善诖兄Z達到的期間”（大陸法的規(guī)定），要約失效。2）要約因要約人撤銷要約而失效。3）要約因受要約人的拒絕而失效。拒絕要約是指受要約人把不接受要約的意思通知給要約人的行為。如果受要約人在答復中對要約的內容作了擴充、限制或者變更，其效果被視同拒絕要約，在法律上等于受要約人向要約人發(fā)出了一項新要約，原要約失效。(3)要約的失效4)要約因要約人或者受要約人死亡而失效。我國《合同法》規(guī)定了要約失效的情形有以下四種:拒絕要約的通知到達要約人；要約人依法撤銷要約；承諾期屆滿，受要約人未作出承諾；受要約人對要約的內容作出實質性變更4)要約因要約人或者受要約人死亡而失效。（4）承諾承諾也是一種法律行為。承諾是指受要約人按照要約所指定的方式，對要約的內容表示同意的意思表示。1）承諾的要件《公約》規(guī)定：“受要約人聲明或作出其他行為表示同意一項要約，即是承諾?！蔽覈逗贤ā芬?guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！备鶕鲜鲆?guī)定，一項有效的要約的承諾應該具備以下要件承諾必須由受要約人作出。任何第三者即使知道要約的內容并對此作出同意的意思表示，也不能構成有效的承諾。（4）承諾承諾應當與要約的內容一致。受要約人完全同意要約內容的意思表示，表明受要約人完全接受要約人所提出的交易條件，則該意思表示構成一項有效的承諾。但是如果受要約人在承諾中將要約的內容加以擴充、限制或表更，還是否構成一項有效的承諾？？？承諾應當與要約的內容一致。受要約人完全同意要約內容的意思表示各國法律作出了近似的規(guī)定：《美國統(tǒng)一商法典》規(guī)定：在商人之間，如果受要約人在承諾中附加了某些條款，承諾仍可有效，這些附加條款可視為合同的組成部分。但如果有下列情況，則承諾無效：要約中已明確規(guī)定承諾時不得附加任何條件；附加條款對要約構成了重大修改；要約人已在合理時間內對該附加條款的承諾發(fā)出了拒絕的通知。《公約》中也規(guī)定：對要約的承諾如果有所添加、限制或修改，應視為對要約的拒絕，并構成反要約；但對要約的答復如果載的添加或不同條件在實質上并不變更該項要約的條件，除要約人在不過分遲延的時間內表示反對外，仍構成承諾，如果要約人不表示反對，合同的條件就以要約的條件以及承諾所載的更改為準。凡是對貨物的價格、付款、交貨地點與時間、貨物質量與數量、一方各國法律作出了近似的規(guī)定：《美國統(tǒng)一商法典》規(guī)定：當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭議等的添加或不同條件，均視為實質上變更要約的條件。我國《合同法》規(guī)定：受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭議等的添加或承諾“假一罰十”是否應履行？2009年2月20日，原告胡某在被告某手機專賣店購買了一部諾基亞手機，價格為1500元，被告向原告了出具了收款收據，并于收款收據上標注“假一罰十”字樣。后原告在使用過程中多次發(fā)生手機自動關機的現象。3月18日原告胡某將手機送某省通信產品質量監(jiān)督站檢驗，鑒定結論認定該手機系“水貨”。原告遂一紙訴狀將該手機專賣店告上了法庭，要求其履行“假一罰十”的承諾，賠償15000元。

承諾“假一罰十”是否應履行？2009年2月20日，原告胡某[分歧]該案的賠償數額究竟為多少？

第一種意見認為，被告承諾“假一罰十”，其實質是被告與原告雙方約定的一種違約金支付辦法，但該支付辦法“屬于顯失公平的民事行為”，是可以變更或撤銷的。合同法第114條規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。在司法實踐中，以損失額的三倍作為賠償上限，因此在本案中，被告可以請求人民法院予以適當減少，因而最多賠償原告4500元。

[分歧]該案的賠償數額究竟為多少？

第一種意見認為，被第二種意見認為，被告“假一罰十”的承諾，并非合同意義上的承諾，而實際上是一種欺詐消費者、意圖將假冒偽劣手機銷售出去的行為。根據《消費者權益保護法》第49條規(guī)定，經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。因此原告只能要求被告賠償3000元。

第二種意見認為，被告“假一罰十”的承諾，并非合同意義上的承諾

第三種意見認為，被告承諾的“假一罰十”應當認定為是一種要約行為；而原告購買被告手機的行為則是一種承諾行為。一經原告承諾，合同即成立，“假一罰十”則構成合同的一部分，從而對被告產生法律上的約束力。被告出售假冒偽劣手機，則構成違約，因而應當按照約定賠償原告胡某15000元。

第三種意見認為，被告承諾的“假一罰十”應當認定為是一種要約分析同意第三種觀點，理由如下：

1、該案不能適用民法中的“顯失公平”原則。顯失公平只能適用于交易雙方之間均是善意的情況，即雙方當事人在主觀上沒有違法故意時所造成的顯失公平，當事人才有權利向人民法院主張要求撤銷或者變更合同。本案中，被告出售假冒偽劣手機顯然違反了有關法律，主觀上具有明顯的惡意。因此，被告不能適用民法通則中的顯失公平原則而減少其對原告的賠償數額。

分析同意第三種觀點，理由如下：

1、該案不能適用民法中的2、《消費者權益保護法》第49條規(guī)定對于欺詐行為的雙倍賠償，是法定的最低限度的賠償，其適用于經營者與消費者之間沒有約定違約金的情況。該法第16條還規(guī)定，經營者和消費者有約定的，應當按照約定履行義務，但雙方的約定不得違背法律、法規(guī)的規(guī)定。本案中，被告作出的“假一罰十”的承諾應為被告與原告的雙方約定，該約定并未違反法律規(guī)定，因而，應當遵循“約定優(yōu)于法定”原則判決被告“假一罰十”。2、《消費者權益保護法》第49條規(guī)定對于欺詐行為的雙倍賠償，3、民事法律關系在于大多數情況下都是由當事人根據其意思自主設定，法律只對其意思表示規(guī)定嚴格的條件，而對約定內容則不作過多干涉。本案中，“假一罰十”是被告自愿作出的真實意思表示，沒有對方的欺詐、脅迫、乘人之危，也沒有重大誤解、顯失公平等情況，更沒有違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，因此該約定是有效的。

因此，綜合上述三點，認為，本案中被告應當履行“假一罰十”的承諾，賠償原告胡某15000元。3、民事法律關系在于大多數情況下都是由當事人根據其意思自主設3）承諾應當在要約確定的有效期內作出并到達要約人。如果要約確定了有效期，則必須在該期限內承諾；如果要約未確定有效期？？3）承諾應當在要約確定的有效期內作出并到達要約人。依照通常情形可期待得到承諾的期間內（大陸法），或在合理的時間內（英美法）承諾。如果承諾逾期作出或者逾期到達，其效力取決于要約人的意思。《聯(lián)合國國際貨物買賣公約》規(guī)定：逾期承諾，如果要約人毫不遲延地通知接受該逾期承諾，則仍有承諾的效力。我國《合同法》規(guī)定：受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受邀人該承諾有效以外，為新要約。受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時達到要約人，但因其他原因承諾達到要約人超過期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。依照通常情形可期待得到承諾的期間內（大陸法），或在合理的時間4）承諾應當以通知方式作出。要約人可在要約中確定承諾的傳遞方式，在這種情況下，受要約人在承諾時就必須按照要約確定的傳遞方式辦理；如果要約人在要約中對承諾的傳遞方式沒有確定，則受要約人在發(fā)出通知時，一般應按要約采用的傳遞方式辦理，但受要約人采用比要約所確定的或要約所采用的傳遞方式更為快捷的通信方式作出承諾時，要約人不能因此予以拒絕。4）承諾應當以通知方式作出。要約人可在要約中確定承諾的傳遞方實質性變更要約未被接受則合同不成立合同簽訂中，如果受要約人對要約內容予以擴張、限制或者變更，便不是承諾，而是對要約的反要約。有關貨物價格、付款、貨物質量和數量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的變更，均視為在實質上變更要約，如對方未明確接受，則合同不成立。實質性變更要約未被接受則合同不成立合案情

2005年4