借款擔保合同糾紛實務問題課件

借款擔保合同糾紛實務問題借款擔保合同糾紛實務問題1

目錄一、我國擔保法律制度概況二、擔保合同與擔保物權的效力區(qū)分原則三、抵押權與其他權利并存時的次序四、物權法關于抵押權實現的規(guī)定五、擔保物權的期間六、物保與人保并存的法律適用目錄一、我國擔保法律制度概況2

七、土地使用權及其建筑物抵押八、抵押財產的轉讓規(guī)則九、借款擔保合同中與破產有關的問題十、借款合同中的有關問題七、土地使用權及其建筑物抵押3一、我國擔保法律制度概況（一）主要法律規(guī)范：1、民法通則（1987.1.1施行）及其司法解釋?！睹穹ㄍ▌t》第89條，規(guī)定了保證、抵押、定金、留置四種擔保形式?！睹裢ㄒ庖姟罚ㄔ囆校婕皳５墓?2條。2、擔保法（1995.10.1施行）及其解釋（2000.12.13）。3、合同法（1999.10.1施行）及其解釋4、物權法（2007.10.1施行）5、其他法律：海商法（1992年）、民用航空法（1995年）、城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例等。一、我國擔保法律制度概況（一）主要法律規(guī)范：4（二）法律規(guī)定的主要擔保方式—人保—保證

(保證人以全部財產承擔保證責任，僅在債權人、保證人之間發(fā)生效力)

—抵押——物保——質押——擔保物權

—留置——定金（擔保物權：擔保人以特定的財產承擔擔保責任。不僅在債權人、擔保人之間發(fā)生效力，而且具有對抗第三人的效力。)

（二）法律規(guī)定的主要擔保方式5

(三)物權法與擔保法的銜接問題

現狀:諸法并行----物權法施行后,舊的法律并未廢止，這點不同于合同法、公司法，需要司法解釋專門解決。物權法施行后諸法并行的局面，由此引起的法律沖突，應依據立法法第83條和物權法第178條的原則和精神處理：

1、一般原則：“法不溯及既往”物權法施行前發(fā)生的擔保行為不適用物權法。(三)物權法與擔保法的銜接問題62、物權法實施之后的行為（法律沖突時）物權法178條：擔保法與本法規(guī)定不一致的，適用本法。注意的問題：該規(guī)定是針對物權法實施后的擔保行為而言的，對于物權法實施前的擔保行為即使擔保法的規(guī)定與物權法規(guī)定不一致，一般亦應適用擔保法。

“新法優(yōu)于舊法”（針對位階相同的法律文件）。民法通則與物權法為同位法，但物權法為新法。

“特別法優(yōu)于一般法”。物權法與海商法、民用航空法相比，后兩者為特別法。例：海商法關于船舶抵押權和船舶優(yōu)先權規(guī)定。2、物權法實施之后的行為（法律沖突時）73、物權法“法不溯及既往”的例外例如：刑法中的“從舊兼從輕原則”。（1）法律行為發(fā)生時的法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，依據或參照新的法律進行裁判。

（2）對于物權法實施前的物的擔保合同，如果當時的法律法規(guī)認為無效，而物權法認為有效的,適用物權法的規(guī)定。如，按照擔保法的規(guī)定，不動產抵押未辦理登記的，抵押合同不生效；而依據物權法規(guī)定，不動產抵押不登記不發(fā)生物權效力，但抵押合同有效成立。對物權法實施前簽訂的抵押合同應依據物權法認定有效。其道理與合同法司法解釋的規(guī)定一致。3、物權法“法不溯及既往”的例外8二、擔保合同與擔保物權的效力區(qū)分原則案例：甲企業(yè)向銀行貸款100萬，并約定以自己的房產進行抵押。在銀行將錢支付后，甲企業(yè)拒絕到房管部門辦理抵押登記。試問：抵押合同的效力和銀行能否行使抵押權？（一）法律的不同規(guī)定

1、擔保法的相關規(guī)定擔保法第41條：當事人以本法第42條規(guī)定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。第64條：“質押合同自質物移交于質權人占有時生效”。二、擔保合同與擔保物權的效力區(qū)分原則案例：甲企業(yè)向銀9

2、擔保法解釋－－試圖規(guī)制抵押人的失信行為第56條：法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。

3、物權法：物權變動與原因的效力區(qū)分原則。第15條：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”第187條：以本法第180條第1款第一項至第三項規(guī)定的財產……抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。第212條：質權自出質人交付出質財產時設立。2、擔保法解釋－－試圖規(guī)制抵押人的失信行為10

（二）擔保物權未設立的責任承擔

1、在擔保法框架下締約過失責任：合同雖成立并不生效，擔保物權也未產生，產生是實際締約損失還是依賴利益的爭論。

2、擔保法司法解釋的努力。試圖加大對不辦理登記的一方的締約過失責任。借款擔保合同糾紛實務問題課件113、物權法框架下抵押合同因未登記，不發(fā)生設定抵押權的法律后果，但是抵押合同的效力受合同法的調整，只要其未違反合同法的規(guī)定，抵押合同生效。抵押合同的，當事人的基本權利義務即為設定抵押權，但是當事人如違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記，抵押人即構成違約，當事人可以請求法院判決抵押人補辦抵押登記，或者判決抵押人承擔違約責任或者損害賠償。而非締約過失責任。案例結論：在擔保法時代，合同未生效，抵押權未成立。銀行僅可以主張締約過失責任。在物權法時代，合同有效，可以請求法院判決抵押人補辦抵押登記，或者判決抵押人承擔違約責任或者損害賠償。3、物權法框架下12三、抵押權與其他權利并存時的次序（一）抵押權與建設工程價款優(yōu)先權并存合同法第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！焙贤ǖ倪@一規(guī)定是在建設工程合同制度中確立了一項新的法律制度，即承包人的工程價款就建設工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償的權利。三、抵押權與其他權利并存時的次序（一）抵押權與建設工程價款優(yōu)13最高法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復

（2002年6月20日公布，自2002年6月27日起施行。）法釋〔2002〕16號一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。

三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。結論：建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權。

最高法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復14（二）抵押權與破產企業(yè)職工權益優(yōu)先權并存

《中華人民共和國企業(yè)破產法》（2006年8月27日公布，2007年6月1日起施行）

第132條本法施行后，破產人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金，依照本法第113條的規(guī)定清償后不足以清償的部分，以本法第109條規(guī)定的特定財產優(yōu)先于對該特定財產享有擔保權的權利人受償。

（二）抵押權與破產企業(yè)職工權益優(yōu)先權并存《中華人民共和15第113條破產財產的清償順序：

（一）破產人所欠職工的勞動債權；（二）破產人欠繳的社會保險費用和稅款；

（三）普通債權。

破產財產不足以清償同一順序的，按照比例分配。

第109條對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優(yōu)先受償的權利。

結論：區(qū)別對待，2006年8月27日以前產生的職工權益優(yōu)先權優(yōu)先于抵押權，此后產生的職工權益優(yōu)先權不能優(yōu)先于抵押權。第113條破產財產的清償順序：

（一）破產人所欠16(三）抵押權和租賃權并存

案例：甲企業(yè)將機器設備抵押給某銀行后，又與乙企業(yè)簽訂租賃合同，將設備租賃給乙。后甲企業(yè)到期不能償還貸款，銀行行使抵押權，要求解除租賃合同。試問：乙企業(yè)可否以租賃關系進行抗辯？可否行使優(yōu)先購買權？

租賃權的物權特征：一、“買賣不破租賃”?！逗贤ā返?29條租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。

二、房屋承租人的優(yōu)先購買權?！逗贤ā返?30條出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利。

(三）抵押權和租賃權并存案例：甲企業(yè)將機器設備抵押給17

《擔保法》第48條：“抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效”。

《擔保法解釋》第65條：“抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續(xù)有效”。第66條1款：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力”。《擔保法》第48條：“抵押人將已出租的財產抵押的，應當18

《物權法》第190條：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”物權法總結了擔保法及其司法解釋的規(guī)定，以一條概括了三條。

1、規(guī)則：同一財產上并存抵押權與租賃權的，原則上按照兩權成立時間確定兩者之間的對抗關系。在先對抗在后。抵押不破租賃。抵押權要登記，方能對抗在后租賃權。如未登記，作反對解釋，不能對抗。---與擔保法解釋有區(qū)別，擔保法解釋未對是否登記加以劃分?！段餀喾ā返?90條：“訂立抵押合同前抵押財產19

2、抵押人惡意訂立租賃合同的問題---抵押權人的撤銷權。例：倒簽日期、租賃費過低。案例結論：本案應當區(qū)分登記和未登記兩種情形。在未登記的情況下，乙可以用租賃關系對抗抵押權，并可行使優(yōu)先購買權。反之，則不能。銀行或買受人可以主張解除租賃關系。2、抵押人惡意訂立租賃合同的問題---20

最高法院《關于審理城鎮(zhèn)租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（2009年9月1日起施行）第二十條：租賃房屋在租賃期間發(fā)生所有權變動，承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當事人另有約定的除外：（一）房屋在出租前已設立抵押權，因抵押權人實現抵押權發(fā)生所有權變動的。（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。該規(guī)定進一步明確，房屋在出租之前，已經設立抵押權并因實現抵押權發(fā)生所有權變動或者被法院查封，是“買賣不破租賃”原則的兩種例外情形。最高法院《關于審理城鎮(zhèn)租賃合同糾紛案件具體應用法21(四)抵押權與質權并存

動產質權只能存在于可以轉移占有的動產之上，抵押權與質權并存的情形限于同一動產上。

《擔保法解釋》第79條規(guī)定：同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優(yōu)先于質權人受償。該條規(guī)定的“法定登記的抵押權”是指《擔保法》第41、42條所規(guī)定的應當辦理抵押物登記的財產，主要包括：航空器、船舶、車輛、企業(yè)的設備和其他動產，且抵押合同自登記之日起生效。由以上規(guī)定可以看出，擔保法對抵押權與質權并存時的規(guī)定是“法定登記”的動產抵押權（車輛、設備等動產）優(yōu)先于質權。(四)抵押權與質權并存動產質權只能存在于可以轉移22

《物權法》第180條，動產中可以設定抵押的有生產設備、原材料、半成品、產品和交通運輸工具等。第188條規(guī)定，以以上財產或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。這一規(guī)定，否定了擔保法規(guī)定的“法定登記的動產抵押權”。

《物權法》第212條的規(guī)定，質權自出質人交付質押財產時設立。適用原則：《物權法》第180條，動產中可以設定抵押的有生產設23

1、擔保法司法解釋確定的“法定登記的抵押權優(yōu)先于質權”的規(guī)定在物權法生效后設定抵押權時不再適用。因為對于動產來說，不存在“法定登記的抵押權”，動產抵押權自抵押合同生效時即有效設立，登記只是決定其是否具有對抗善意第三人效力的因素，采取的是自愿登記的原則。

2、經過登記的動產抵押權與質權并存時，按照抵押登記與質物交付的時間先后，確定實現的順序。

3、動產抵押權未經登記的，不具有對抗效力，因此即使其設立于質權之前，也不能對抗質權。因此，質權優(yōu)先于未登記的抵押權。1、擔保法司法解釋確定的“法定登記的抵押權優(yōu)先于24（五）抵押權與留置權并存

《擔保法》82條和84條，采取了法定留置原則，即一方面留置權只能適用于“債權人按照合同約定占有債務人的動產”的情形，另一方面合同債權人可以留置債務人的動產應由法律規(guī)定。這一規(guī)定導致當時我國的留置權只有在因保管合同、運輸合同、加工承攬合同、倉儲合同、行紀合同等中發(fā)生債務人不履行債務的，債權人才享有留置權。因此留置權的適用范圍較小。

《物權法》第230條債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債權人為留置權人，占有的動產為留置財產。因此，留置權的適用范圍大為擴張。（五）抵押權與留置權并存25抵押權與留置權并存時的處理原則：

《擔保法》未作規(guī)定，擔保法解釋79條規(guī)定，同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。

《海商法》規(guī)定了船舶留置權優(yōu)先于船舶抵押權。

《物權法》第239條，同一動產上已設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優(yōu)先受償。從物權基本法的層面上，明確了同一財產上的留置權優(yōu)先于抵押權或質權。注意：在同一動產上，無論留置權是產生于抵押權或質權之前，還是產生于抵押權或者質權之后，留置權的效力都優(yōu)先于抵押權或者質權。抵押權與留置權并存時的處理原則：26（六）抵押權與抵押權并存

《擔保法》第35條規(guī)定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分?！?/p>

根據這一規(guī)定，只有在抵押財產的價值大于所擔保的債權時，抵押人才可以就同一抵押財產向其他的債權人再次抵押，而且向數個債權人抵押擔保的債權總額不得超出該抵押財產的價值。是限制重復抵押的，這與擔保法制定之時，我國市場經濟處于起步階段，社會信用程序較低等原因密切相關。

（六）抵押權與抵押權并存

《擔保法》第35條規(guī)定27

《物權法》不再限制同一財產的重復抵押行為，以同一財產向同一債權人或者不同債權人多次抵押的，抵押人所擔保的債權可以超出其抵押財產的價值，同一抵押物上成立多個抵押權的，各個抵押權之間的清償次序，按照物權法第199條的規(guī)定，依法確定以下清償原則：（一）已登記的抵押權優(yōu)先于未登記的抵押權；（二）抵押權均已登記的，登記在先的抵押權優(yōu)先于登記在后的抵押權，順序相同的按照債權比例清償；（三）抵押權未登記的，不分次序，按照債權比例清償?！段餀喾ā凡辉傧拗仆回敭a的重復抵押行為，以同一財產28四、物權法關于抵押權實現的規(guī)定

（一）實現抵押權的條件

《物權法》第195條第1款規(guī)定:“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。”依照該條規(guī)定，抵押權人實現抵押權的條件分為“債務人不履行到期債務”和“發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形”兩種，符合其中任何一種的，抵押權人都有權實現抵押權。四、物權法關于抵押權實現的規(guī)定（一）實現抵押權的條件29

1、抵押權人與抵押人協(xié)商實現抵押權抵押關系當事人通過意思自治就實現抵押權協(xié)商一致后，可以對抵押物進行折價，或拍賣、變賣抵押物，但當事人在訂立抵押合同時約定有留置抵押條款的，該約定無效。

2、抵押權人向法院請求實現抵押權（二）實現抵押權的程序1、抵押權人與抵押人協(xié)商實現抵押權（二）實現抵押權的程30

擔保法第53條，協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。途徑：司法（94％）。費用：占標的額22－34％。時間：二年以上50％，一年半到二年25％。物權法第195條第2款，抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。法院僅需對抵押權證明材料等證據進行審查，即可裁定實現抵押權，成本低，效率高。

擔保法第53條，協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提31性質：非訴訟執(zhí)行程序理解：如果“雙方在債務是否已經履行以及抵押權本身問題上存在爭議，如雙方對抵押合同的有關條款或者抵押權的效力問題存在爭議，……實際上是抵押權實現的前提條件發(fā)生爭議，……抵押權人仍應當采取向人民法院提起訴訟的方式解決”。問題：抵押人惡意阻止抵押權人行使該項權利。如果把抵押人提出的所有異議不加區(qū)分均視為與抵押權人之間存在“債務是否已經履行以及抵押權本身問題上存在爭議”，均要求“抵押權人仍應當采取向性質：非訴訟執(zhí)行程序32人民法院提起訴訟的方式解決”，物權法關于非訴執(zhí)行程序實現抵押權的規(guī)定被架空，難以實際應用。解決方法：抵押人提出關于“抵押權實現前提條件的爭議”異議的，應當由抵押人向法院提起訴訟解決，而非要求抵押權人向法院提起訴訟。如抵押人提起訴訟的，抵押權人不得啟動非訴訟執(zhí)行程序實現抵押權;

如抵押人僅提出異議而不提起訴訟的，應當允許抵押權人請求法院實現其抵押權。人民法院提起訴訟的方式解決”，物權法關于非訴執(zhí)行程序實現抵押33（三）實現抵押權的方式

1、折價方式

抵押權人可以與抵押人協(xié)商以抵押物折價實現抵押權，原則上，抵押權人與抵押人協(xié)商就抵押物折價不受特別限制。

2、拍賣方式當事人協(xié)商拍賣或通過非訴訟執(zhí)行程序拍賣

3、變賣方式

以普通買賣方式轉讓抵押財產，以轉讓價金清償抵押擔保的債權。抵押財產變現以拍賣為主，變賣抵押財產一般以拍賣不能或拍賣不利為前提，經濟欠發(fā)達地區(qū)無拍賣機構或者拍賣費用過高時，變賣往往可以發(fā)揮重要作用。

（三）實現抵押權的方式1、折價方式

抵押權人可34五、擔保物權的期間問題

案例：甲企業(yè)因經營需要向銀行借款100萬元，由乙企業(yè)提供房產進行抵押，在抵押合同中約定“抵押權的有效期為5年”，試問該約定的效力？（一）擔保物權應否有存續(xù)期間的爭論

1、法國：擔保物權因所擔保債權的訴訟時效屆滿而消滅。

2、德國：通過取得時效限制擔保物權行。

3、日本：其以獨立的、完整的訴訟時效和取得時效制度約束擔保物權。4、臺灣地區(qū)：通過設置除斥期間制度來限制擔保物權的行使。抵押權人在消滅時效完成后五年內不實行抵押權的，抵押權消滅。五、擔保物權的期間問題

案例：甲企業(yè)因經營需要向35（二）立法分歧1、擔保法：對擔保物權期間未作規(guī)定。2、擔保法解釋：區(qū)分存續(xù)期間和行使期間。第12條1款：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續(xù)不具有法律約束力?！蔽餀喾ǘㄖ髁x。第12條2款：“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持?！辈缓侠碇帲褐鱾鶛嘁堰^訴訟時效，擔保人承擔責任后，如能行使追償權，對債務人不公平，如不能行使，對擔保人不公平。未考慮抗辯權的從屬性。（二）立法分歧36

3、物權法第202條：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護?！保ㄎㄒ灰惶幱盟痉ń忉尩目跉猓ㄈ﹩栴}抵押權人未在主債權訴訟時效期間行使抵押權的，抵押權是歸于消滅，還是罹于訴訟時效，抑或是抵押人可根據從屬性規(guī)則行使免責抗辯權？思路：援引抗辯權是一種較為合理的解釋，但不能以此認為抵押權成為訴訟時效的客體。解釋為除斥期間也不合適。案例結論：約定無效。3、物權法37六、物保與人保并存時的處理規(guī)則

案例：某銀行向甲企業(yè)貸款100萬元，甲企業(yè)以自身房產提供抵押，乙企業(yè)以機器設備提供抵押，丙企業(yè)提供連帶責任保證。試問甲企業(yè)到期不能償還貸款，銀行如何實現擔保權利？（一）三種立法模式其一，保證人絕對優(yōu)待主義。其二，保證人相對優(yōu)待主義。其三，平等主義.六、物保與人保并存時的處理規(guī)則案例：某銀行向甲企業(yè)貸38（二）我國立法演化

1、擔保法：保證人絕對優(yōu)待主義。第28條：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任?！?/p>

2、擔保法解釋：區(qū)分債務人物保和第三人物保。第38條1款：同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。（修改擔保法）（二）我國立法演化39

3、物權法第176條：（1）約定優(yōu)先。（2）沒有約定或者約定不明，債務人自己提供物保的，債權人應先就該物保實現債權；（3）第三人提供物保的，債權人可以要求實現物保，也可以要求實現人保。

總結：約定優(yōu)先；沒有約定的，區(qū)分原則。

《物權法》沒有采納《擔保法》關于“物的擔保優(yōu)于人的擔?！钡睦碚?，而堅持物的擔保與人的擔保沒有先后之分的原則下，兼顧公平的原則，對債務人提供的物保與第三人提供的物保的法律效力作了區(qū)分。3、物權法第176條：40

問題：和擔保法解釋不同，物權法僅規(guī)定擔保人可以向債務人追償，沒規(guī)定擔保人之間的相互追償權，是否允許追償。思路：物權法沒有規(guī)定而擔保法或者解釋有規(guī)定的，應適用擔保法或解釋。

案例結論：銀行應當首先行使對甲企業(yè)房產的抵押權。不足部分，可以再向乙和丙同時主張權利。借款擔保合同糾紛實務問題課件41七、土地使用權及其建筑物抵押

案例：某公司在受讓土地使用權后于其上建成一棟寫字樓。為融資需要，以該土地使用權為抵押，向A銀行借款3000萬元，土地使用權評估為2000萬元，并在土地管理部門完成抵押登記。其后，該公司又以該寫字樓作為抵押物，向B銀行借款3000萬元，寫字樓評估為2000萬元。并在房屋管理部門辦理抵押登記。后因該公司無力還貸，A和B兩銀行皆訴請人民法院實行其抵押權。試問：A和B如何受償？七、土地使用權及其建筑物抵押案例：某公司在受讓土地使用權42

（一）法律規(guī)定的基本原則：雙向統(tǒng)一原則城市房地產管理法第31條：“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。”

《擔保法》36條規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押?！薄耙猿鲎尫绞饺〉玫膰型恋厥褂脵嗟盅旱?，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押?！?/p>

《物權法》第182條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押?！薄暗盅喝宋匆勒涨翱钜?guī)定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押?！?/p>

（一）法律規(guī)定的基本原則：雙向統(tǒng)一原則43（二）房、地分別抵押的清償規(guī)則抵押情形：單獨抵押、一體抵押、分別抵押

1、合同效力：有效

2、清償規(guī)則爭議：（1）一體變現，分別清償；（2）一體變現，次序清償（重復抵押）問題根源：登記機關的不統(tǒng)一

司法實踐：

（二）房、地分別抵押的清償規(guī)則44爭議觀點：意見一：應根據《擔保法》“一并抵押”之規(guī)定，將土地使用權和房屋所有權解釋為一體，構成一物兩押，兩個抵押均有效，按照登記先后實現抵押權。

意見二：“房隨地走、地隨房走”雙向統(tǒng)一原則所強制的對象或內容不是抵押權的設定，而是抵押權的實行，即允許分別設定抵押權，在實行抵押權時，應就土地使用權和房屋所有權分別估價，一并處分，并就拍賣所得價款分別清償相應的抵押權。爭議觀點：45

依據意見二，這種處理結果，顯然與物權法的規(guī)定相悖。物權法的規(guī)定在于限制當事人分別抵押，禁止當事人破壞雙向統(tǒng)一原則。只抵押其中之一的，視為一并抵押，只登記其中之一的，視為一并登記。

案例結論：A銀行可以就土地和寫字樓變現價值優(yōu)先受償，可受償3000萬。B銀行僅能就剩余價款受償1000萬。依據意見二，這種處理結果，顯然與物權法的規(guī)定相悖。物46（三）涉及劃撥土地上房屋單獨抵押的效力

1、劃撥土地使用權抵押城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第45條：劃撥土地使用權及其建筑物抵押需要有審批權限的土地行政管理部門的批準。47條：因遷移、解散、撤銷、破產等原因停止使用土地的，政府應當無償收回。土地管理法第58條：單位撤銷、遷移等原因停止使用土地的，可以收回。城市房地產管理法39條：以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，并依照國家規(guī)定繳納土地使用權出讓金。（三）涉及劃撥土地上房屋單獨抵押的效力47

從上述規(guī)定可以看出，劃撥土地不屬于企業(yè)財產，企業(yè)不能擅自轉讓或抵押。

擔保法未做明確規(guī)定，只要求辦理登記即可，同時第56條規(guī)定在變現時應優(yōu)先繳納土地出讓金。

2、實踐爭議：

2002年11月13日，最高法院（2002）民二他字第11號批復《關于破產企業(yè)國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》，明確規(guī)定劃撥土地抵押的，或者劃撥土地及其地上建筑物一并抵押的，除辦理抵押登記手續(xù)外，還應當經具有審批權限的人民政府或土地行政管理部門批準。從上述規(guī)定可以看出，劃撥土地不屬于企業(yè)財產，企業(yè)不能48

2004年最高法院破產座談會擴大該批復適用范圍。擴大到其他商事案件。

2004年1月16日，法明傳（2004）22號轉發(fā)國土資源部《關于國有劃撥土地使用權抵押登記有關問題的通知》規(guī)定，抵押經過有審批權限的土地行政管理部門依法辦理登記的，視為已經過批準，不須再辦理審批手續(xù)。2004年最高法院破產座談會擴大該批復適用范圍。擴大到49

省法院2004年意見：根據上述規(guī)定精神，不論是單獨抵押，還是將劃撥土地一并抵押，未經土管部門批準的，均應認定無效。（單獨抵押視為一并抵押）最高法院判決：有效。省法院2008年意見，進行修改，認定有效。

根本原因：劃撥土地抵押需要審批的不合理規(guī)定。省法院2004年意見：根據上述規(guī)定精神，不論是單獨抵押50八、關于抵押財產的轉讓規(guī)則（一）兩種規(guī)則模式

1、抵押權追及效力模式

2、價金的物上代位模式：我國擔保法（二）我國關于抵押物轉讓規(guī)則的演化

1、民法通則意見（115條）：未經同意不得轉讓

2、擔保法（49條）：（1）應通知抵押權人并告知受讓人，否則無效（2）規(guī)定了物上代位性

3、擔保法解釋（67條）：

（1）對于未通知或告知情形的轉讓，不按無效處理

（2）部分承認了追及效力

4、物權法：未經同意不得轉讓（追及效力之否認）八、關于抵押財產的轉讓規(guī)則（一）兩種規(guī)則模式51

物權法第191條：抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

——區(qū)分原則：是否經過抵押權人同意

——價金的物上代位原則（同意轉讓）

——代為清償原則（未同意轉讓）

物權法第191條：52九、借款擔保合同中與破產有關的相關問題九、借款擔保合同中與破產有關的相關問題53（一）原債務人破產后，債權人能否起訴破產企業(yè)的承債式改制企業(yè)？

案例：原債務人玻璃廠破產終結后，債權人資產公司起訴承債式改制企業(yè)華鵬公司，是否符合《民訴法》第108條的起訴條件？對原債務人破產終結后，發(fā)現改制企業(yè)以承債方式接收了原債務人的財產，能否由受理破產案件的法院將其作為破產財產追回并重新進行分配？兩種意見：

1、該起訴符合《民事訴訟法》第108條的規(guī)定，債權人享有訴權，人民法院應對案件進行實體審理。原債務人破產并不能免除改制企業(yè)的連帶責任。（一）原債務人破產后，債權人能否起訴破產企業(yè)的承債式改制企業(yè)54

2、本案應裁定駁回起訴，由破產法院處理。

最高法院（2009）民二他字第40號答復：根據你院請示報告反映的案情，承債式改制企業(yè)接收了債務人的資產。債務人破產后，債權人向承債式企業(yè)追索的實際上是債務人的破產財產。因此：（1）債權人享有訴權；（2）其提起的訴訟應由受理債務人破產案件的人民法院管轄；（3）訴訟的性質應為債權人代表訴訟。2、本案應裁定駁回起訴，由破產法院處理。55（二）債務人破產，債權人申報債權的同時又起訴保證人的，法院應否受理？受理后如何處理？應當受理。兩種處理方式：一是中止訴訟。待破產終結后，就債權人在破產程序中未受償的部分作出判決。（提倡這種處理方式）二是徑行判決保證人承擔保證責任，但應當在判決中明確應扣除債權人在債務人破產程序中可以分得的部分。（二）債務人破產，債權人申報債權的同時又起訴保證人的，法院應56（三）擔保法解釋第44條的適用《擔保法解釋》第44條：保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。

債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后六個月內提出。

（三）擔保法解釋第44條的適用《擔保法解釋》第44條：保證期571、債務人破產前，債權人在保證期間內向保證人主張過權利的，是否還適用《擔保法解釋》第44條。最高人民法院（2003）民二他字第49號對云南高院就如何適用《擔保法解釋》第44條請示的答復：《擔保法解釋》第44條第二款規(guī)定的債權人應在破產程序終結后六個月內要求保證人承擔保證責任的規(guī)定，僅適用于債務人在破產程序開始時保證期間尚未屆滿，而在債權人申報債權參加清償破產財產程序期間保證期間屆滿的情形?？紤]到債權人在債務人破產期間不便對保證人行使權利，債權人可以在債務人破產終結后六個月內要求保證人承擔保證責任。本案中，債權人已經在保證期間內、債務人破產程序前要求保證人承擔保證責任，因此，不適用擔保法司法解釋第44條第二款的規(guī)定。1、債務人破產前，債權人在保證期間內向保證人主張過權利的，是582、保證期間在破產終結超過六個月后才屆滿的，是否適用《擔保法解釋》第44條的規(guī)定[案例]2003年10月16日，商業(yè)銀行與助劑廠簽訂借款合同，借款45萬元，期限自2003年10月16日至2004年10月15日。耐火材料廠提供連帶責任保證，保證期限自貸款到期日至2006年10月15日。2004年6月17日，助劑廠被法院宣告破產還債，商業(yè)銀行作為債權人申報債權。經過清算，破產債權清償率為零。2004年12月7日，助劑廠破產程序終結。2006年10月12日，商業(yè)銀行向耐火材料廠發(fā)出貸款逾期催收通知書，該廠在該通知書上蓋章，并注明：因助劑廠破產，該貸款由我方承擔連帶責任，蓋章延長擔保時效。2、保證期間在破產終結超過六個月后才屆滿的，是否適用《擔保法59一審判決認為：（1）根據擔保法解釋第44條規(guī)定，債權人應當在破產程序終結后六個月內要求保證人承擔保證責任，這六個月是債務人破產后關于保證期間的特殊規(guī)定。保證期間是除斥期間，當期間屆滿時，債權人要求保證人承擔保證責任的實體權利消滅。本案中未在破產程序終結后六個月內（即自2004年12月7日起六個月內）主張權利，耐火材料廠的保證責任消滅。（2）耐火材料廠在催款通知書上蓋章，視為雙方之間形成了新的保證關系。根據保證的附從性，保證需以主債務存在為前提，但此時，助劑廠已經破產終結，因此該保證事實上未成立，也無法成立。一審判決認為：60特殊期間的性質：除斥期間目的：保護債權人利益，考慮破產程序中，債權人在保證期間內對保證人行使權利的不便最高法院（2002）民二他字第22號答復：保證期間是法律規(guī)定的當事人可約定的期間，如無其他法定或約定原因，在保證期間內保證人不免除保證責任，擔保法司法解釋第四十四條第二款規(guī)定的債權人向保證人行使權利的期間（即債務人破產程序終結后的六個月），不能發(fā)生取代保證期間的作用。因此，在債務人破產程序終結后，債權人對保證人的保證期間尚未屆滿的，適用保證期間，不適用擔保法司法解釋第四十四條第二款；債務人破產之時保證期間尚未屆滿，而在債權人申報債權參加清償破產財產程序期間保證期間屆滿的，為保護債權并考慮到司法實踐中債權人在債務人破產期間對保證人行使權利的不便，債權人在債務人破產終結后向保證人行使權利的期間，可以適用擔保法司法解釋第四十四條第二款的規(guī)定。特殊期間的性質：除斥期間61這種情況下，由于破產程序已經終結，債權人向保證人主張權利不存在任何障礙，完全可以在剩余保證期間內行使權利，沒有適用《擔保法解釋》第44條的必要。如果適用該條規(guī)定，反而對債權人行使權利是一種限制，而該條規(guī)定的本意是對債權人行使權利的一種保護，與立法本意相違背。這種情況下，由于破產程序已經終結，債權人向保證人主張權利不存623、“債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后六個月內提出”的理解。如何起算破產程序終結的時間？兩種觀點：（1）以破產終結裁定上注明時間為起算點。（2）以債權人知道或者應當知道的時間為起算點。原破產法對于破產終結的裁定未規(guī)定向債權人送達或者公告程序。新破產法規(guī)定了公告程序。3、“債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后六63傾向性的意見：以債權人知道或者應當知道的時間為起算點。如果沒有公告，也沒有送達，應當允許債權人在知道后六個月內起訴。傾向性的意見：64十、借款合同中的有關問題（一）企業(yè)之間借貸案件的處理1、企業(yè)之間借貸的含義企業(yè)間借款：無金融經營權的企業(yè)之間司法實踐中區(qū)分的三種借貸類型：有金融機構參與的借貸民間借貸企業(yè)之間借貸十、借款合同中的有關問題（一）企業(yè)之間借貸案件的處理652、企業(yè)之間借貸的表現形式典型形式：借款合同變相形式：以聯營形式借貸以投資形式借貸以委托理財形式借貸其他形式：墊款；虛假買賣2、企業(yè)之間借貸的表現形式663、企業(yè)之間借貸合同效力的司法認定：無效及其爭議基本理由：違反金融法規(guī)，擾亂金融秩序依據：中國人民銀行1996年6月28發(fā)布的《貸款通則》關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答（法發(fā)[1990]27號）關于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答（法復［1996］2號）關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復（法復[1996]15號）3、企業(yè)之間借貸合同效力的司法認定：67《貸款通則》第61條：各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會，不得經營存貸款等金融業(yè)務。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務。第73條行政部門、企事業(yè)單位、股份合作經濟組織、供銷合作社、農村合作基金會和其他基金會擅自發(fā)放貸款的；企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以l倍以上至5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。

《貸款通則》68《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》四、關于聯營合同中的保底條款問題（二）企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規(guī)，應當確認合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款?！蛾P于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》69《關于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》對企業(yè)之間相互借貸的出借方或者名為聯營、實為借貸的出資方尚未取得的約定利息，人民法院應當依法向借款方收繳?！蛾P于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應當如70《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同。對于合同期限屆滿后，借款方逾期不歸還本金，當事人起訴到人民法院的，人民法院除應按照最高人民法院法（經）發(fā)〔1990〕27號《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項的有關規(guī)定判決外，對自雙方當事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內的利息，應當收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計算，如果雙方當事人對借款利息未約定，按同期銀行貸款利率計算。借款人未按判決確定的期限歸還本金的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定加倍支付遲延履行期間的利息?！蛾P于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批714、無效后的法律處理原則（1）返還本金；法院判決的履行期限屆滿的，根據民訴法加倍支付債務利息。（2）對約定取得的利息：收繳（已經交付的，向出借方，沒有交付的，向借款方）（3）同時對于借款方處以相當銀行利息的罰款。（4）約定的還款期滿至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內的利息，也應當收繳。4、無效后的法律處理原則725、司法實踐的變通靈活處理：不再收繳賠償一定的資金使用費浙江高院《金融糾紛案件若干問題討論紀要》企業(yè)之間借款合同所形成的合法債權關系，受法律保護。實體處理時可判令債務人歸還本金并賠償相應的銀行利息損失。至于相應的銀行利息損失的范圍，應不高于同期貸款基準利率水平，具體根據個案情況裁量。企業(yè)之間借款合同當事人不存在其他違法情形的，人民法院可不再適用民事制裁措施。5、司法實踐的變通73目前我省的作法：1、效力問題？無效。2、損失如何計算？利息可以按銀行同期貸款利率計算。高出法定利率的部分不予保護或者予以收繳。3、從嚴掌握，不輕易否認合同效力。目前我省的作法：74

（二）“私貸公用”案件的認定和處理

1、特征：（1）單位授意或命令（2）借款涉及大量職工（3）金融機構直接將款打入單位賬戶或專設賬戶（4）金融機構接受單位還款、還息及其他費用（5）金融機構與單位之間達成還款協(xié)議（6）金融機構知道或應當知道單位是實際用資人的其他情形。（二）“私貸公用”案件的認定和處理752、處理原則

（1）原則上堅持合同的相對性。

（2）確有證據證明銀行對私貸公用是明知的，可以認定單位為借款合同的主體，判決單位承擔責任。2、處理原則（1）原則上堅持合同的相對性。76謝謝大家!借款擔保合同糾紛實務問題課件77借款擔保合同糾紛實務問題借款擔保合同糾紛實務問題78

目錄一、我國擔保法律制度概況二、擔保合同與擔保物權的效力區(qū)分原則三、抵押權與其他權利并存時的次序四、物權法關于抵押權實現的規(guī)定五、擔保物權的期間六、物保與人保并存的法律適用目錄一、我國擔保法律制度概況79

七、土地使用權及其建筑物抵押八、抵押財產的轉讓規(guī)則九、借款擔保合同中與破產有關的問題十、借款合同中的有關問題七、土地使用權及其建筑物抵押80一、我國擔保法律制度概況（一）主要法律規(guī)范：1、民法通則（1987.1.1施行）及其司法解釋?！睹穹ㄍ▌t》第89條，規(guī)定了保證、抵押、定金、留置四種擔保形式?！睹裢ㄒ庖姟罚ㄔ囆校?，涉及擔保的共12條。2、擔保法（1995.10.1施行）及其解釋（2000.12.13）。3、合同法（1999.10.1施行）及其解釋4、物權法（2007.10.1施行）5、其他法律：海商法（1992年）、民用航空法（1995年）、城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例等。一、我國擔保法律制度概況（一）主要法律規(guī)范：81（二）法律規(guī)定的主要擔保方式—人保—保證

(保證人以全部財產承擔保證責任，僅在債權人、保證人之間發(fā)生效力)

—抵押——物?！|押——擔保物權

—留置——定金（擔保物權：擔保人以特定的財產承擔擔保責任。不僅在債權人、擔保人之間發(fā)生效力，而且具有對抗第三人的效力。)

（二）法律規(guī)定的主要擔保方式82

(三)物權法與擔保法的銜接問題

現狀:諸法并行----物權法施行后,舊的法律并未廢止，這點不同于合同法、公司法，需要司法解釋專門解決。物權法施行后諸法并行的局面，由此引起的法律沖突，應依據立法法第83條和物權法第178條的原則和精神處理：

1、一般原則：“法不溯及既往”物權法施行前發(fā)生的擔保行為不適用物權法。(三)物權法與擔保法的銜接問題832、物權法實施之后的行為（法律沖突時）物權法178條：擔保法與本法規(guī)定不一致的，適用本法。注意的問題：該規(guī)定是針對物權法實施后的擔保行為而言的，對于物權法實施前的擔保行為即使擔保法的規(guī)定與物權法規(guī)定不一致，一般亦應適用擔保法。

“新法優(yōu)于舊法”（針對位階相同的法律文件）。民法通則與物權法為同位法，但物權法為新法。

“特別法優(yōu)于一般法”。物權法與海商法、民用航空法相比，后兩者為特別法。例：海商法關于船舶抵押權和船舶優(yōu)先權規(guī)定。2、物權法實施之后的行為（法律沖突時）843、物權法“法不溯及既往”的例外例如：刑法中的“從舊兼從輕原則”。（1）法律行為發(fā)生時的法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，依據或參照新的法律進行裁判。

（2）對于物權法實施前的物的擔保合同，如果當時的法律法規(guī)認為無效，而物權法認為有效的,適用物權法的規(guī)定。如，按照擔保法的規(guī)定，不動產抵押未辦理登記的，抵押合同不生效；而依據物權法規(guī)定，不動產抵押不登記不發(fā)生物權效力，但抵押合同有效成立。對物權法實施前簽訂的抵押合同應依據物權法認定有效。其道理與合同法司法解釋的規(guī)定一致。3、物權法“法不溯及既往”的例外85二、擔保合同與擔保物權的效力區(qū)分原則案例：甲企業(yè)向銀行貸款100萬，并約定以自己的房產進行抵押。在銀行將錢支付后，甲企業(yè)拒絕到房管部門辦理抵押登記。試問：抵押合同的效力和銀行能否行使抵押權？（一）法律的不同規(guī)定

1、擔保法的相關規(guī)定擔保法第41條：當事人以本法第42條規(guī)定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。第64條：“質押合同自質物移交于質權人占有時生效”。二、擔保合同與擔保物權的效力區(qū)分原則案例：甲企業(yè)向銀86

2、擔保法解釋－－試圖規(guī)制抵押人的失信行為第56條：法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。

3、物權法：物權變動與原因的效力區(qū)分原則。第15條：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！钡?87條：以本法第180條第1款第一項至第三項規(guī)定的財產……抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。第212條：質權自出質人交付出質財產時設立。2、擔保法解釋－－試圖規(guī)制抵押人的失信行為87

（二）擔保物權未設立的責任承擔

1、在擔保法框架下締約過失責任：合同雖成立并不生效，擔保物權也未產生，產生是實際締約損失還是依賴利益的爭論。

2、擔保法司法解釋的努力。試圖加大對不辦理登記的一方的締約過失責任。借款擔保合同糾紛實務問題課件883、物權法框架下抵押合同因未登記，不發(fā)生設定抵押權的法律后果，但是抵押合同的效力受合同法的調整，只要其未違反合同法的規(guī)定，抵押合同生效。抵押合同的，當事人的基本權利義務即為設定抵押權，但是當事人如違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記，抵押人即構成違約，當事人可以請求法院判決抵押人補辦抵押登記，或者判決抵押人承擔違約責任或者損害賠償。而非締約過失責任。案例結論：在擔保法時代，合同未生效，抵押權未成立。銀行僅可以主張締約過失責任。在物權法時代，合同有效，可以請求法院判決抵押人補辦抵押登記，或者判決抵押人承擔違約責任或者損害賠償。3、物權法框架下89三、抵押權與其他權利并存時的次序（一）抵押權與建設工程價款優(yōu)先權并存合同法第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！焙贤ǖ倪@一規(guī)定是在建設工程合同制度中確立了一項新的法律制度，即承包人的工程價款就建設工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償的權利。三、抵押權與其他權利并存時的次序（一）抵押權與建設工程價款優(yōu)90最高法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復

（2002年6月20日公布，自2002年6月27日起施行。）法釋〔2002〕16號一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。

三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。結論：建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權。

最高法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復91（二）抵押權與破產企業(yè)職工權益優(yōu)先權并存

《中華人民共和國企業(yè)破產法》（2006年8月27日公布，2007年6月1日起施行）

第132條本法施行后，破產人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金，依照本法第113條的規(guī)定清償后不足以清償的部分，以本法第109條規(guī)定的特定財產優(yōu)先于對該特定財產享有擔保權的權利人受償。

（二）抵押權與破產企業(yè)職工權益優(yōu)先權并存《中華人民共和92第113條破產財產的清償順序：

（一）破產人所欠職工的勞動債權；（二）破產人欠繳的社會保險費用和稅款；

（三）普通債權。

破產財產不足以清償同一順序的，按照比例分配。

第109條對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優(yōu)先受償的權利。

結論：區(qū)別對待，2006年8月27日以前產生的職工權益優(yōu)先權優(yōu)先于抵押權，此后產生的職工權益優(yōu)先權不能優(yōu)先于抵押權。第113條破產財產的清償順序：

（一）破產人所欠93(三）抵押權和租賃權并存

案例：甲企業(yè)將機器設備抵押給某銀行后，又與乙企業(yè)簽訂租賃合同，將設備租賃給乙。后甲企業(yè)到期不能償還貸款，銀行行使抵押權，要求解除租賃合同。試問：乙企業(yè)可否以租賃關系進行抗辯？可否行使優(yōu)先購買權？

租賃權的物權特征：一、“買賣不破租賃”?！逗贤ā返?29條租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。

二、房屋承租人的優(yōu)先購買權?！逗贤ā返?30條出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利。

(三）抵押權和租賃權并存案例：甲企業(yè)將機器設備抵押給94

《擔保法》第48條：“抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效”。

《擔保法解釋》第65條：“抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續(xù)有效”。第66條1款：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力”?！稉７ā返?8條：“抵押人將已出租的財產抵押的，應當95

《物權法》第190條：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權?！蔽餀喾偨Y了擔保法及其司法解釋的規(guī)定，以一條概括了三條。

1、規(guī)則：同一財產上并存抵押權與租賃權的，原則上按照兩權成立時間確定兩者之間的對抗關系。在先對抗在后。抵押不破租賃。抵押權要登記，方能對抗在后租賃權。如未登記，作反對解釋，不能對抗。---與擔保法解釋有區(qū)別，擔保法解釋未對是否登記加以劃分?！段餀喾ā返?90條：“訂立抵押合同前抵押財產96

2、抵押人惡意訂立租賃合同的問題---抵押權人的撤銷權。例：倒簽日期、租賃費過低。案例結論：本案應當區(qū)分登記和未登記兩種情形。在未登記的情況下，乙可以用租賃關系對抗抵押權，并可行使優(yōu)先購買權。反之，則不能。銀行或買受人可以主張解除租賃關系。2、抵押人惡意訂立租賃合同的問題---97

最高法院《關于審理城鎮(zhèn)租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（2009年9月1日起施行）第二十條：租賃房屋在租賃期間發(fā)生所有權變動，承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當事人另有約定的除外：（一）房屋在出租前已設立抵押權，因抵押權人實現抵押權發(fā)生所有權變動的。（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。該規(guī)定進一步明確，房屋在出租之前，已經設立抵押權并因實現抵押權發(fā)生所有權變動或者被法院查封，是“買賣不破租賃”原則的兩種例外情形。最高法院《關于審理城鎮(zhèn)租賃合同糾紛案件具體應用法98(四)抵押權與質權并存

動產質權只能存在于可以轉移占有的動產之上，抵押權與質權并存的情形限于同一動產上。

《擔保法解釋》第79條規(guī)定：同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優(yōu)先于質權人受償。該條規(guī)定的“法定登記的抵押權”是指《擔保法》第41、42條所規(guī)定的應當辦理抵押物登記的財產，主要包括：航空器、船舶、車輛、企業(yè)的設備和其他動產，且抵押合同自登記之日起生效。由以上規(guī)定可以看出，擔保法對抵押權與質權并存時的規(guī)定是“法定登記”的動產抵押權（車輛、設備等動產）優(yōu)先于質權。(四)抵押權與質權并存動產質權只能存在于可以轉移99

《物權法》第180條，動產中可以設定抵押的有生產設備、原材料、半成品、產品和交通運輸工具等。第188條規(guī)定，以以上財產或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。這一規(guī)定，否定了擔保法規(guī)定的“法定登記的動產抵押權”。

《物權法》第212條的規(guī)定，質權自出質人交付質押財產時設立。適用原則：《物權法》第180條，動產中可以設定抵押的有生產設100

1、擔保法司法解釋確定的“法定登記的抵押權優(yōu)先于質權”的規(guī)定在物權法生效后設定抵押權時不再適用。因為對于動產來說，不存在“法定登記的抵押權”，動產抵押權自抵押合同生效時即有效設立，登記只是決定其是否具有對抗善意第三人效力的因素，采取的是自愿登記的原則。

2、經過登記的動產抵押權與質權并存時，按照抵押登記與質物交付的時間先后，確定實現的順序。

3、動產抵押權未經登記的，不具有對抗效力，因此即使其設立于質權之前，也不能對抗質權。因此，質權優(yōu)先于未登記的抵押權。1、擔保法司法解釋確定的“法定登記的抵押權優(yōu)先于101（五）抵押權與留置權并存

《擔保法》82條和84條，采取了法定留置原則，即一方面留置權只能適用于“債權人按照合同約定占有債務人的動產”的情形，另一方面合同債權人可以留置債務人的動產應由法律規(guī)定。這一規(guī)定導致當時我國的留置權只有在因保管合同、運輸合同、加工承攬合同、倉儲合同、行紀合同等中發(fā)生債務人不履行債務的，債權人才享有留置權。因此留置權的適用范圍較小。

《物權法》第230條債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債權人為留置權人，占有的動產為留置財產。因此，留置權的適用范圍大為擴張。（五）抵押權與留置權并存102抵押權與留置權并存時的處理原則：

《擔保法》未作規(guī)定，擔保法解釋79條規(guī)定，同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。

《海商法》規(guī)定了船舶留置權優(yōu)先于船舶抵押權。

《物權法》第239條，同一動產上已設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優(yōu)先受償。從物權基本法的層面上，明確了同一財產上的留置權優(yōu)先于抵押權或質權。注意：在同一動產上，無論留置權是產生于抵押權或質權之前，還是產生于抵押權或者質權之后，留置權的效力都優(yōu)先于抵押權或者質權。抵押權與留置權并存時的處理原則：103（六）抵押權與抵押權并存

《擔保法》第35條規(guī)定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。”

根據這一規(guī)定，只有在抵押財產的價值大于所擔保的債權時，抵押人才可以就同一抵押財產向其他的債權人再次抵押，而且向數個債權人抵押擔保的債權總額不得超出該抵押財產的價值。是限制重復抵押的，這與擔保法制定之時，我國市場經濟處于起步階段，社會信用程序較低等原因密切相關。

（六）抵押權與抵押權并存

《擔保法》第35條規(guī)定104

《物權法》不再限制同一財產的重復抵押行為，以同一財產向同一債權人或者不同債權人多次抵押的，抵押人所擔保的債權可以超出其抵押財產的價值，同一抵押物上成立多個抵押權的，各個抵押權之間的清償次序，按照物權法第199條的規(guī)定，依法確定以下清償原則：（一）已登記的抵押權優(yōu)先于未登記的抵押權；（二）抵押權均已登記的，登記在先的抵押權優(yōu)先于登記在后的抵押權，順序相同的按照債權比例清償；（三）抵押權未登記的，不分次序，按照債權比例清償?！段餀喾ā凡辉傧拗仆回敭a的重復抵押行為，以同一財產105四、物權法關于抵押權實現的規(guī)定

（一）實現抵押權的條件

《物權法》第195條第1款規(guī)定:“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。”依照該條規(guī)定，抵押權人實現抵押權的條件分為“債務人不履行到期債務”和“發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形”兩種，符合其中任何一種的，抵押權人都有權實現抵押權。四、物權法關于抵押權實現的規(guī)定（一）實現抵押權的條件106

1、抵押權人與抵押人協(xié)商實現抵押權抵押關系當事人通過意思自治就實現抵押權協(xié)商一致后，可以對抵押物進行折價，或拍賣、變賣抵押物，但當事人在訂立抵押合同時約定有留置抵押條款的，該約定無效。

2、抵押權人向法院請求實現抵押權（二）實現抵押權的程序1、抵押權人與抵押人協(xié)商實現抵押權（二）實現抵押權的程107

擔保法第53條，協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。途徑：司法（94％）。費用：占標的額22－34％。時間：二年以上50％，一年半到二年25％。物權法第195條第2款，抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。法院僅需對抵押權證明材料等證據進行審查，即可裁定實現抵押權，成本低，效率高。

擔保法第53條，協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提108性質：非訴訟執(zhí)行程序理解：如果“雙方在債務是否已經履行以及抵押權本身問題上存在爭議，如雙方對抵押合同的有關條款或者抵押權的效力問題存在爭議，……實際上是抵押權實現的前提條件發(fā)生爭議，……抵押權人仍應當采取向人民法院提起訴訟的方式解決”。問題：抵押人惡意阻止抵押權人行使該項權利。如果把抵押人提出的所有異議不加區(qū)分均視為與抵押權人之間存在“債務是否已經履行以及抵押權本身問題上存在爭議”，均要求“抵押權人仍應當采取向性質：非訴訟執(zhí)行程序109人民法院提起訴訟的方式解決”，物權法關于非訴執(zhí)行程序實現抵押權的規(guī)定被架空，難以實際應用。解決方法：抵押人提出關于“抵押權實現前提條件的爭議”異議的，應當由抵押人向法院提起訴訟解決，而非要求抵押權人向法院提起訴訟。如抵押人提起訴訟的，抵押權人不得啟動非訴訟執(zhí)行程序實現抵押權;

如抵押人僅提出異議而不提起訴訟的，應當允許抵押權人請求法院實現其抵押權。人民法院提起訴訟的方式解決”，物權法關于非訴執(zhí)行程序實現抵押110（三）實現抵押權的方式

1、折價方式

抵押權人可以與抵押人協(xié)商以抵押物折價實現抵押權，原則上，抵押權人與抵押人協(xié)商就抵押物折價不受特別限制。

2、拍賣方式當事人協(xié)商拍賣或通過非訴訟執(zhí)行程序拍賣

3、變賣方式

以普通買賣方式轉讓抵押財產，以轉讓價金清償抵押擔保的債權。抵押財產變現以拍賣為主，變賣抵押財產一般以拍賣不能或拍賣不利為前提，經濟欠發(fā)達地區(qū)無拍賣機構或者拍賣費用過高時，變賣往往可以發(fā)揮重要作用。

（三）實現抵押權的方式1、折價方式

抵押權人可111五、擔保物權的期間問題

案例：甲企業(yè)因經營需要向銀行借款100萬元，由乙企業(yè)提供房產進行抵押，在抵押合同中約定“抵押權的有效期為5年”，試問該約定的效力？（一）擔保物權應否有存續(xù)期間的爭論

1、法國：擔保物權因所擔保債權的訴訟時效屆滿而消滅。

2、德國：通過取得時效限制擔保物權行。

3、日本：其以獨立的、完整的訴訟時效和取得時效制度約束擔保物權。4、臺灣地區(qū)：通過設置除斥期間制度來限制擔保物權的行使。抵押權人在消滅時效完成后五年內不實行抵押權的，抵押權消滅。五、擔保物權的期間問題

案例：甲企業(yè)因經營需要向112（二）立法分歧1、擔保法：對擔保物權期間未作規(guī)定。2、擔保法解釋：區(qū)分存續(xù)期間和行使期間。第12條1款：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續(xù)不具有法律約束力?！蔽餀喾ǘㄖ髁x。第12條2款：“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持?！辈缓侠碇帲褐鱾鶛嘁堰^訴訟時效，擔保人承擔責任后，如能行使追償權，對債務人不公平，如不能行使，對擔保人不公平。未考慮抗辯權的從屬性。（二）立法分歧113

3、物權法第202條：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護?！保ㄎㄒ灰惶幱盟痉ń忉尩目跉猓ㄈ﹩栴}抵押權人未在主債權訴訟時效期間行使抵押權的，抵押權是歸于消滅，還是罹于訴訟時效，抑或是抵押人可根據從屬性規(guī)則行使免責抗辯權？思路：援引抗辯權是一種較為合理的解釋，