公司法律實(shí)務(wù)課件

公司法律實(shí)務(wù)公司法律實(shí)務(wù)研討班

“有權(quán)利必有救濟(jì)”是現(xiàn)代法治國家的一項(xiàng)基本原則，保障權(quán)利與賦予權(quán)利同等重要；保障權(quán)利的重要途徑之一就是通過行使民事訴權(quán)或提起商事仲裁獲得私法上的救濟(jì)

教材：錢衛(wèi)清著《公司訴訟---公司司法救濟(jì)方式新論》人民法院出版社2004

或《公司訴訟---公司司法救濟(jì)方式新論》（最新公司法修訂版）

人民法院出版社2006中國科學(xué)技術(shù)大學(xué)管理學(xué)院田田2006.9公司法律實(shí)務(wù)公司法律實(shí)務(wù)研討班1目錄引言第一講、公司糾紛與司法救濟(jì)第二講、公司設(shè)立糾紛與司法救濟(jì)第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)第五講、公司法人格否定訴訟及其司法運(yùn)作第六講、股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛及其救濟(jì)第七講、董事經(jīng)理責(zé)任糾紛與司法救濟(jì)第八講、公司清算糾紛及其司法救濟(jì)目錄引言2引言依法設(shè)立與依法經(jīng)營是各國企業(yè)產(chǎn)生與運(yùn)行的通則中國的企業(yè)立法是個(gè)龐雜的體系------不同所有制、城鄉(xiāng)之別、中外之別：全民所有制企業(yè)法、城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例、鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例、私營企業(yè)暫行條例；個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法、合伙企業(yè)法、公司法（依出資人責(zé)任形式劃分）；中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外資企業(yè)法公司法是企業(yè)法體系中最為重要的組成部分中國公司立法的多源性中國公司法所規(guī)范的公司形式：有限責(zé)任公司（包括國有獨(dú)資公司、一人公司，例如到今年7月10日，合肥市“一人公司”注冊(cè)總數(shù)已達(dá)到240余戶）、股份有限公司復(fù)式公司形式：企業(yè)集團(tuán)（關(guān)聯(lián)企業(yè)）,截至2005年底，安徽省納入統(tǒng)計(jì)調(diào)查范圍的企業(yè)集團(tuán)共有204家。中國的國有企業(yè)改制引言依法設(shè)立與依法經(jīng)營是各國企業(yè)產(chǎn)生與運(yùn)行的通則3引言

1993年《公司法》實(shí)施十余年后，中國市場(chǎng)已經(jīng)從制定《公司法》時(shí)行政因素占主導(dǎo)地位轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌?chǎng)化力量逐步占主導(dǎo)位置，《公司法》已經(jīng)不能適應(yīng)市場(chǎng)發(fā)展的需要，修訂公司法成為全社會(huì)的聲音。2006年1月1日實(shí)施的新《公司法》經(jīng)刪改、增減、修改所涉及到的條文占原公司法條文總數(shù)的近三分之二。有專家評(píng)價(jià)修改后的公司法確實(shí)是21世紀(jì)最先進(jìn)的公司法，不僅是借鑒和引進(jìn)了各國公司法行之有效的最先進(jìn)的公司法制度和規(guī)則，同時(shí)這些制度和規(guī)則使我們最大限度的適應(yīng)了中國現(xiàn)代化建設(shè)的需要。由于經(jīng)濟(jì)是在不斷發(fā)展的，《公司法》仍然存在需要完善之處這次修改公司法時(shí)注意到公司利益及其相關(guān)利益的平衡，不僅在制度規(guī)則上有很大變化，也在立法理念和立法政策上有很大轉(zhuǎn)變，關(guān)注公司法理念、立法政策的變化對(duì)認(rèn)識(shí)公司法具體制度的修改有著很重要的意義。引言4引言

新《公司法》的八大改動(dòng)1.設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司“門檻”雙雙降低2.健全董事制度避免“一言堂”3.股東有權(quán)決定公司“去留”4.“一人公司”寫入法律5.設(shè)專節(jié)完善上市公司治理結(jié)構(gòu)6.為國有獨(dú)資公司深入改革提供制度支持7.有限責(zé)任公司故意“不分紅”可能被起訴8.中介機(jī)構(gòu)弄虛作假將承擔(dān)賠償責(zé)任引言5引言公司的社會(huì)責(zé)任公司是以追求利益最大化為目的還是要承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，這是從20世紀(jì)30年代開始一直爭(zhēng)論到今天的話題新《公司法》要求公司在追求股東價(jià)值最大化的同時(shí)，也要采取措施維護(hù)公司非股東利益相關(guān)者的利益，即強(qiáng)化了公司的社會(huì)責(zé)任。其第5條規(guī)定：“公司從事經(jīng)營活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德，誠實(shí)守信，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任?！痹撘?guī)定打破了傳統(tǒng)公司法以公司的營利性為其唯一價(jià)值取向的做法。2005年12月，由國資委中國企業(yè)改革與發(fā)展研究會(huì)發(fā)起設(shè)立的中國企業(yè)社會(huì)責(zé)任聯(lián)盟在北京成立2006年2月，《中國公司責(zé)任報(bào)告編制大綱(草案)》、《中國公司責(zé)任評(píng)價(jià)辦法(草案)》在“企業(yè)、公司責(zé)任與軟競(jìng)爭(zhēng)力峰會(huì)”上正式發(fā)布，并向全社會(huì)征求意見。這兩個(gè)草案是由商務(wù)部跨國公司研究中心、社科院世界經(jīng)濟(jì)與政治研究所聯(lián)合制定的，參照了有關(guān)國際機(jī)構(gòu)的報(bào)告模板以及30家世界著名跨國公司的公司責(zé)任報(bào)告。引言公司的社會(huì)責(zé)任6社會(huì)質(zhì)量投資者社會(huì)福利供應(yīng)商公司顧客環(huán)境資源員工世界可持續(xù)發(fā)展經(jīng)濟(jì)的

法律的文化的道德的圖一：公司社會(huì)責(zé)任理論模型社會(huì)質(zhì)量投資者社會(huì)福利供應(yīng)商公司顧客環(huán)境資源員工7政府投資者債權(quán)人供應(yīng)商公司顧客行業(yè)協(xié)會(huì)員工社區(qū)圖二：公司利益相關(guān)者理論模型政府投資者債權(quán)人供應(yīng)商公司顧客行業(yè)協(xié)會(huì)員工社區(qū)圖二：公司利8引言與英美法系以救濟(jì)和程序?yàn)橹行牟煌?，大陸法系的民事法律體系是以實(shí)體權(quán)利為中心。中國基本上可歸于大陸法系的傳統(tǒng)，其民商法理論也一樣，合法利益的損失必須先通過證實(shí)某種民事權(quán)利受到了侵犯才能獲得法律的救濟(jì)。受害人請(qǐng)求保護(hù)的利益，必須構(gòu)成權(quán)利的內(nèi)容和利益，或至少與受法律保護(hù)的權(quán)利有密切聯(lián)系。

引言9引言——權(quán)利救濟(jì)的途徑認(rèn)識(shí)法律程序具有獨(dú)立價(jià)值和解（當(dāng)事人之間）調(diào)解（仲裁與訴訟之外，由第三人主持）商事仲裁（準(zhǔn)司法性救濟(jì)）民事訴訟（司法性救濟(jì)）

引言——權(quán)利救濟(jì)的途徑10法院行使應(yīng)訴管轄權(quán)例2000年中國Ａ公司與美國Ｂ公司簽訂一份買賣合同，合同中仲裁條款規(guī)定：“因履行本合同發(fā)生的爭(zhēng)議，由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，在中國北京由中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁，其決對(duì)雙方具有終裁的約束力”。2001年１月，雙方就貨物質(zhì)量問題發(fā)生爭(zhēng)議，Ａ公司要提起仲裁，但又不愿意在北京進(jìn)行仲裁。雙方經(jīng)協(xié)商又簽訂了一份在中國國際經(jīng)貿(mào)仲裁委員會(huì)上海分會(huì)仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議簽訂后不久，Ａ公司向上海市中級(jí)法院提起訴訟，未向法院說明約定仲裁的情況，法院也因合同中原來的仲裁條款印制不清而未發(fā)現(xiàn)雙方的仲裁意思。法院受理該案后，向Ｂ公司送達(dá)了訴狀副本，Ｂ公司在規(guī)定期限內(nèi)向法院遞交了答辯狀。法院行使應(yīng)訴管轄權(quán)例2000年中國Ａ公司與美國Ｂ公司簽訂一份11法院行使應(yīng)訴管轄權(quán)例法院經(jīng)過審理，判決Ｂ公司敗訴。Ｂ公司不服，在規(guī)定期限內(nèi)向上海市高級(jí)法院上訴，上訴理由是：當(dāng)事人之間有仲裁協(xié)議，法院無權(quán)管轄，請(qǐng)求宣布該判決無效。⑴分析本案中仲裁協(xié)議的有關(guān)情況。⑵Ａ公司是否有權(quán)向法院起訴？Ｂ公司是否有權(quán)拒絕在法院應(yīng)訴？請(qǐng)說明理由。⑶Ｂ公司的答辯導(dǎo)致了什么結(jié)果？上海市中級(jí)法院受理本案是否合法？⑷上海市高級(jí)法院是否會(huì)支持Ｂ公司的上訴請(qǐng)求？法院行使應(yīng)訴管轄權(quán)例法院經(jīng)過審理，判決Ｂ公司敗訴。Ｂ公司不服12應(yīng)訴上海高院提起上訴提起訴訟上海中院仲裁協(xié)議2001.1（仲裁條款）中國A公司美國B公司二審一審買賣合同（2000）法院行使應(yīng)訴管轄權(quán)例圖示應(yīng)訴上海高院提起上訴提起訴訟上海中院仲裁協(xié)議2001.1（仲13第一講、公司糾紛與司法救濟(jì)

一、公司利益沖突分析㈠公司參與人之間的利益博弈格局1、股東（公司發(fā)起人）與公司之間的利益沖突關(guān)系2、董事、經(jīng)理人員與股東、公司和債權(quán)人的利益沖突關(guān)系3、債權(quán)人與股東之間利益沖突的防范措施4、股東之間的利益沖突例：2006年8月15日，朗訊科技訴前任高管陳先生拖欠個(gè)人所得稅一案在上海市第一中級(jí)人民法院開庭（陳先生在職期間，公司先后為墊付了34筆個(gè)人所得稅，共計(jì)人民幣139萬余元）

第一講、公司糾紛與司法救濟(jì)一、公司利益沖突分析14第一講、公司糾紛與司法救濟(jì)一、公司利益沖突分析㈡利益沖突與公司法的制度安排1、股東與公司--資本三原則（法定資本、資本不變、資本維持）、有限責(zé)任原則2、董事、經(jīng)理與股東和債權(quán)人--誠信義務(wù)原則、經(jīng)營判斷原則3、股東與債權(quán)人--有限責(zé)任原則、資本三原則4、股東與股東之間--資本多數(shù)決原則、股東平等原則補(bǔ)充例：2006年8月9日下午，合肥“眾成房產(chǎn)”案在合肥市蜀山區(qū)法院作出一審判決，李淮南、衛(wèi)曉燕夫婦因構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪、虛假出資罪和合同詐騙罪，數(shù)罪并罰，分別被判處有期徒刑18年和12年，并分別判處罰金40萬元和26萬元。例：伙同他人非法集資6800多萬元，詐騙3000多萬元的沈陽龍界商貿(mào)有限公司董事長(zhǎng)孟凡輝，2005年12月10日被押赴刑場(chǎng)執(zhí)行死刑。現(xiàn)代法律責(zé)任制度由民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任構(gòu)成第一講、公司糾紛與司法救濟(jì)一、公司利益沖突分析15第一講、公司糾紛與司法救濟(jì)一、公司利益沖突分析㈢利益沖突的制度約束機(jī)制1、內(nèi)部制衡機(jī)制--公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)2、外部校正機(jī)制--公力的合理干預(yù)（1）行政干預(yù)與監(jiān)督（2）司法救濟(jì)

補(bǔ)充2005年10月20日

第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)消息：科龍三朝董事會(huì)成員集體領(lǐng)罰顧雛軍被罰20萬元，中國證監(jiān)會(huì)對(duì)科龍電器原董事會(huì)成員的行政處罰決定已經(jīng)作出，近日即將公布，處罰范圍包括目前尚在任以及離任的董事，證監(jiān)會(huì)對(duì)每個(gè)責(zé)任人處以3萬~20萬元不等的罰款。2006年7月，科龍電器發(fā)布公告稱，公司已收到中國證監(jiān)會(huì)處罰決定書。中國證監(jiān)會(huì)對(duì)科龍電器處以60萬元罰款，對(duì)顧雛軍給予警告并處以30萬元罰款；而對(duì)其他董事會(huì)成員及相關(guān)負(fù)責(zé)人也給予相應(yīng)處罰。2006年6月29日通過的刑法新修正案刑法新修正案70%內(nèi)容涉及經(jīng)濟(jì)犯罪及其刑懲其中規(guī)定，"依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，或者對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。"第一講、公司糾紛與司法救濟(jì)一、公司利益沖突分析16第一講、公司糾紛與司法救濟(jì)一、公司利益沖突分析補(bǔ)充：“辨訴交易”或“認(rèn)罪討價(jià)還價(jià)”例2005年12月29日中國日?qǐng)?bào)網(wǎng)站消息：安然公司前首席會(huì)計(jì)師理查德·考西12月28日承認(rèn)了證券欺詐的罪名，并同意協(xié)助指控安然的創(chuàng)始人肯尼思·萊和前首席執(zhí)行官斯基林，以換取較輕的判刑。據(jù)美聯(lián)社報(bào)道，根據(jù)考西與控方達(dá)成的認(rèn)罪協(xié)議，他將接受7年監(jiān)禁，并將向政府交納125萬美元的罰款。他將沒有權(quán)利要求減刑，不過如果政府對(duì)他的合作感到滿意，可以要求法院將監(jiān)禁時(shí)間縮短為5年。他將在2006年4月21日被正式宣判。根據(jù)美國法律，證券欺詐的罪名最高可以被判10年監(jiān)禁，外加100萬美元罰款或兩倍于非法所得的罰款。在控辯協(xié)議中，考西承認(rèn)自己與安然公司其他高級(jí)管理人員發(fā)布了各種虛假的報(bào)表。自從2004年遭到正式指控以來，萊、斯基林和考西三人組成了聯(lián)合辯護(hù)陣線。他們?cè)ㄓ?006年1月17日就欺詐等罪名一起受審。不過，考西最新達(dá)成的認(rèn)罪協(xié)議使萊和斯基林多了一個(gè)對(duì)手，少了一個(gè)盟友。在考西達(dá)成認(rèn)罪協(xié)議以后，法官批準(zhǔn)了萊和斯基林的辯護(hù)律師的請(qǐng)求，把兩人的案件審理推遲兩周進(jìn)行，也就是在2006年1月30日進(jìn)行。第一講、公司糾紛與司法救濟(jì)一、公司利益沖突分析17第一講、公司糾紛與司法救濟(jì)二、司法救濟(jì)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法誰（原告或申請(qǐng)人）可以向誰（被告或被申請(qǐng)人）提出何種請(qǐng)求（訴訟請(qǐng)求或仲裁請(qǐng)求）其法律依據(jù)何在（請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)）第一講、公司糾紛與司法救濟(jì)18作為權(quán)利救濟(jì)要件的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)A公司B公司（股東1）C公司（股東2）D公司買賣合同1、B公司如果以A、D公司合同無效為由請(qǐng)求法院予以解除的話，因不具備訴訟主體資格而會(huì)被駁回訴訟2、B公司如果以A、D公司惡意串通損害第三人利益為由起訴則具有訴權(quán)作為權(quán)利救濟(jì)要件的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)A公司B公司（股東1）C公司（股19第一講、公司糾紛與司法救濟(jì)三、訴的類別根據(jù)訴訟請(qǐng)求內(nèi)容的不同，訴主要分為三類：（見教材71頁“訴的類型”）㈠給付之訴是原告請(qǐng)求法院判令被告履行一定民事義務(wù)的訴。根據(jù)訴訟請(qǐng)求的給付內(nèi)容不同，給付之訴可以分為實(shí)物給付之訴和行為給付之訴。實(shí)物給付之訴，是指請(qǐng)求法院判令被告履行交付一定物品的義務(wù)的訴，又可分為特定給付之訴和種類物之訴；行為給付之訴，是指請(qǐng)求法院判令被告履行一定行為（包括作為和不作為）的訴第一講、公司糾紛與司法救濟(jì)三、訴的類別20第一講、公司糾紛與司法救濟(jì)三、訴的類別㈡確認(rèn)之訴是指原告請(qǐng)求法院確認(rèn)其與被告之間是否存在或不存在某種民事法律關(guān)系的訴。按照原告的目的可以分為肯定的確認(rèn)之訴和否定的確認(rèn)之訴。其訴訟標(biāo)的是原告在訴訟中聲明的一定權(quán)利或法律關(guān)系是否存在的權(quán)利主張（法律上的主張）。該權(quán)利或法律關(guān)系的主張是由實(shí)體法上的權(quán)利和法律關(guān)系所決定。例如股東資格確認(rèn)之訴㈢變更之訴是指請(qǐng)求法院依法變更或消滅某種民事法律關(guān)系的訴，例如股東會(huì)瑕疵決議撤銷之訴第一講、公司糾紛與司法救濟(jì)三、訴的類別21第二講、公司設(shè)立糾紛與司法救濟(jì)一、設(shè)立中公司相關(guān)糾紛（教材27頁例）㈠設(shè)立中公司的法律地位1.認(rèn)清本案的基本事實(shí)及當(dāng)事人1995年簽合同時(shí)E公司仍屬設(shè)立中公司（是擬成立的E公司的前身），尚未取得公司法人資格，只享有有限的人格

1997年E公司成立存在兩個(gè)實(shí)體法律關(guān)系⑴E公司設(shè)立時(shí)的出資人A、B、C、D四公司

⑵建筑工程施工承包合同的當(dāng)事人A公司與F公司第二講、公司設(shè)立糾紛與司法救濟(jì)一、設(shè)立中公司相關(guān)糾紛（教材222第二講、公司設(shè)立糾紛與司法救濟(jì)一、設(shè)立中公司相關(guān)糾紛（教材27頁例）2.設(shè)立中公司權(quán)利義務(wù)及法律責(zé)任的歸屬糾紛產(chǎn)生的原因：Ｆ公司依約履行了土建工程施工義務(wù)；A公司沒有按照約定支付全部工程款，E公司支付了部分工程款，仍未全部支付本案的訴訟關(guān)系當(dāng)事人原告F公司；被告A公司；第三人E公司設(shè)立中公司的法律責(zé)任一般視其能否成立而作不同處理第二講、公司設(shè)立糾紛與司法救濟(jì)一、設(shè)立中公司相關(guān)糾紛（教材223例：設(shè)立中公司法律地位的糾紛1995年初，A、B、C、D四公司商議設(shè)立E公司，共同制定了《E公司章程》。由于E公司尚未取得企業(yè)法人資格，故對(duì)該公司既定的經(jīng)營項(xiàng)目-遠(yuǎn)東批發(fā)市場(chǎng)的建筑工程，由A公司包給F公司承建，雙方于1995年5月2日簽訂了《建筑工程施工承包合同》。合同約定F公司以包工包料方式承包整個(gè)批發(fā)市場(chǎng)的土建工程。合同約定F公司以包工包料方式承包整個(gè)批發(fā)市場(chǎng)的土建工程。合同簽訂后，F(xiàn)公司即進(jìn)行施，工程竣工驗(yàn)收合格，經(jīng)建設(shè)部門核定，工程總造價(jià)為6億元。A公司共向F公司支付工程款4億元。E公司于1997年7月25日成立，取得法人資格。E公司欠后向F公司支付了工程款4000萬元。尚欠工程款1.6億元，經(jīng)F公司多次催收未果，F(xiàn)公司于1997年8月將A公司作為被告向人民法院提起訴訟，在訴訟過程中，E公司以第三人身份參加訴訟。剩余的工程款由哪家公司支付？理由如何？例：設(shè)立中公司法律地位的糾紛24E公司設(shè)立期間（訴訟第三人）成立后D公司A公司（被告）B公司C公司F公司（原告）建筑工程施工承包合同設(shè)立中公司法律地位的糾紛例圖示E公司設(shè)立期間D公司A公司（被告）B公司C公司F公司（原告）25第二講、公司設(shè)立糾紛與司法救濟(jì)一、設(shè)立中公司相關(guān)糾紛（教材27頁案例1）3.公司設(shè)立人的責(zé)任與合同相對(duì)性有沖突本案的特殊之處是，A公司是為擬設(shè)立E公司的利益簽約，它并非是工程所有人，如果讓其承擔(dān)全部責(zé)任顯然有悖公平；E公司作為工程合同的第三人，如果讓它承擔(dān)責(zé)任，就突破了合同的相對(duì)性原則依合同法第286條有關(guān)“特別債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)”之規(guī)定，發(fā)包人逾期不支付價(jià)款的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)或申請(qǐng)法院將該工程依法拍賣，就工程折價(jià)或拍賣所得價(jià)款優(yōu)先受償

什么是合同的相對(duì)性？設(shè)立中公司的法律責(zé)任怎樣承擔(dān)？本案屬于哪種糾紛類型？第二講、公司設(shè)立糾紛與司法救濟(jì)一、設(shè)立中公司相關(guān)糾紛（教材226出資瑕疵例

教材33頁案例31998年A公司與B公司計(jì)劃共同組建一家汽車制造公司。雙方簽訂公司章程，根據(jù)章程規(guī)定，雙方各占投資總額的50%。公司注冊(cè)資本為1500萬元，A公司出資750萬元，出資形式是：“提供工廠建設(shè)用地和部分現(xiàn)有廠房配套設(shè)施以及生活設(shè)施，提供部分流動(dòng)資金?！彪p方在之后簽署的《繳資和作價(jià)協(xié)議》對(duì)A公司用作出資的“廠房建設(shè)用地”作價(jià)人民幣380.16萬元。在汽車制造公司成立后，陸續(xù)有C、D兩公司加入，股權(quán)比例因此變?yōu)樗墓靖髡?5%。1999年8月，土地管理部門將包含汽車制造公司所使用地塊在內(nèi)的國有土地使用權(quán)證頒發(fā)給A公司，并作為A公司的資產(chǎn)整合上市（上交所）。2000年4月24日，A公司與汽車制造公司就公司所使用土地的有償使用及付費(fèi)簽訂協(xié)議。2001年3月，除A公司以外的其他三方股東均以A公司未將土地使用權(quán)過戶到公司并收取土地有償使用費(fèi)為由，認(rèn)為A公司出資不到位，向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)提請(qǐng)仲裁，要求A公司承擔(dān)出資不到位的違約責(zé)任，返還歷年所獲分紅3000余萬，并要求裁決A公司將用做出資的廠房、建筑物所有權(quán)及相應(yīng)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移到公司名下。

出資瑕疵例教材33頁案例327例：出資不實(shí)糾紛

1995年10月，李某、張甲、王某、郝某、付某及張乙(下稱六股東)共同出資籌辦A公司，當(dāng)時(shí)除李某外其他五股東均未按公司章程規(guī)定足額交納股金，而是以A公司名義存入某市建行房地產(chǎn)信貸部96580元，該信貸部卻為A公司出具了50萬元的存款證明。在此基礎(chǔ)上，某會(huì)計(jì)師事務(wù)所為A公司出具了注冊(cè)資金為50萬元的驗(yàn)資報(bào)告。隨后，A公司領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營范圍為金融信息咨詢服務(wù)。1998年10月A公司因未按規(guī)定參加工商年檢而被工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。A公司經(jīng)營期間與宋某簽訂了“投資協(xié)議”，為其代理期貨交易，為此宋某先后向A公司投入資金50萬元，協(xié)議期滿后A公司未履行協(xié)議，宋某遂以A公司設(shè)立瑕疵、出資不實(shí)、拒不履行協(xié)議及虛假驗(yàn)資為由，將會(huì)計(jì)師事務(wù)所、A公司六股東告上法庭，要求償還原告本息633800元。一審法院后應(yīng)第一被告某會(huì)計(jì)師事務(wù)所的請(qǐng)求將建行追加為被告。該建行認(rèn)為自己既無驗(yàn)資資格又未出具驗(yàn)資報(bào)告，不應(yīng)成為本案被告。一審法院判決六股東對(duì)A公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算，以清算后資產(chǎn)清償所欠宋某50萬元款項(xiàng)；張甲等五股東在各自出資不足的范圍內(nèi)按比例對(duì)宋某承擔(dān)清償責(zé)任，六股東互負(fù)連帶清償責(zé)任；建行在403420元范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。二審最后判決，建行對(duì)六股東應(yīng)當(dāng)清償而未清償?shù)牟糠衷谔摷僮C明403420元的范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任，一審的其他判決予以維持分析本案中存在的法律糾紛與解決辦法。補(bǔ)充例：2006年8月9日，合肥“眾成房產(chǎn)”案在合肥市蜀山區(qū)法院作出一審判決，李淮南、衛(wèi)曉燕夫婦因構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪、虛假出資罪和合同詐騙罪，分別被判處有期徒刑18年和12年，并分別判處罰金40萬元和26萬元。

例：出資不實(shí)糾紛1995年10月，李某、張甲、王某、郝28被吊銷營業(yè)執(zhí)照-A公司

李某-被告（足額出資）張甲-被告王某-被告郝某-被告付某-被告張乙-被告某市建行-被告存款證明某會(huì)計(jì)師事務(wù)所-第一被告驗(yàn)資報(bào)告宋某（原告）投資協(xié)議登記部門虛假出資、虛假證明、代理投資合同糾紛出資不實(shí)糾紛例圖示被吊銷營業(yè)執(zhí)照-A公司李某-被告張甲-被告王某-被告郝29第二講、公司設(shè)立糾紛與司法救濟(jì)三、公司設(shè)立不能糾紛（教材47頁案例7）基本案情：青花股份有限公司發(fā)起人在招股說明書中承諾自2002日3月1日至2002年5月1日止，3個(gè)月內(nèi)首批向社會(huì)公開募集資金五千萬元后，召開公司創(chuàng)立大會(huì)；但在按期募足資金后，發(fā)起人拖延至2002年6月5日仍未發(fā)出召開公司創(chuàng)立大會(huì)通知，引起糾紛，認(rèn)股人訴至人民法院請(qǐng)求返還所繳股款加算銀行利息。認(rèn)股人的訴訟請(qǐng)求為何能夠獲得法院支持？注意：認(rèn)股人在公司成立之前尚不是股東第二講、公司設(shè)立糾紛與司法救濟(jì)三、公司設(shè)立不能糾紛（教材4730例：公司設(shè)立不能糾紛青花股份有限公司發(fā)起人在招股說明書中承諾自2002年3月1日至2002年5月1日止，3個(gè)月內(nèi)首批向社會(huì)公開募集資金5千萬元后召開公司創(chuàng)立大會(huì)。但該公司發(fā)起人在按期募足資金后，拖延至2002年6月5日仍未發(fā)出召開公司創(chuàng)立大會(huì)通知，認(rèn)股人要求發(fā)起人按所認(rèn)購的股金加算銀行利息予以返還。而公司發(fā)起人認(rèn)為公司按期募足了股份，目前正在積極籌備召開公司創(chuàng)立大會(huì)，認(rèn)股人的要求不僅有違股金不可抽回的法律規(guī)定，而且這一行為將直接導(dǎo)致公司因未按期募足資金而不能成立，致發(fā)起人遭受較大的經(jīng)濟(jì)損失，不同意認(rèn)股人的要求。雙方幾經(jīng)協(xié)商未達(dá)成一致，訴至人民法院。經(jīng)審理，人民法院判決青花股份有限公司的發(fā)起人按認(rèn)股人所繳股款加算銀行利息在判決生效后10日內(nèi)予以一次性退還并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。本案是發(fā)起人違反以募集方式設(shè)立股份有限公司程序而導(dǎo)致公司不能設(shè)立的典型案例公司設(shè)立不能在實(shí)踐中主要由于以下原因引發(fā)：資本沒有籌足、不符合《公司法》規(guī)定的公司成立要件、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會(huì)、創(chuàng)立大會(huì)做出不設(shè)立公司的決議

例：公司設(shè)立不能糾紛31公司設(shè)立不能例公司未予登記（教材34頁案例4）1998年藍(lán)天公司、寶寶服裝廠和紅花服裝廠準(zhǔn)備出資成立一家有限責(zé)任公司，從事服裝生產(chǎn)。三家投資企業(yè)設(shè)立了公司章程，并共同出資80萬元人民幣。其中藍(lán)天公司以注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)作為出資，價(jià)值20萬元人民幣。寶寶服裝廠以一項(xiàng)專利技術(shù)和三臺(tái)機(jī)器設(shè)備出資，分別作價(jià)為20萬元人民幣和20萬人民幣，紅花服裝廠以商譽(yù)作價(jià)10萬人民幣出資并另行出資10萬元人民幣流動(dòng)資金。章程簽訂時(shí)，寶寶服裝廠的專利技術(shù)尚處于申請(qǐng)之中，后被其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手德眾公司向?qū)＠稚暾?qǐng)予以撤銷。專利被撤銷后，藍(lán)天公司也拒絕將其出資的商標(biāo)權(quán)利過戶給擬成立的公司，而紅花服裝廠則干脆拒絕履行其出資義務(wù)。其后，三個(gè)股東各指定一名代表向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，但未予登記。原《公司法》第24條第2款明文規(guī)定：“以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的20%，國家對(duì)采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。"公司設(shè)立不能例公司未予登記（教材34頁案例4）32青花股份有限公司（籌）未按期召開創(chuàng)立大會(huì)公司發(fā)起人-被告公司認(rèn)股人-原告例：公司設(shè)立不能糾紛圖示青花股份有限公司（籌）未按期召開創(chuàng)立大會(huì)公司發(fā)起人-被告公司33第二講、公司設(shè)立糾紛與司法救濟(jì)三、公司設(shè)立不能糾紛公司設(shè)立不能的原因：未募足資本；違反法定條件；發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會(huì)；創(chuàng)立大會(huì)作出不設(shè)立公司的決議公司設(shè)立不能請(qǐng)求權(quán)的類型公司債權(quán)人對(duì)所有發(fā)起人的普通債權(quán)請(qǐng)求權(quán)出資人或認(rèn)股人對(duì)所有發(fā)起人的返還出資或所認(rèn)股款及其支付利息請(qǐng)求權(quán)發(fā)起人的責(zé)任是一種特殊責(zé)任：發(fā)起人承擔(dān)的是無過錯(cuò)責(zé)任；發(fā)起人之間承擔(dān)連帶責(zé)任公司設(shè)立不能請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)公司法第79條第二講、公司設(shè)立糾紛與司法救濟(jì)三、公司設(shè)立不能糾紛34第二講、公司設(shè)立糾紛與司法救濟(jì)四、公司成立無效糾紛（教材51頁案例8）基本案情：劉某以30萬贓款辦一甲公司，并隱瞞其子年齡使其成為公司另一股東，完成該公司設(shè)立登記。劉某對(duì)外宣稱該公司歸其外甥所有并實(shí)際由其外甥經(jīng)營。1997年4月其外甥與南京東南公司簽訂購買其復(fù)印設(shè)備的合同。1997年9月劉某與其妻離婚后與周某結(jié)婚。2001年6月劉某將其子的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給周某，并將公司資金54萬轉(zhuǎn)移至其個(gè)人帳戶。2001年8月，劉某受賄事發(fā)，其外甥攜公司款50萬逃逸。東南公司于2001年9月訴至法院，要求公司支付貨款，并承擔(dān)違約責(zé)任東南公司的訴訟請(qǐng)求能否得到滿足？本案中的公司存在成立無效的原因，如何處理？本案中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是否有效？導(dǎo)致公司成立無效的原因有哪些？公司成立無效是指已獲準(zhǔn)登記的公司由于其設(shè)立時(shí)不可補(bǔ)正的瑕疵在事實(shí)上不具備法人資格而被有權(quán)機(jī)關(guān)依法認(rèn)定其自始不成立。第二講、公司設(shè)立糾紛與司法救濟(jì)四、公司成立無效糾紛（教材5135公司設(shè)立無效例甲公司劉某劉某之子劉某外甥東南公司買賣合同公司設(shè)立無效例甲公司劉某劉某之子劉某外甥東南公司買賣合同36第二講、公司設(shè)立糾紛與司法救濟(jì)五、公司設(shè)立中的欺詐糾紛（教材58頁案例9）1999年6月，朱某與劉某、周某協(xié)議設(shè)立一有限責(zé)任公司，簽訂出資本人協(xié)議和公司章程后，指定由朱某具體辦理公司設(shè)立事宜。朱某私自以個(gè)人帳戶替代擬設(shè)立公司的帳戶，劉某、周某打到該帳戶的30萬的出資被朱某提取后逃逸。劉某、周某發(fā)現(xiàn)朱某根本沒辦理公司登記手續(xù)后，遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案公司設(shè)立中的欺詐糾紛處理欺詐行為無效的認(rèn)定受害人的財(cái)產(chǎn)返還請(qǐng)求權(quán)行為人的刑事責(zé)任第二講、公司設(shè)立糾紛與司法救濟(jì)五、公司設(shè)立中的欺詐糾紛（教材37第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)一、股東權(quán)及其分類公司法第4條關(guān)于“公司股東依法享有資產(chǎn)受益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利”的規(guī)定，是對(duì)股東權(quán)的高度概括自益權(quán)是指股東以從公司獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的的權(quán)利或者股東以自己的利益為目的而行使的權(quán)利共益權(quán)是指股東以參與公司的經(jīng)營為目的的權(quán)利或者股東為自己利益的同時(shí)兼為公司利益而行使的權(quán)利（見教材94頁）股東權(quán)糾紛的類別（案由）169、股票交付請(qǐng)求權(quán)糾紛；170、股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛；1、優(yōu)先認(rèn)購權(quán)糾紛；171、股東會(huì)議表決權(quán)糾紛；172、公司知情權(quán)糾紛；173、公司盈余分配權(quán)糾紛；174、公司剩余財(cái)產(chǎn)分配糾紛；175、公司決議侵害股東權(quán)糾紛；176、股東會(huì)議召集權(quán)糾紛

新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)不同于優(yōu)先股第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)一、股東權(quán)及其分類38第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)

一、股東權(quán)及其分類1、公司股權(quán)的形成、性質(zhì)、類別與行使形成有限責(zé)任公司的股權(quán)表現(xiàn)為公司股東的出資；股份有限公司的股權(quán)表現(xiàn)為等額的股份。股權(quán)只是從權(quán)利角度而言的，股東對(duì)公司也負(fù)有一定的義務(wù)。類別第4條：公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。股東自益權(quán)：第34（知情權(quán)是股東行使一系列權(quán)利的前提和手段）、35、72（使股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由更具有彈性）、75（退股權(quán)）、76（股權(quán)繼承）、183（解散公司訴權(quán)：公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司）條等股東共益權(quán)：第43、106（累積投票權(quán)）、152（股東代表訴訟）條等自益權(quán)多屬于非固有權(quán)，非固有權(quán)又稱法定股權(quán)或者不可剝奪股權(quán)，是指公司法賦予股東享有的，不得以公司章程或者股東會(huì)決議予以剝奪或者限制的權(quán)利。共益權(quán)多屬于固有權(quán)，固有權(quán)又稱非法定股權(quán)或者不可剝奪股權(quán)，是指非由公司法直接賦予的，可由公司章程或股東會(huì)議予以剝奪或者限制的權(quán)利。

第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)

一、股東權(quán)及其分類39第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)

一、股東權(quán)及其分類1、公司股權(quán)的形成、性質(zhì)、類別與行使行使股東以所持股權(quán)作為行使權(quán)利的依據(jù)；股東需要依法行使股權(quán)股東會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。-第43、104條第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)

一、股東權(quán)及其分類40第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)

股權(quán)（社員權(quán)）自益權(quán)共益權(quán)股息分配請(qǐng)求權(quán)新股認(rèn)購（優(yōu)先）權(quán)股份收購請(qǐng)求權(quán)剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)股東會(huì)議參加權(quán)表決權(quán)選舉權(quán)與被選舉權(quán)股東會(huì)決議撤銷訴權(quán)股東會(huì)決議無效訴權(quán)董事會(huì)決議無效或撤銷的訴權(quán)股東會(huì)召集請(qǐng)求權(quán)一、股東權(quán)及其分類新《公司法》是一部強(qiáng)化投資人信心的護(hù)權(quán)型公司法股東的權(quán)利意識(shí)漸趨成熟

1、股權(quán)的形成、性質(zhì)、類別與行使-續(xù)第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)

股權(quán)自益權(quán)共益權(quán)股息分配請(qǐng)求權(quán)新股41第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)二、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的司法救濟(jì)⑴訴的類型新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)確權(quán)之訴是受侵害股東要求法院確認(rèn)自己的新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)，屬于確權(quán)之訴⑵案由作者認(rèn)為“優(yōu)先認(rèn)購權(quán)糾紛”的案由可適用于股份轉(zhuǎn)讓和公司發(fā)行新股兩種情況下發(fā)生的優(yōu)先認(rèn)購糾紛⑶當(dāng)事人認(rèn)定（原告與被告的確定）本訴訟的主體是新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)受到侵害的股東（作為原告）和作出這一股東大會(huì)決議的公司（成為被告）。除非股東提起派生訴訟時(shí)能夠以其他股東為被告，否則不能以實(shí)際操縱股東大會(huì)侵害其權(quán)益的其他股東為被告；另外，如果受侵害股東超過10人以上，可以適用代表人訴訟程序，選出代表人參加訴訟有限責(zé)任公司股東的優(yōu)先認(rèn)繳出資權(quán)也與本案一樣受到保護(hù)第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)二、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的司法救濟(jì)42例：新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)糾紛二、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的司法救濟(jì)

（教材67頁案例1）德眾股份有限公司成立于1994年，其大股東A公司持有公司20％的股份，第二大股東為B公司，第三大股東為C公司，持股比例分別為15％和10％。德眾公司于1998年在上海交易所上市。德眾公司于1999年6月27日決定增發(fā)新股，股東大會(huì)就該事項(xiàng)做出決議。B公司與C公司合謀奪取A對(duì)公司的控制權(quán)。在B公司與C公司的聯(lián)合操縱下，股東大會(huì)決議規(guī)定，公司增發(fā)新股100萬股，其中A公司按其持股比例的1％享有新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，B公司和C公司按其持股比例的2％享有新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，優(yōu)先認(rèn)購股票的價(jià)格為正常價(jià)格的80％。最后B公司順利以低價(jià)取得德眾公司控制權(quán)，并改組公司董事會(huì)，實(shí)際控制了該公司。并通過對(duì)公司董事會(huì)的控制阻撓A公司主張自己的新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，使A喪失對(duì)公司的控制權(quán)。A公司以自己名義向法院提起訴訟，以其優(yōu)先認(rèn)購權(quán)受到侵犯為由，請(qǐng)求法院判決股東大會(huì)決議無效，并請(qǐng)求B公司和C公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

例：新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)糾紛二、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的司法救濟(jì)（教材643德眾股份有限公司A公司20％按持股比例1％新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)B公司15％按持股比例2％新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)C公司10％按持股比例2％新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)股東大會(huì)決議新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)糾紛例圖示德眾股份有限公司A公司20％B公司15％C公司10％股東大會(huì)44第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)三、公司贏余分配權(quán)的司法救濟(jì)

（教材74頁案例2）原告祁衛(wèi)國是被告上海中企建筑裝飾工程有限公司在職職工。1995年，被告設(shè)立職工持股會(huì)。原告以每股1元出資加上被告先后送股共持有10920股；2000年度按25％分紅；2000年1月13日，職工持股會(huì)作出《職工持股會(huì)管理辦法》的補(bǔ)充規(guī)定，其第四條規(guī)定了幾種連續(xù)6個(gè)月不能堅(jiān)持正常上班者，所持股份按原值（每股1元）全額退出。同年8月，理事會(huì)會(huì)議明確已在3月正式通知包括原告在內(nèi)的3人退股，不享有自2000年3月起的分紅，資金代為保管。但該3人不同意退股，遂以公司贏余分配權(quán)受到侵害為由訴至法院。法院認(rèn)為，原告作為持有被告內(nèi)部職工股的職工，是被告的股東。被告公司持股會(huì)將原告股份做退股處理后，并沒有和原告辦理退股手續(xù)，故退股不能成立。且股東在公司登記后，不得抽回出資，因此被告以原告連續(xù)6個(gè)月不上班為由視為原告退股并不支付股息的作法是有過錯(cuò)的，依法應(yīng)當(dāng)支付原告紅利并承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用。

⑴被告要求原告退股是否屬于侵犯了原告贏余分配權(quán)的行為？⑵法院的判決理由能否成立？第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)三、公司贏余分配權(quán)的司法救濟(jì)（教45第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)四、股東知情權(quán)的司法救濟(jì)

（教材78頁案例3）注冊(cè)資本1000萬元的嘉悅公司由清大公司（投資額占注冊(cè)資本的49％）與北京中訊公司（投資額占注冊(cè)資本的51％）共同出資設(shè)立。中訊公司憑借其控制權(quán)，使嘉悅公司自成立以來從不定期召開股東會(huì)會(huì)議，致使清大公司在股東會(huì)會(huì)議的表決權(quán)受到侵害，長(zhǎng)期無法參與公司的決策和管理；且嘉悅公司從不向清大公司送交年度財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，致使清大公司無法了解公司的經(jīng)營狀況；同時(shí)嘉悅公司一直不向清大公司分配公司盈余。清大公司在多次交涉未果的情況下，只好起訴至法院請(qǐng)求解決

⑴清大公司主張救濟(jì)股東知情權(quán)的法律依據(jù)：《公司法》第32、110條和176條第2、3款等股東的知情權(quán)主要包括財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告查閱權(quán)、帳簿查閱權(quán)、詢問權(quán)

第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)四、股東知情權(quán)的司法救濟(jì)（教材46第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)四、股東知情權(quán)受到侵害時(shí)的救濟(jì)

1.非訴訟救濟(jì)方式⑴檢查人制度----以英國、日本為代表當(dāng)股東有證據(jù)證明公司高管人員損害其利益時(shí),可以選任有關(guān)人員對(duì)公司事務(wù)進(jìn)行調(diào)查⑵檢查令方式----股東行使知情權(quán)受阻時(shí)，可以向法院申請(qǐng)命令，法院認(rèn)為股東的主張合理時(shí)，可以發(fā)布命令，強(qiáng)制公司給予股東查閱公司有關(guān)資料和會(huì)計(jì)帳薄等的自由，股東可以持法院發(fā)布的命令，要求公司給其查閱公司的有關(guān)資料，提供相關(guān)信息第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)四、股東知情權(quán)受到侵害時(shí)的救濟(jì)47第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)四、股東知情權(quán)受到侵害時(shí)的救濟(jì)2.訴訟救濟(jì)方式--股東知情權(quán)之訴公司高管的行為嚴(yán)重侵害股東合法知情權(quán)時(shí)，股東可用自己的名義提起本訴訟。這是旨在通過法院審判的強(qiáng)制力，使股東知情權(quán)能夠得到實(shí)現(xiàn)的訴訟⑴訴的類型。此種訴訟實(shí)際是股東獲取檢查令的一種方式，是股東通過訴訟形式獲得法院的裁定書，再持裁定書強(qiáng)制行使自己的股東權(quán)。股東知情權(quán)之訴應(yīng)屬于給付之訴的范疇⑵案由。此類糾紛應(yīng)當(dāng)適用“股東知情權(quán)糾紛”的案由⑶當(dāng)事人認(rèn)定。此類訴訟的原告為權(quán)利受到侵害的股東，被告為侵害股東知情權(quán)的公司。一般認(rèn)為，除股東直接發(fā)起派生訴訟，追究董事的責(zé)任，否則董事不能列為被告，即董事不應(yīng)成為訴訟的當(dāng)事人，董事只是作為公司意志的執(zhí)行者，且判決的效力及于公司。第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)四、股東知情權(quán)受到侵害時(shí)的救濟(jì)48第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)五、公司股東會(huì)議召集權(quán)的司法救濟(jì)

（教材89頁案例5）甲有限責(zé)任公司由A、B、C、D、E五方共同出資建立。其中A占有甲公司45%股份，B占有公司25%股份，其他三位股東各占有甲公司10%股份，但并不實(shí)際從事公司經(jīng)營管理。甲公司董事會(huì)由5人組成，其中3人由A派出，2人由B派出。依甲公司章程，股東會(huì)會(huì)議由董事會(huì)召集，召開必須經(jīng)代表50%以上表決權(quán)的股東出席方為有效。甲公司在經(jīng)營過程中，在A的操縱下，公司董事會(huì)提議將部分資產(chǎn)低價(jià)出讓給其關(guān)聯(lián)企業(yè)F，遭到其他股東的強(qiáng)烈反對(duì)，并要求召開臨時(shí)股東會(huì)，就公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行表決。但董事會(huì)中A派出的董事不同意召集臨時(shí)股東會(huì)。B無奈之下自行召集并主持召開了臨時(shí)股東會(huì)，并以B、C、D、E四方股東所持有的表決權(quán)（其中B代理后三者投票）通過決議否決了董事會(huì)議案。在股東會(huì)召開之日，A既不親自參加，也不委派代表參加。A主張B無權(quán)召集臨時(shí)股東會(huì)，臨時(shí)股東會(huì)決議無效

⑴A的主張是否會(huì)獲得支持？⑵其他股東怎樣才能阻止A的行為？新法第40條第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)五、公司股東會(huì)議召集權(quán)的司法救濟(jì)49第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)五、公司股東會(huì)議召集權(quán)的司法救濟(jì)1.法院召集股東會(huì)議制度這是試圖通過司法的力量介入公司內(nèi)部運(yùn)營過程，以外力解決公司受到控制或在大股東授意下，董事會(huì)怠于履行股東會(huì)召集義務(wù)時(shí)的救濟(jì)方式2.股東會(huì)議召集權(quán)訴訟（1）訴的類型。股東向法院提起的要求公司依法召開股東會(huì)議的訴訟。其實(shí)質(zhì)是一種非訴訟程序，我國目前仍采用訴訟程序解決（2）案由。可以適用"股東會(huì)議召集權(quán)糾紛"這一案由進(jìn)行立案和審理。（3）當(dāng)事人認(rèn)定。一般是股東以公司違反公司章程或公司法規(guī)定，沒有按期召開股東會(huì)議為由，請(qǐng)求法院責(zé)令公司依章程或依法召集、召開股東會(huì)議。仍然應(yīng)以公司為被告，除非股東針對(duì)董事提起派生訴訟（4）法律依據(jù)。股東的請(qǐng)求基礎(chǔ)在于公司違反公司章程或公司法規(guī)定不按時(shí)召開股東會(huì)議。其直接的法律依據(jù)是公司章程的規(guī)定，這也是比較直接的起訴根據(jù)；如果章程規(guī)定不明確，股東可以援引公司法第43條、第104條和第105條作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)五、公司股東會(huì)議召集權(quán)的司法救濟(jì)50第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)五、新法完善了我國股東會(huì)議制度1.股東會(huì)的召集與主持的一般規(guī)則：新公司法第41、102條2.監(jiān)事會(huì)和股東召集與主持的特別規(guī)則：第41條2、3款；102條2款3.股東會(huì)通知的時(shí)限：第42、103條4.表決權(quán)的行使：第43、104條5.股東會(huì)的議事方式和表決程序：除法定外，可由章程規(guī)定第三講、股東權(quán)的司法救濟(jì)五、新法完善了我國股東會(huì)議制度51累積投票例

累積投票制在一定程度上為中小股東的代言人進(jìn)入董（監(jiān)）事會(huì)提供了保障。例如，某公司要選5名董事，公司股份共1000股，股東共10人，其中1名大股東持有510股，即擁有公司51%股份；其他9名股東共計(jì)持有490股，合計(jì)擁有公司49%的股份。若按直接投票制度，每一股有一個(gè)表決權(quán)，則控股51%的大股東就能夠使自己推選的5名董事全部當(dāng)選，其他股東毫無話語權(quán)。但若采取累積投票制，表決權(quán)的總數(shù)就成為1000×5＝5000票，控股股東總計(jì)擁有的票數(shù)為2550票，其他9名股東合計(jì)擁有2450票。根據(jù)累積投票制，股東可以集中投票給一個(gè)或幾個(gè)董事候選人，并按所得同意票數(shù)多少的排序確定當(dāng)選董事，因此從理論上來說，其他股東至少可以使自己的2名董事當(dāng)選，而控股比例超過半數(shù)的股東也最多只能選上3名自己的董事。第106條股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制。

本法所稱累積投票制，是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。

累積投票例

52分類表決制

2004年12月7日實(shí)施的《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》要求，社會(huì)公眾股東應(yīng)參與諸如增發(fā)新股、發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券、配售股份、重大資產(chǎn)重組等重大事項(xiàng)的表決。這些重大事項(xiàng)須經(jīng)全體股東大會(huì)表決通過，并經(jīng)參加表決的社會(huì)公眾股股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過，上市公司方可實(shí)施或提出申請(qǐng)。社會(huì)公眾股股東表決制度是在中國股市股權(quán)分置情形下的一項(xiàng)“過渡性措施”類別股東通常指類別股份的持有人，一般是以股東權(quán)利義務(wù)大小作為分類依據(jù)，一般分為無表決權(quán)的優(yōu)先股、普通股以及雙倍表決權(quán)的特殊股等。分類表決制度一般是指依據(jù)法律規(guī)定，對(duì)涉及類別股東重大利益的議案除了須經(jīng)股東大會(huì)通過之外，還必須另外經(jīng)過類別股東大會(huì)表決通過的制度。

類別股份的確定是一個(gè)動(dòng)態(tài)過程，它的具體范圍取決于公司議案所涉及利害關(guān)系的性質(zhì)和范圍，同時(shí)也直接取決于一國法律的特別規(guī)定。

分類表決制

53公司法中的民事責(zé)任

一、《公司法》中民事責(zé)任的主體

公司、股東、發(fā)起人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、清算組成員，承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資或者驗(yàn)證的機(jī)構(gòu)

二、《公司法》中公司的民事法律責(zé)任(一)分公司和子公司的民事責(zé)任承擔(dān)(二)公司分立后債務(wù)的責(zé)任承擔(dān)-新法第177條(三)外國分支機(jī)構(gòu)的民事法律責(zé)任的承擔(dān)-新法第196條三、《公司法》中股東的民事法律責(zé)任(一)公司股東濫用職權(quán)的賠償責(zé)任和連帶責(zé)任-新法第20條(二)公司股東出資的違約責(zé)任-新法第28條(三)公司股東出資不實(shí)的連帶責(zé)任-新法第28條(四)一人公司股東對(duì)公司債務(wù)的連帶責(zé)任-新法第64條公司法中的民事責(zé)任一、《公司法》中民事責(zé)任的主體54公司法中的民事責(zé)任

四、《公司法》中發(fā)起人的民事法律責(zé)任(一)發(fā)起人出資的違約責(zé)任-新法第84條(二)其他發(fā)起人對(duì)出資不足的連帶責(zé)任-新法第94條(三)公司不能成立時(shí)發(fā)起人的民事責(zé)任-新法第95條(四)公司成立過程中發(fā)起人過失的賠償責(zé)任五、《公司法》中治理層的民事法律責(zé)任(一)關(guān)聯(lián)交易的賠償責(zé)任-新法第21條(二)高級(jí)管理人員的賠償責(zé)任-新法第150條(三)董事對(duì)董事會(huì)決議的責(zé)任-新法第113條六、《公司法》中清算組成員的民事責(zé)任-新法第l90條七、《公司法》中中介機(jī)構(gòu)的民事法律責(zé)任新法第208條公司法中的民事責(zé)任四、《公司法》中發(fā)起人的民事法律責(zé)任55例：控股股東濫用公司控制權(quán)一、控股股東濫用公司控制權(quán)（教材102頁案例2）新法第217條第2項(xiàng)對(duì)控股股東的定義甲股份有限公司是以定向募集的方式于1993年設(shè)立的股份有限公司。甲公司主要發(fā)起人和控股股東為乙集團(tuán)公司（甲公司的母公司）。1997年，甲公司在上海證券交易所上市后，乙公司擅自截留了募集資金的10％作為對(duì)上市甲公司的借款，并且71％的上市公司募集資金被用于向大股東收購兩個(gè)虧損項(xiàng)目；1998年，公司大股東將另一虧損的房地產(chǎn)開放項(xiàng)目以畸高的作價(jià)換出公司的盈利項(xiàng)目，并沖抵其對(duì)公司的借款若干。這一連串的關(guān)聯(lián)交易造成公司效益連年滑坡，2001年每股收益只有2分錢。2001年9月，證監(jiān)會(huì)對(duì)甲公司進(jìn)行了通報(bào)批評(píng)，指出該公司存在大股東占用上市公司巨額資金及通過不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易掏空上市公司等違法行為。

⑴認(rèn)識(shí)本案中的母公司實(shí)施的是濫用公司控制權(quán)的行為據(jù)不完全統(tǒng)計(jì),至2004年我國證券市場(chǎng)上市公司被大股東占用資金已高達(dá)近千億元。相關(guān)上市公司因此經(jīng)營困難,有的甚至面臨終止上市風(fēng)險(xiǎn),該風(fēng)險(xiǎn)的最終承擔(dān)者則是中小股東。（2004年7月上海證券報(bào)的一則報(bào)道）目前兩市還有123家被上市公司占用資金294.05億元。-多名占款責(zé)任人被抓清欠公告續(xù)敲警鐘，2006年9月1日上海證券報(bào)例：控股股東濫用公司控制權(quán)一、控股股東濫用公司控制權(quán)（教材56沖抵借款關(guān)聯(lián)交易乙集團(tuán)公司（控制公司）甲股份有限公司（被控制公司）收購兩個(gè)虧損項(xiàng)目控股股東濫用公司控制權(quán)例圖示沖抵借款關(guān)聯(lián)交易乙集團(tuán)公司甲股份有限公司（被控制公司57第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)二、控股股東侵權(quán)的類型

（控制股東違反其誠信義務(wù)的主要表現(xiàn)，控制股東的民事責(zé)任包括違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩大方面。誠信義務(wù)中的注意義務(wù)的違反導(dǎo)致的民事責(zé)任應(yīng)為違約責(zé)任）⒈侵吞公司財(cái)產(chǎn)⑴"截"，截留募集資金為己用；⑵"挪"，將募集的資金挪作他用；⑶"墊"，用子公司的資金墊付控股股東的項(xiàng)目投資；⑷"借"，將銀行貸款轉(zhuǎn)借給控制股東和關(guān)聯(lián)企業(yè)；⑸"套"，套走巨額資金；⑹"賴"，認(rèn)購的股款一直不到位；⑺"蛀"，內(nèi)部人控制既使大股東能夠分割蠶食公司，也給某些個(gè)人侵吞公司財(cái)富提供了可趁之機(jī)等

第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)二、控股股東侵權(quán)的類型58第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)二、控股股東侵權(quán)的類型控股股東占用上市公司資產(chǎn)信息深滬交易所10月9日發(fā)布了“關(guān)于上市公司大股東及其附屬企業(yè)非經(jīng)營性資金占用的通告(2006年第五號(hào))”。根據(jù)通告，截至2006年9月30日，兩市尚有102家公司存在資金占用問題，占用金額達(dá)254.1億元。深滬交易所相關(guān)負(fù)責(zé)人表示，兩所聯(lián)合清欠通告的定期發(fā)布對(duì)上市公司加大清欠力度起到了有力的推動(dòng)作用。據(jù)統(tǒng)計(jì)，剔除未披露2005年年報(bào)的個(gè)別公司外，截至2006年9月30日，兩市共有309家上市公司完成了清欠工作，61家上市公司部分完成清欠工作，合計(jì)清欠金額204.2億元，占所需清償資金總額的44.56%；同時(shí)，兩市共有14家上市公司以股抵債和以資抵債方案獲股東大會(huì)通過，金額合計(jì)29.05億元。李俠.102家公司被占用資金254億元，金融時(shí)報(bào)2006-10-10

第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)二、控股股東侵權(quán)的類型59第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)二、控股股東侵權(quán)的類型控股股東占用上市公司資產(chǎn)信息中國證監(jiān)會(huì)2006年10月在長(zhǎng)沙召開了上市公司清欠工作會(huì)議，會(huì)議決定對(duì)尚未完成清欠的上市公司采取以下三項(xiàng)措施：

第一，各證監(jiān)局要對(duì)年底前不能完成清欠任務(wù)的上市公司立案稽查，在限期內(nèi)查清違規(guī)占用行為發(fā)生的過程和問題產(chǎn)生的原因，查明事實(shí)真相，固定相關(guān)證據(jù)。

第二，各證監(jiān)局要抓緊查清造成違規(guī)占用問題的主要責(zé)任人，同時(shí)，查明主要責(zé)任人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。對(duì)今年年底前不能如期解決上市公司資金被違規(guī)占用的責(zé)任人，要依法追究法律責(zé)任。

第三，各證監(jiān)局的主要負(fù)責(zé)人，要緊緊抓住上市公司清欠第一責(zé)任人即上市公司董事長(zhǎng)，要求其立即落實(shí)清欠的最終方案。2006年底之前，凡上市公司資金被違規(guī)占用問題尚未得到解決的，其責(zé)任人必須在“要么還債，要么承擔(dān)法律責(zé)任”兩者之間作出抉擇。見李俠.要么還債，要么承擔(dān)法律責(zé)任，上市公司清欠發(fā)動(dòng)80天總攻。金融時(shí)報(bào)2006年10月13日第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)二、控股股東侵權(quán)的類型60第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)二、控股股東侵權(quán)的類型2.關(guān)聯(lián)交易（見教材105頁舉例）關(guān)聯(lián)交易是指關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項(xiàng)，而不論是否收取價(jià)款。此處主要指控制股東與公司之間所進(jìn)行的購買、銷售、租賃、代理等交易行為。關(guān)聯(lián)交易是一種獨(dú)特的交易形式，具有兩面性的特征：從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，與遵循市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)原則的獨(dú)立交易相比較，關(guān)聯(lián)方之間進(jìn)行交易的信息成本、監(jiān)督成本和管理成本要少，交易成本可得到節(jié)約，故其可作為公司集團(tuán)實(shí)現(xiàn)利潤最大化的基本手段；從法律角度看，關(guān)聯(lián)方交易的雙方盡管在法律上是平等的，但在事實(shí)上卻不平等，關(guān)聯(lián)人在利己動(dòng)機(jī)的誘導(dǎo)下，往往濫用對(duì)公司的控制權(quán)，使關(guān)聯(lián)方交易違背了等價(jià)有償?shù)纳虡I(yè)條款，導(dǎo)致不公平、不公正的關(guān)聯(lián)方交易的發(fā)生，進(jìn)而損害了公司及其他利益相關(guān)者的合法權(quán)益。我國目前由于立法不健全等方面的原因，關(guān)聯(lián)交易愈演愈烈。實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。第217條第3項(xiàng)關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因?yàn)橥車铱毓啥哂嘘P(guān)聯(lián)關(guān)系。第217條第4項(xiàng)第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)二、控股股東侵權(quán)的類型61第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)二、控股股東侵權(quán)的類型3.溢價(jià)出讓控制股轉(zhuǎn)讓控制股涉及轉(zhuǎn)移公司控制權(quán)，不少控制股的受讓人為不正當(dāng)目的而愿意高價(jià)收購公司的控制股份，而控制股東則可能為謀一己之利而置公司與少數(shù)股東之利益于不顧。西方國家控制股東誠信義務(wù)之適用范圍已擴(kuò)大為控制股東與控制權(quán)有關(guān)的交易，控制股東以不合理價(jià)格出售其控制股被視為違反誠信義務(wù)4.股份稀釋、排擠壓榨主要指控制股東利用其控制力迫使少數(shù)股東出售所持有之股份而喪失其股東地位或以其他方式稀釋少數(shù)股東所持有的股份之行為。其典型做法包括：操縱股票價(jià)格，迫使少數(shù)股東以低價(jià)出售其所持股票；惡意增加公司資本，迫使少數(shù)股東無力認(rèn)購而使其持股比例進(jìn)一步降低；惡意罷免或無理阻撓少數(shù)股東擔(dān)任公司高級(jí)管理職務(wù)等第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)二、控股股東侵權(quán)的類型62第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)二、控股股東侵權(quán)的類型5.內(nèi)幕交易⑴內(nèi)幕交易的構(gòu)成要件：行為主體為內(nèi)幕信息的知情人員（也稱內(nèi)幕人員）；其手段為利用內(nèi)幕信息；行為目的是為了一定的經(jīng)濟(jì)利益，表現(xiàn)為獲取利益或者減少損失兩種情況；行為的主觀狀態(tài)為故意⑵內(nèi)幕交易的表現(xiàn)形式：知情人員利用內(nèi)幕信息買賣證券或者根據(jù)內(nèi)幕信息建議他人買賣證券；知情人員向他人泄露內(nèi)幕信息，使他人利用該信息進(jìn)行交易；非知情人員通過不正當(dāng)手段或者其他途徑獲得內(nèi)幕信息，并根據(jù)該信息買賣證券；其他內(nèi)幕交易行為。第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)二、控股股東侵權(quán)的類型63第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)二、控股股東侵權(quán)的類型5.內(nèi)幕交易⑶知情人員和內(nèi)幕信息的范圍①知情人員的范圍：知情人員是指能夠合法地獲得或者知悉內(nèi)幕信息的人員，包括：發(fā)行人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理、副經(jīng)理及高級(jí)管理人員；持有公司5％以上股份的股東；發(fā)行股票公司的控股公司的高級(jí)管理人員；由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)證券交易信息的人員；證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)工作人員以及由于法定職責(zé)對(duì)證券交易進(jìn)行管理的其他人員；由于法定職責(zé)而參與證券交易的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)或者證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員；國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人員第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)二、控股股東侵權(quán)的類型64第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)二、控股股東侵權(quán)的類型6.奪取公司機(jī)會(huì)控制股東或公司董事和管理者利用自己的支配地位或有利地位，奪取本應(yīng)屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，而損害公司及少數(shù)股東利益的行為。西方學(xué)者將其稱為：“公司機(jī)會(huì)原則”。公司機(jī)會(huì)并無統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，多認(rèn)為可采用“經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)”，該標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)“利益或期待標(biāo)準(zhǔn)”的補(bǔ)充和擴(kuò)展，當(dāng)公司對(duì)某項(xiàng)商業(yè)機(jī)會(huì)并沒有現(xiàn)實(shí)或期待的權(quán)利，或者說這種權(quán)利難以判定時(shí)，法院可以通過該機(jī)會(huì)屬于公司的經(jīng)營范圍或者對(duì)公司經(jīng)營具有相當(dāng)程度的關(guān)系，來認(rèn)定機(jī)會(huì)屬于公司。通常認(rèn)為，經(jīng)營范圍包含以下內(nèi)容：（1）明示的經(jīng)營范圍之內(nèi)；（2）和公司已經(jīng)或?qū)⒁獜氖碌幕顒?dòng)密切相關(guān)；（3）合理地附屬于公司已經(jīng)或?qū)⒁獜氖碌幕顒?dòng)。

第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)二、控股股東侵權(quán)的類型65第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)三、小股東權(quán)利的司法救濟(jì)----股東代表訴訟股東代表訴訟的法律分析

1.股東代表訴訟的產(chǎn)生與概念演變//新公司法第153條福斯訴哈波特爾案（教材111頁）在衡平法上創(chuàng)設(shè)了股東代表訴訟第一案，該案中的一小股東聲稱公司的董事會(huì)決定讓公司以高于市值的價(jià)格向大股東購買其物業(yè)，認(rèn)為公司的大股東以其董事身份進(jìn)行了損害公司的行為，所以請(qǐng)求法院頒令宣布大股東的行為無效并命令大股東將其所收超過市值的部分交會(huì)給公司。法院在審理后認(rèn)為，公司是本案中的真正的受害人，只有公司才有權(quán)向法院尋求救濟(jì)，法院據(jù)此駁回了小股東的請(qǐng)求。該案確立的是“大多數(shù)規(guī)則”（如果董事因違反誠信義務(wù)給公司造成直接損害而對(duì)股東只造成間接損害時(shí)，有權(quán)決定起訴董事的是公司。而公司是否決定起訴這些董事則可由股東大會(huì)通過表決機(jī)制確定）。小股東只有在證明訴求不屬于該規(guī)則制約范圍，才可提起股東代表訴訟，即允許少數(shù)股東在例外的情況下以原告的身份對(duì)不適行為人提起訴訟。以后有一系列的允許股東代表訴訟的例外規(guī)則產(chǎn)生股東代表訴訟的概念1975年才被法院接受。股東代表訴訟制度起源于英國，在美國得到進(jìn)一步的發(fā)展和完善，也被大陸法系國家的公司法所借鑒

第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)三、小股東權(quán)利的司法救濟(jì)---66第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)三、小股東權(quán)利的司法救濟(jì)----股東代表訴訟新《公司法》、《證券法》確立了五類可提起股東代表訴訟的情形（1）新《公司法》21條，公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的情形；（2）新《公司法》第152條第1款和第2款，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定，給公司造成損失的情形；（3）新《公司法》第152條第3款，他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的情形；（4）新《公司法》第113條，股份公司的董事會(huì)決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會(huì)決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的情形；（5）新《證券法》第47條，上市公司董事會(huì)怠于行使董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、持有上市公司股份5%以上的股東的短期交易歸入權(quán)的。

第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)三、小股東權(quán)利的司法救濟(jì)---67例：股東代表訴訟三、小股東權(quán)利的司法救濟(jì)----股東代表訴訟原告江蘇省無錫市南長(zhǎng)區(qū)房地產(chǎn)經(jīng)營公司（下稱南長(zhǎng)公司）、上海浦東國有資產(chǎn)投資管理有限公司（下稱浦東公司）和被告廣東恒通集團(tuán)股份有限公司（下稱恒通公司），都是第三人江蘇省無錫新江南實(shí)業(yè)股份有限公司（下稱新江南公司）的股東。在新江南公司8000萬元的股本金中，恒通公司持有4400萬元的股份，占注冊(cè)資本的55%，為新江南公司的控股股東；南長(zhǎng)公司持有1450萬元股份，占注冊(cè)資本的18.125%，浦東公司持有400萬元股份，占注冊(cè)資本的5%，其余股份由各小股東持有。

1998年8月，恒通公司就自己所欠欠新江南公司的3971萬元與被其控制的該公司簽訂了一份《債權(quán)債務(wù)處理協(xié)議書》，將自己在深圳的一處房產(chǎn)，作價(jià)4000多萬元給其沖抵債務(wù)，房產(chǎn)與債務(wù)沖抵后的余額60多萬元作為房產(chǎn)過戶費(fèi)用。該抵債房產(chǎn)經(jīng)評(píng)估的價(jià)值僅為2516.88萬元。1999年，非控股股東以恒通公司侵害了新江南公司以及其他非控股股東權(quán)益為由提起訴訟，訴訟期間抵債房產(chǎn)的重新評(píng)估價(jià)值僅為1179.74萬元。例：股東代表訴訟三、小股東權(quán)利的司法救濟(jì)----股東代表訴訟68例：股東代表訴訟三、小股東權(quán)利的司法救濟(jì)----股東代表訴訟無錫市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告恒通公司給第三人新江南公司抵債的房產(chǎn)，實(shí)際價(jià)值為1119.74萬元，根本不能抵償其欠新江南公司的3971萬元債務(wù)。恒通公司利用自己在新江南公司的控股地位，用以物抵債、低值高估的方法為本公司牟取非法利益，給新江南公司造成2851.26萬元的損失，侵害了新江南公司以及其他非控股股東的權(quán)益。恒通公司與新江南公司于1998年8月20日簽訂的債權(quán)債務(wù)處理協(xié)議，其中有關(guān)恒通公司以房產(chǎn)作價(jià)抵償新江南公司債務(wù)的條款，違背了公平和誠實(shí)信用的原則，應(yīng)認(rèn)定為無效。恒通公司對(duì)其侵權(quán)行為給新江南公司造成的損失，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。2000年9月江蘇省無錫市中級(jí)人民法院審理的“恒通公司案”可能是中國第一起的股東代表訴訟案件。這起案件的審理，在中國公司發(fā)展史上具有里程碑的意義，法院在公司法未作規(guī)定的前提下受理股東代表訴訟并做出公正的判決，對(duì)公司法的未來修訂必然產(chǎn)生積極的推動(dòng)作用。

案件所涉及的訴訟理念包括大股東的誠信義務(wù)、大股東控制權(quán)的合理限制、股東代表訴訟的訴訟結(jié)構(gòu)安排、有限公司小股東權(quán)益保護(hù)、不公平妨礙訴訟理念的外延發(fā)展等⑴法院認(rèn)定本案中債權(quán)債務(wù)處理協(xié)議無效的法律依據(jù)是什么？⑵認(rèn)定本案為股東代表訴訟案的理由是什么？例：股東代表訴訟三、小股東權(quán)利的司法救濟(jì)----股東代表訴訟69新江南公司-訴訟第三人南長(zhǎng)公司-原告18.125%浦東公司-原告5%恒通公司-被告55%《債權(quán)債務(wù)處理協(xié)議書》股東代表訴訟例圖示新江南公司南長(zhǎng)公司-原告浦東公司-原告恒通公司-被告《債權(quán)債70例：股東控制權(quán)的表現(xiàn)與規(guī)范甲公司與乙公司各出資50%共同設(shè)有限公司丙，主要從事各種成品油及石油制品的批發(fā)零售。但是因?yàn)橐曳皆谑托袠I(yè)的特殊地位，丙公司在經(jīng)營與管理上逐漸被乙完全控制。丙公司用于經(jīng)營的油源主要由乙供給，后來甲發(fā)現(xiàn)乙提供給丙公司的成品油價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于市場(chǎng)價(jià)格，最高時(shí)每噸竟高出市場(chǎng)價(jià)格數(shù)百元，而且丙公司在進(jìn)油時(shí)明明知道乙提供的油品價(jià)格高于市場(chǎng)價(jià)格，正因如此，導(dǎo)致甲在丙公司的可分配利潤逐年銳減，導(dǎo)致丙公司出現(xiàn)了虧損。甲為此曾與乙、丙進(jìn)行多次交涉，要求乙降低油品價(jià)格或丙公司變更其他進(jìn)油渠道，均遭到拒絕。甲無奈準(zhǔn)備起訴到法院，要求乙、丙立即停止互相串通以侵害其合法權(quán)益的行為同時(shí)要求賠償其因此少分的利潤。

例：股東控制權(quán)的表現(xiàn)與規(guī)范71成品油關(guān)聯(lián)交易乙出資50%在石油行業(yè)有特殊地位

甲出資50%丙公司股東控制權(quán)的表現(xiàn)與規(guī)范例圖示如果甲提起訴訟的話，則屬于股東代表訴訟

成品油關(guān)聯(lián)交易乙出資50%甲出資50%丙公司股東控制權(quán)的表現(xiàn)72第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)三、股東代表訴訟2.股東代表訴訟與直接訴訟之比較（教材113頁）直接訴訟，股東基于其對(duì)公司的股權(quán)就自身權(quán)益受侵害而提起的訴訟/新公司法第153條我國共同訴訟中當(dāng)事人下限為10人時(shí)提起的代表人訴訟與國外的集團(tuán)訴訟不完全相同。與美國的集團(tuán)訴訟有很大區(qū)別：⑴美國是由法官?zèng)Q定集團(tuán)訴訟律師，代表所有原告參加訴訟；我國是在共同訴訟中的訴訟代表人和律師則由原告自行選出。⑵美國的集團(tuán)訴訟，其判決適用于所有權(quán)利人；我國代表人訴訟的判決只適用于參加訴訟的人；⑶美國法院只要確定了集團(tuán)訴訟，就獲得了對(duì)該集團(tuán)所有權(quán)利人的管轄權(quán)；而依據(jù)我國民事訴訟法，法院對(duì)沒有主張民事訴權(quán)的權(quán)利人，不能強(qiáng)制行使管轄權(quán)。個(gè)人訴訟、集團(tuán)訴訟的起訴股東完全是為了自身利益，是根據(jù)自益權(quán)提起的訴訟；股東代表訴訟則是根據(jù)共益權(quán)提起的訴訟

派生訴訟與直接訴訟的比較見教材114-116頁第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)三、股東代表訴訟73第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)三、股東代表訴訟4.股東代表訴訟在我國司法體系下的具體運(yùn)作⑴管轄我國的股東代表訴訟管轄法院應(yīng)當(dāng)是公司主要辦事機(jī)構(gòu)所在地法院⑵案由案由的確定主要是依據(jù)當(dāng)事人訴爭(zhēng)的法律關(guān)系的特性，案由對(duì)于法院立案有重要意義，有必要將股東代表訴訟糾紛確定為一種案由⑶股東代表訴訟的被告我國應(yīng)以寬泛為宜，一方面可以預(yù)防和救濟(jì)公司機(jī)關(guān)組成人員濫用權(quán)利,另一方面也可阻止和消除第三人對(duì)公司之侵害，凡是損害公司利益的主體，不管是董事、監(jiān)事、經(jīng)理、公司內(nèi)具有控制權(quán)的股東、公司內(nèi)部的高級(jí)管理人員亦或是公司外之第三人，均可作為股東代表訴訟的被告

第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)三、股東代表訴訟74第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)三、股東代表訴訟⑷其他股東的法律地位各國規(guī)定不一，我國立法可以考慮在第一次開庭審理之前，如果有其他股東要求參加股東代表訴訟，應(yīng)予準(zhǔn)許，因?yàn)檫@樣可以使股東更具有代表性，分?jǐn)傇娴脑V訟風(fēng)險(xiǎn)⑸公司的法律地位在股東代表訴訟中，公司訴權(quán)被股東代位行使，股東成為原告，公司的法律地位各國規(guī)定不一，我國可采用日本的辦法，公司可選擇參加或不參加訴訟，若參加可以將其列為原告⑹關(guān)于訴訟費(fèi)用如何計(jì)算訴訟費(fèi)用及其負(fù)擔(dān)，是與原告股東的利益休戚相關(guān)的重要問題。宜采用非財(cái)產(chǎn)訴訟標(biāo)的金額的計(jì)算方法，訴訟費(fèi)用最終由敗訴方負(fù)擔(dān)，為鼓勵(lì)股東代表訴訟的發(fā)動(dòng)，宜采用由敗訴方負(fù)擔(dān)合理律師費(fèi)用的辦法第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)三、股東代表訴訟75第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)三、股東代表訴訟⑺股東代表訴訟濫訴的防止①原告資格的限定，關(guān)于持股期間：注意美國、日本和臺(tái)灣地區(qū)的不甚相同的規(guī)定，教材認(rèn)為宜采用“當(dāng)時(shí)股份持有原則”，同時(shí)規(guī)定一些例外；關(guān)于持股比例：應(yīng)對(duì)持股比例作出合理規(guī)定②訴訟費(fèi)用的擔(dān)保可借鑒日本的做法，將是否需要原告提供擔(dān)保交給法院來判斷，被告在申請(qǐng)法院責(zé)令原告提供費(fèi)用擔(dān)保時(shí)負(fù)舉證責(zé)任③股東代表訴訟中的和解

各國從訴訟經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)出發(fā)，對(duì)于以和解的方式解決股東代表訴訟大多持肯定態(tài)度，以和解方式終結(jié)訴訟的比例高達(dá)80％。日本則一般認(rèn)為股東代表訴訟是為了監(jiān)督公司而行使的股東權(quán)利，屬于共益權(quán)，并非為股東固有權(quán)，原告進(jìn)行訴訟應(yīng)保護(hù)之利益歸于公司，股東不應(yīng)就原屬于公司的權(quán)利而為的訴訟進(jìn)行和解，后來多數(shù)學(xué)者認(rèn)為股東代表訴訟中的和解，必須要經(jīng)過法院的審查同意，如果和解協(xié)議對(duì)其他股東利益沒有損害，法院同意和解；如果雙方達(dá)成的和解協(xié)議損害了其他股東的利益，法院則不同意雙方的和解，我國也可采用日本的做法

第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)三、股東代表訴訟76第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)四、封閉公司小股東的退出機(jī)制新公司法設(shè)專章規(guī)定“有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓”1.異議股東的股份回購請(qǐng)求權(quán)[129頁]新公司法第75條/在符合法定條件時(shí)，對(duì)股東會(huì)相關(guān)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)⑴允許退出的情形：公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。⑵退出的程序：自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起60日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起90日內(nèi)向人民法院提起訴訟。①確定訴訟當(dāng)事人的前置程序，主動(dòng)退出時(shí)，股東提起訴訟之前須以書面形式向公司和其他股東表明其退出的意思和要求、被動(dòng)退出時(shí)，擬收買其股權(quán)的股東也須以書面形式向公司和其他股東表示其擬收購股權(quán)的股東名稱、股數(shù)和價(jià)格。②原告的確定，在主動(dòng)退出訴訟中，有權(quán)提起訴訟的應(yīng)是認(rèn)為自己無過錯(cuò)的股東；在被動(dòng)退出訴訟中，有權(quán)提起訴訟的應(yīng)當(dāng)是認(rèn)為自己無過錯(cuò)的公司或股東。第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)四、封閉公司小股東的退出機(jī)制77第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)四、封閉公司小股東的司法退出機(jī)制1.異議股東的股份回購請(qǐng)求權(quán)[129頁]⑶退出的程序：③在被動(dòng)退出訴訟中，原告已有確定的應(yīng)予除名的對(duì)象，因此被告的確定較為簡(jiǎn)便；在主動(dòng)退出訴訟中，被告的確定須首先根據(jù)前置程序的結(jié)果來確定，在要求退出的股東向公司和其他股東履行了平等的告知義務(wù)之后，公司享有收買的第一選擇權(quán)，若公司放棄購買，其他股東則享有平等的購買選擇權(quán)，一旦有多名股東愿意購買，應(yīng)按這些股東在公司中所占的股權(quán)比例確定各自可收買的份額，若公司或其他股東有收買的意思，只是在價(jià)格上無法與退出股東達(dá)成協(xié)議，則其即可以該公司或股東為被告，請(qǐng)求法院確定公平合理的收買價(jià)格；在經(jīng)過平等告知程序后，公司或股東仍不愿收買，則須區(qū)分有無過錯(cuò)以確定被告，在存在過錯(cuò)的情況下，應(yīng)以有過錯(cuò)的一方為被告；在雙方都無過錯(cuò)的情況下，如一方遷居國外等，應(yīng)以公司為被告。④第三人的確定，在退出之訴中，非為當(dāng)事人的公司和其他股東與案件的判決結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，應(yīng)為該訴的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。因?yàn)橐坏﹦僭V，公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)將因此而改變，而且公司還負(fù)有進(jìn)行股權(quán)變更登記的義務(wù)第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)四、封閉公司小股東的司法退出機(jī)78第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)四、封閉公司小股東的司法退出機(jī)制2.公司解散請(qǐng)求權(quán)[131-133頁]新公司法第183條⑴股東請(qǐng)求解散公司之訴的當(dāng)事人請(qǐng)求判決解散公司案件的原告應(yīng)為股東，大陸法系各國一般規(guī)定，持有相當(dāng)于公司資本1/10以上出資股份的股東才可提起公司解散之訴。新公司法第183條的規(guī)定與此意思一致。公司解散之訴的被告應(yīng)為公司；其他股東應(yīng)為該訴的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，若其他股東亦提起公司解散之訴，則其與原提訴股東應(yīng)為共同原告

⑵股東解散請(qǐng)求權(quán)的法定事由第183條僅規(guī)定：公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的主要應(yīng)包括：公司事務(wù)陷入僵局，股東會(huì)或董事會(huì)長(zhǎng)期無法召開或雖召開但無法形成決議；股東或董事濫用權(quán)利，嚴(yán)重剝奪其他股東的合法利益；公司財(cái)產(chǎn)的管理或處分顯著失當(dāng)，危及公司的存在；公司的目的發(fā)生重大變更，股東合作基礎(chǔ)喪失等。第183條未包括“允許股東提起公司解散之訴的其他事由”的所謂“兜底條款”第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)四、封閉公司小股東的司法退出機(jī)79第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)四、封閉公司小股東的司法退出機(jī)制2.公司解散請(qǐng)求權(quán)[134頁]⑶公司解散與其他救濟(jì)措施的關(guān)系只有在其他救濟(jì)方式無法奏效的情況下，方可允許解散公司?？梢蕴娲窘馍⒌木葷?jì)方式包括命令變更公司章程，判令公司決議無效，允許股東享有某種權(quán)利等，其中最有效的方式是要求公司或其他股東以公平合理的價(jià)格購買原告的股權(quán)，或者在某些情形下，要求公司其他股東，向原告出售股份

第四講、控股股東侵權(quán)的司法救濟(jì)四、封閉公司小股東的司法退出機(jī)80第四講、