公司治理學-獨立董事課件

第五章獨立董事實質(zhì)重于形式第五章獨立董事實質(zhì)重于形式11.了解國內(nèi)外公司獨立董事制度的基本發(fā)展歷程；

2.區(qū)分一般獨立性和特殊獨立性、名義獨立性和事實獨立性兩組概念的不同涵義；

3.了解不同治理模式下獨立董事的“獨立性”差異；

4.以當前中國上市公司為例，分析哪些主要因素制約獨立董事發(fā)揮作用。

學習目的1.了解國內(nèi)外公司獨立董事制度的基本發(fā)展歷程；學習目的2第一節(jié)獨立董事制度的產(chǎn)生與發(fā)展一、獨立董事受到關(guān)注

經(jīng)理人員的高薪酬引發(fā)爭議股東訴訟事件大量增加第一節(jié)獨立董事制度的產(chǎn)生與發(fā)展一、獨立董事受到關(guān)注3第一節(jié)獨立董事制度的產(chǎn)生與發(fā)展經(jīng)理人員的高薪酬引發(fā)爭議股東抱怨一是如果把經(jīng)理人員的薪酬決策比作分蛋糕，切蛋糕的刀子掌握在打工者（經(jīng)理人員）而非老板（股東）的手中；二是且不說經(jīng)理人員的報酬并不總是與公司盈利的增長相聯(lián)系，即使是相聯(lián)系，公司盈利的增長也很難僅歸因于經(jīng)理人員的工作努力，因為許多影響公司盈利的因素不受經(jīng)理人員控制；三是經(jīng)理人才市場的競爭程度不足以成為經(jīng)理人員獲取高薪的正當藉口。第一節(jié)獨立董事制度的產(chǎn)生與發(fā)展經(jīng)理人員的高薪酬引發(fā)爭4

強生公司是位于美國新澤西州的一家制藥公司。1994年該公司董事會確定的上一經(jīng)營年度經(jīng)理人員報酬情況是：CEO的年薪為138萬美元，其他經(jīng)理人員為10.6萬至60萬美元不等。這一方案提交股東會討論時引起了很大爭議。 許多股東認為這一薪金太高了。因為無論公司的規(guī)模和業(yè)務復雜程度有多高都無法與國家相比，甚至還比不上政府中的一個下屬機構(gòu)。而作為美國政府的首腦，美國總統(tǒng)的年薪只有20萬美元，部長及國會議員的年薪也只有10萬美元左右。與他們相比，公司經(jīng)理人員近百萬美元的年薪太高了?？紤]到企業(yè)不同于政府的諸多性質(zhì)，年薪40萬美元作為上限足以激勵任何人做好本職工作。公司經(jīng)理人員只是雇員而非公司的主人，但是從報酬支付看，他們卻領取數(shù)百萬元的年薪，外加股票期權(quán)和其他報酬，顯然是貪婪和濫用權(quán)力。公司的盈利事實上與經(jīng)理人員的報酬也沒有直接的相關(guān)關(guān)系，甚至在利潤下降時，他們的報酬仍在增加。這說明董事會已經(jīng)成了自我永續(xù)的集團………強生公司CEO薪酬引起爭議 強生公司是位于美國新澤西州的一家制藥公司。1994年該公5

二、獨立董事制度的幾個重要發(fā)展階段1934年，《證券交易法》提出了“非雇員董事”（Non-employeedirector）的概念。1940年，針對當時基金業(yè)的弊端，美國國會便通過了《投資公司法》，規(guī)定投資公司至少40%的董事必須為獨立人士。1977年，紐約證交所要求上市公司設立全部由獨立董事組成的審計委員會。1990年，BRT,NACD,CalPERS等組織和著名大公司紛紛在公司治理原則中推出獨立董事制度。2000年前后，尤其是今年，世界各國進一步強化獨立董事制度。

二、獨立董事制度的幾個重要發(fā)展階段1934年，《證券交易法6二、國外獨立董事制度的發(fā)展現(xiàn)狀很多國家都把建立獨立董事制度作為完善股份公司治理結(jié)構(gòu)的重要舉措。納斯達克的五千余家上市公司中約有90％都設立了審計委員會、88％的公司設立了報酬委員會，這些委員會都是以獨立董事為主。但由于經(jīng)濟發(fā)展水平、法律體系、歷史文化背景等因素的差異，世界各國、各經(jīng)濟組織制定的獨立董事規(guī)則也各不相同。二、國外獨立董事制度的發(fā)展現(xiàn)狀很多國家都把7

《財富》美國公司1000強董事會人員情況董事會平均規(guī)模內(nèi)部董事外部董事人數(shù)1129比例（%）10018.281.8資料來源：科恩-費瑞國際公司2000年5月22日發(fā)表的有關(guān)研究結(jié)果

《財富》美國公司1000強董事會人員情況董事會內(nèi)部董事外部8科恩-費瑞國際公司2002年調(diào)查報告

“董事們在思考什么”內(nèi)部董事外部董事實際人數(shù)2.87.9最佳人數(shù)2.37.6資料來源：“WhatDirectorsThink”，AKorn/FerryInternationalandCorporateBoardMemberMagazineStudy科恩-費瑞調(diào)查了2041名來自不同行業(yè)、資歷不同、年齡不同的董事，下面摘取一部分數(shù)據(jù)。問題：您所在董事會的內(nèi)外部董事人數(shù)？您認為的最佳人數(shù)是多少？科恩-費瑞國際公司2002年調(diào)查報告

“董事們在思考什么”內(nèi)9科恩-費瑞國際公司2002年調(diào)查報告（續(xù)）

“董事們在思考什么”項目分數(shù)項目分數(shù)董事會主要由外部獨立董事組成8.7董事會或其下設委員會確定CEO的行為標準8.4管理層的接任計劃8.1有規(guī)章限制董事會在可管理的規(guī)模7.3一個董事會委員會制定并修訂公司治理原則7.3獨立的提名委員會負責選拔新的董事7資料來源：“WhatDirectorsThink”，AKorn/FerryInternationalandCorporateBoardMemberMagazineStudy問題：那些因素對于良好的公司治理是最重要的？（1-10，1不重要，10最重要）科恩-費瑞國際公司2002年調(diào)查報告（續(xù)）

“董事們在思考什10國外獨立董事制度的發(fā)展現(xiàn)狀

麥肯錫公司2002年的調(diào)查報告因素比率（%）董事會定期披露信息52董事會大多數(shù)是獨立董事44有效的董事會工作38董事/經(jīng)理層的薪酬與績效掛鉤28資料來源：McKinseyGlobalInvestorOpinionSurveyonCorporateGovernance,July2002投資者認為識別公司治理狀況最重要的四項因素國外獨立董事制度的發(fā)展現(xiàn)狀

麥肯錫公司2002年的調(diào)查報告因11國外獨立董事制度的發(fā)展現(xiàn)狀

英國上市公司董事會組成資料來源：《Reviewoftheroleandeffectivenessofnon-executivedirectors》,DerekHiggs,January2003國外獨立董事制度的發(fā)展現(xiàn)狀

英國上市公司董事會組成資料來源：12三、引入獨立董事制度的意義和作用獨立董事在公司治理中發(fā)揮作用的基礎在于獨立性派生出的客觀性獨立董事可以做到旁觀者清，幫助經(jīng)理人員識別市場發(fā)出的預警信號，認識到公司可能面臨的潛在危機和商業(yè)周期的影響獨立董事通常具有豐富的經(jīng)驗和特殊的知識和才能，能夠處理特別問題當公司由一個強有力的CEO控制時，獨立董事可以避免其過度一手遮天，及時識別和限制不當行為公司專門聘請擅長處理社會責任事務的獨立董事負責監(jiān)督公司的行為是否符合社會道德規(guī)范三、引入獨立董事制度的意義和作用13四、我國公司引入獨立董事制度的歷程獨立董事制度在我國股份公司的引入，首先是從赴境外證券交易所上市的公司中開始的。1997年12月16日中國證監(jiān)會于發(fā)布的《上市公司章程指引》中第112條首次提出“公司根據(jù)需要，可以設立獨立董事”。1999年3月29日國家經(jīng)貿(mào)委、中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進一步促進境外上市公司規(guī)范化運作和深化改革的意見》四、我國公司引入獨立董事制度的歷程14第一節(jié)獨立董事制度的產(chǎn)生與發(fā)展2000年4月召開的全國企業(yè)改革與管理工作會議上，國家經(jīng)貿(mào)委明確提出，今后要在大型公司制企業(yè)中逐步建立獨立董事制度。2000年11月上海證券交易所于制定了《上海證券交易所上市公司治理指引》就上市公司建立獨立董事制度作了較為詳細的規(guī)定2001年，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》2006年《公司法》第一百二十三條規(guī)定上市公司設立獨立董事

第一節(jié)獨立董事制度的產(chǎn)生與發(fā)展2000年4月召開的全15第一節(jié)獨立董事制度的產(chǎn)生與發(fā)展四、與強化獨立董事制度相適應的治 理體系調(diào)整美國公司治理機構(gòu)的相關(guān)規(guī)定

英國公司治理機構(gòu)的相關(guān)規(guī)定

第一節(jié)獨立董事制度的產(chǎn)生與發(fā)展四、與強化獨立董事制度16第二節(jié) 獨立董事的獨立性“獨立性”的不同層次一般獨立性與特殊獨立性名義獨立性與事實獨立性

第二節(jié) 獨立董事的獨立性“獨立性”的不同層次17第二節(jié)獨立董事的獨立性一般獨立性與特殊獨立性一般獨立性描述一個具有對稱信息、完全流動性的經(jīng)濟主體（個人或企業(yè)）根據(jù)自身的偏好目標，選擇進入或退出某一契約的自然狀態(tài)。特殊獨立性描述一個具有非對稱信息、不完全流動性的經(jīng)濟主體（個人或企業(yè)）根據(jù)自身的偏好目標，基于已有信息和流動性狀況，選擇進入或退出某一契約的自然狀態(tài)。第二節(jié)獨立董事的獨立性18第二節(jié)獨立董事的獨立性名義獨立性與事實獨立性

名義上的“獨立性”是指擔任獨立董事的人員符合市場監(jiān)管部門有關(guān)獨立董事“獨立性”的相關(guān)規(guī)定，具備擔任獨立董事的資格。事實上的“獨立性”是指獨立董事在公司重大決策參與方面能夠做出獨立判斷并發(fā)揮相應的作用。第二節(jié)獨立董事的獨立性19“花瓶”獨立董事：狀告監(jiān)管機構(gòu)

“鄭百文事件”作為中國股市的標志性事件曾給出了太多懸念—虛假上市、虛增利潤、信達收購、三聯(lián)過戶。其獨立董事狀告證監(jiān)會也引發(fā)了對獨立董事制度的第一次全面思考。 鄭百文弄虛作假事件披露后，2001年9月27日，中國證監(jiān)會做出決定：對鄭百文董事長和副董事長分別處以30萬元和20萬元罰款；對包括獨立董事在內(nèi)的全部董事處以10萬元罰款。這在我國證券市場開了先河，使得我國獨立董事的尷尬處境被凸顯放大：一方面可能成為“擺設”，另一方面又因“擺設”而被市場“打板子”。 接到行政處罰決定書后，該公司獨立董事向中國證監(jiān)會提出了行政復議，要求免除罰款。證監(jiān)會卻做出維持原處罰決定的行政復議決定，認為獨立董事應當對董事會決議通過的有關(guān)上市申報材料、年度報告的真實性、完整性負責。不能以不在公司任職、不參加公司日常經(jīng)營管理、不領取工資報酬或津貼等理由主張減免處罰。之后，該獨立董事向北京市一中院起訴證監(jiān)會被以“超過法定訴訟期限”為由駁回。該獨立董事不服，提出上訴。法院卻做出終審裁定維持原判。 在這起案件中，該獨立董事不服中國證監(jiān)會行政處罰的主要理由就是對于自己在鄭百文公司“董事”身份的認定。中國證監(jiān)會認定其擔任的是董事，應該對鄭百文公司違規(guī)行為承擔直接責任的董事。該獨立董事則一再宣稱自己實際擔任的是完全獨立于公司管理層、不參與公司經(jīng)營管理、不拿任何報酬的“獨立董事”、“花瓶董事”。“花瓶”獨立董事：狀告監(jiān)管機構(gòu) “鄭百文事件”作為中國20第二節(jié)獨立董事的獨立性二、不同治理模式下獨立董事的“獨立性”英美模式德日模式東南亞模式第二節(jié)獨立董事的獨立性二、不同治理模式下獨立董事的“獨立性21第二節(jié)獨立董事的獨立性三、不同國家公司法對“獨立性”的界定英國公司法獨立董事非經(jīng)股東大會批準不得從公司購買大額資產(chǎn)。大額資產(chǎn)是指超過5萬英磅的現(xiàn)金或超過公司總資產(chǎn)10%的非現(xiàn)金資產(chǎn)。獨立董事可以持有公司股份，但必須有償取得。獨立董事在買進或賣出公司股份時，需公開披露。獨立董事一般不能從公司獲取報酬。獨立董事的津貼、差旅費用等應在公司財務報告中加以反映。獨立董事不能向公司貸款，或要求公司提供貸款擔保。第二節(jié)獨立董事的獨立性三、不同國家公司法對“獨立性”的界定22第二節(jié)獨立董事的獨立性特拉華州公司法（美國）

獨立董事可以持有公司股份。擔任獨立董事的人員不能與公司存在“重大”利益關(guān)聯(lián)。不存在重大利益關(guān)聯(lián)是指在過去的兩年中未受雇于公司，不是公司主要經(jīng)理人員的親屬，未與公司發(fā)生總額超過20萬美元的交易，不是受聘于公司的律師或投資顧問。 第二節(jié)獨立董事的獨立性23第二節(jié)獨立董事的獨立性密歇根州公司法（美國）擔任獨立董事的人員在過去3年內(nèi)不得是公司的雇員，未與公司發(fā)生總額超過100萬美元交易。獨立董事的任職時間不得超過3年。如超過3年，可以作為董事留任，但失去獨立董事資格。

第二節(jié)獨立董事的獨立性24第二節(jié)獨立董事的獨立性中國公司法

獨立董事不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的業(yè)務或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述活動所得收應當歸公司所有。獨立董事除經(jīng)公司章程或股東大會同意外，不得與公司訂立合同或進行交易。

第二節(jié)獨立董事的獨立性25第二節(jié)獨立董事的獨立性四、公司治理章程對“獨立性”的指引紐約證券交易所香港聯(lián)交所《上市規(guī)則》香港公司治理委員會中國證監(jiān)會于2002年底發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》英國公司治理委員會

第二節(jié)獨立董事的獨立性四、公司治理章程對“獨立性”的指引26第三節(jié)獨立董事的設置獨立董事的任職資格獨立董事的人數(shù)比例獨立董事與審計委員會獨立董事與報酬委員會第三節(jié)獨立董事的設置獨立董事的任職資格27美國加州公職人員退休基金（CaLPERS）

《美國公司治理原則》獨立董事任職資格在過去五年中未曾以高級管理人員的身份受雇于該公司；不是該公司顧問或高級管理層的成員，且與該公司的顧問公司不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系；與該公司的客戶或供應商不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系；與該公司或高級管理層成員不存在個人服務合同；與接受該公司大量捐贈的非盈利實體不存在利害關(guān)系；在過去五年中，與該公司之間不存在根據(jù)證券和交易委員會要求應當披露的業(yè)務關(guān)系；未曾受雇于由該公司一名高級官員擔任董事的公眾公司；和該公司的子公司之間不存在上述的任何關(guān)系；不是上述任何人員的直接親屬。美國加州公職人員退休基金（CaLPERS）

《美國公司治理原28英國海爾梅斯養(yǎng)老金管理公司（Hermes）

獨立董事任職資格（2001）1）不是或不曾是公司或集團的雇員；2）未擔任董事10年以上或年齡未超過70歲；3）不代表大股東或其他單個利益團體（供應商或債權(quán)人等）；4）未從公司獲得除獨立董事費之外的收入；5）未參加公司的股票期權(quán)計劃或以公司業(yè)績?yōu)榛A的報酬計劃；6）無利益沖突或交叉擔任董事；7）不存在與公司或管理人員有其他重大的、會妨礙其對股東的忠誠的財務關(guān)系或個人關(guān)系。英國海爾梅斯養(yǎng)老金管理公司（Hermes）

獨立董事任職資格29比利時公司治理原則（1998.12）

獨立董事任職資格1）不是公司管理層成員或關(guān)聯(lián)企業(yè)的董事并在過去一年中未擔任上述職務；2）和任何一個執(zhí)行董事之間無親屬關(guān)系，以免影響其獨立判斷性；3）不是大股東派出的董事，即沒有被大股東提名，和大股東之間也不存在經(jīng)營、財務或其他關(guān)系；4）不是公司的供應商，也不是公司顧問所開的企業(yè)的一員；5）與那些存在某種因素會影響其獨立判斷性的企業(yè)沒有關(guān)系，其報酬也不存在影響其獨立判斷性的因素。比利時公司治理原則（1998.12）

獨立董事任職資格1）不30香港聯(lián)交所的《上市規(guī)則》3.11

獨立董事任職資格

(1)持有占發(fā)行人已發(fā)行股本總額不足1%的股權(quán)一般不會妨礙其獨立性，但如該董事從關(guān)連人士以饋贈形式或其他財務資助方式取得該等股份，即傾向于顯示其并非獨立；

(2)為顯示其獨立性，該董事一般不應在發(fā)行人或其附屬公司的業(yè)務中擁有任何財務或其他權(quán)益（不論過去或現(xiàn)在），但第(1)分段所載范圍以內(nèi)的股權(quán)或作為董事或?qū)I(yè)顧問而收取的利益則除外；此外，該董事一般亦不應與發(fā)行人的關(guān)連人士有任何聯(lián)系（不論過去或現(xiàn)在），但出任專業(yè)顧問則除外。上述任何一種情況，均可能會影響該董事在作出判斷時的獨立性；

(3)本交易所并不預期獨立董事在集團內(nèi)擔任任何管理職責。香港聯(lián)交所的《上市規(guī)則》3.11

獨立董事任職資格31獨立董事任職資格的國際比較

世界各國都規(guī)定獨立董事不得與所在公司或所在公司的附屬公司有直接或間接的利益關(guān)系：不是公司的大股東未曾以高級管理人員的身份受雇于該公司；不為該公司提供法律、會計、管理咨詢等服務；與該公司的客戶或供應商不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系；與接受該公司大量捐贈的非盈利實體不存在利害關(guān)系；未曾受雇于由該公司一名高級官員擔任董事的公眾公司；和該公司的附屬公司之間不存在上述的任何關(guān)系；不是上述任何人員的直接親屬。

獨立董事任職資格的國際比較世界各國32獨立董事任職資格的國際比較（續(xù)）冷卻期年齡限制股份限制其它限制CaLPERS（美國）5年無無無CII（美國）2年無無無Hermes（英國）無未擔任董事十年以上或年齡未超過70歲無無Morley（英國）5年未擔任董事九年以上無無Higgsreport（英國）5年未擔任董事十年以上無無獨立董事任職資格的國際比較（續(xù)）冷卻期年齡限制股份限制其它限33獨立董事任職資格的國際比較（續(xù)）冷卻期年齡限制股份限制其它限制IFSA（澳大利亞）3年無無無比利時1年無無無香港聯(lián)交所無無少于1%不預期獨立董事在集團內(nèi)擔任任何管理職責中國1年無1%無獨立董事任職資格的國際比較（續(xù)）冷卻期年齡限制股份限制其它限34獨立董事人數(shù)比例的國際比較人數(shù)要求其它要求韓國外部董事至少占四分之一金融機構(gòu)和大型上市公司外部董事在董事會中的比例增加到二分之一以上美國商業(yè)圓桌會議公司治理聲明（BRT）外部董事應該占多數(shù)比利時獨立董事占多數(shù)希臘獨立董事占多數(shù)Hellebuyck（法國）至少兩名外部董事獨立董事人數(shù)比例的國際比較人數(shù)要求其它要求韓國外部董事至少占35獨立董事人數(shù)比例的國際比較（續(xù)）人數(shù)要求其它要求PIRC（英國）非執(zhí)行董事多余半數(shù)CalPERS（美國）獨立董事占多數(shù)CII（美國）獨立董事至少占三分之二TIAA-CREF（美國）獨立董事占絕對多數(shù)中國2003年6月30日獨立董事達到三分之一至少包括一名會計專業(yè)人員獨立董事人數(shù)比例的國際比較（續(xù)）人數(shù)要求其它要求PIRC非執(zhí)36美國上市公司的董事會結(jié)構(gòu)項目平均值最小值中位值最大值董事會人數(shù)9.353930獨立外部董事比例（%）4004389內(nèi)部董事比例（%）39835100關(guān)聯(lián)外部董事的比例（%）2002083外部董事占主導地位的公司比例（%）40———資料來源：孫永祥：《公司外部董事制度研究》，載《證券市場報》，2000（3）。美國上市公司的董事會結(jié)構(gòu)項目平均值37董事會的審計委員會與獨立董事要求職責美國納斯達克至少有三名成員，并且只能由獨立董事組成。督察公司的內(nèi)部審計程及配合由獨立公共會計師所進行的外部審計，并有權(quán)對有可能發(fā)生利益沖突的關(guān)聯(lián)交易進行檢查和復核。Cadbury報告至少有三名成員，并且只能由獨立董事組成。根據(jù)職責條款有權(quán)調(diào)查公司事宜、起源和所有信息。日本只由社外董事構(gòu)成。董事會進行業(yè)務執(zhí)行的監(jiān)視，特別要幫助董事會把重點放在風險經(jīng)營上。資料來源：根據(jù)各國公司治理原則手工整理。董事會的審計委員會與獨立董事要求職責美國納斯達克至少有三名成38董事會的審計委員會與獨立董事（續(xù)）要求職責韓國最少三名董事會成員，最少三分之二（包括委員會主席）應為外部董事。至少一人擁有審計專業(yè)知識。通過檢查與平衡，對大型公司的管理支持與監(jiān)督產(chǎn)生積極的結(jié)果，最終實現(xiàn)公司價值的最大化。香港由一名獨立董事出任主席，其大部份成員應為獨立董事。審查有關(guān)內(nèi)部監(jiān)管的事宜及預先批核董事薪酬的增加。董事會的審計委員會與獨立董事（續(xù)）要求職責韓國最少三名董事會39董事會的報酬委員會與獨立董事要求職責美國（BRT）全部是外部董事確定公司高級管理人員和董事的薪酬Cadbury報告全部或主要由獨立董事組成并由獨立董事領導就執(zhí)行董事的全部報酬向董事會提出建議日本社外董事應過半數(shù)，委員長由社外董事任命總裁等代表董事的報酬只由社外董事決定韓國以外部董事為主確定管理層的薪水資料來源：根據(jù)各國公司治理原則手工整理。董事會的報酬委員會與獨立董事要求職責美國（BRT）全部是外部40第四節(jié)獨立董事作用

及其決策參與機制的設計一、制約獨立董事發(fā)揮作用的主要因素過度集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)導致獨立董事缺乏流動性治理機制不相容限制了獨立董事的影響力

上市公司經(jīng)理人員缺乏聘請獨立董事的動力

獨立董事能力欠缺

獨立董事受制于訴訟風險

第四節(jié)獨立董事作用

及其決策參與機制的設計一、制約獨立41第四節(jié)獨立董事作用

及其決策參與機制的設計二、獨立董事作用評價獨立董事提名獨立董事來源

獨立董事人數(shù)

第四節(jié)獨立董事作用

及其決策參與機制的設計二、獨42第四節(jié)獨立董事作用

及其決策參與機制的設計二、獨立董事作用評價

獨立董事兼任

獨立董事如何獲取信息

獨立董事與執(zhí)行董事的信息非對稱

第四節(jié)獨立董事作用

及其決策參與機制的設計二、獨43第四節(jié)獨立董事作用

及其決策參與機制的設計獨立董事報酬

獨立董事工作內(nèi)容

獨立董事作用的主觀評價第四節(jié)獨立董事作用

及其決策參與機制的設計44第四節(jié)獨立董事作用

及其決策參與機制的設計三、獨立董事決策參與機制的設計強化董事會

監(jiān)督經(jīng)理人員參與公司戰(zhàn)略規(guī)劃協(xié)調(diào)公司所有利害相關(guān)者獨立董事戰(zhàn)略參與

第四節(jié)獨立董事作用

及其決策參與機制的設計三、獨45第四節(jié)獨立董事作用

及其決策參與機制的設計獨立董事戰(zhàn)略參與的具體措施：戰(zhàn)略審計選取測度指標原則

被測度的指標應該是常見的、容易理解的、廣泛被接受的財務指標。要能反映出股東長期投資的回報率，要涵蓋機會成本，要能使當前的收益與過去的收益進行對比。要反映經(jīng)濟學的基本原理，即股東對公司的忠誠來自于公司對他們投資的回報率。第四節(jié)獨立董事作用

及其決策參與機制的設計獨立董46第四節(jié)獨立董事作用

及其決策參與機制的設計獨立董事戰(zhàn)略參與的具體措施：戰(zhàn)略審計

備選測度指標投資利潤率投資現(xiàn)金流回報率年度凈經(jīng)濟附加值股東收益率第四節(jié)獨立董事作用

及其決策參與機制的設計47第五節(jié)獨立董事制度的發(fā)展1、美國2、英國3、日本4、香港5、中國第五節(jié)獨立董事制度的發(fā)展1、美國48美國公司治理改革的最新進展2002年2月13日SEC責令NYSE改進上市公司治理原則2002年6月6日NYSE上報SEC公司治理原則修正方案2002年7月30日美國總統(tǒng)布什簽署了旨在打擊公司財務欺詐的《公司改革法》(Sarbanes-OxleyActof2002)2002年8月4日美國總統(tǒng)布什于8月4號簽署了公司責任法案2002年8月16日NYSE公布了的公司治理原則修正方案2002年10月31日NASD發(fā)布了《NASDManual》美國公司治理改革的最新進展2002年2月13日SEC責令NY49美國公司治理機制仍在不斷完善NYSE新出臺的公司治理原則要求：在證交所上市公司的董事會必須有半數(shù)以上的獨立董事；上市公司董事會必須成立全部由獨立董事組成的提名委員會、審計委員會、報酬委員會；上市公司不擔任管理職務的董事要定期舉行會議而公司管理層不能出席這樣的會議；更加嚴格地界定獨立董事的資格；要求公司把股票期權(quán)等所有基于股票的報酬方案提交股東大會審議。

資料來源：紐約證交所2002年8月16日頒布的公司治理原則修訂有關(guān)文件。美國公司治理機制仍在不斷完善NYSE新出臺的公司治理50NYSE新發(fā)布有關(guān)獨立董事的公司治理原則

與原有原則的比較(1)新原則

原有原則

獨立董事必須占董事會的大多數(shù)；上市公司必須設立提名委員會、報酬委員會（或公司自己命名的具有同樣職能的委員會）和審計委員會，這些委員會必須都是獨立董事占大多數(shù)；絕對控股的公司可以不執(zhí)行以上原則，但必須設立由不少于三名董事組成的審計委員會，其中獨立董事必須占多數(shù)。上市公司董事會必須設立不少于三名董事組成的審計委員會，其中獨立董事必須占多數(shù)。未要求必須設立報酬委員會和提名委員會。非管理層的董事必須定期召開沒有管理層參加的會議。無相關(guān)規(guī)定。NYSE新發(fā)布有關(guān)獨立董事的公司治理原則

與原有原則的比較51NYSE新發(fā)布有關(guān)獨立董事的公司治理原則

與原有原則的比較(2)新原則

原有原則為保證董事的獨立性，董事會必須確定董事與該上市公司沒有利益關(guān)系（直接關(guān)系，或者作為與該公司有關(guān)系的組織的合伙人、股東和高層管理人員）?，F(xiàn)有的原則是要排除所有影響董事獨立性的關(guān)系。獨立董事必須有五年的（cooling-offperiod），以下人員必須符合這項規(guī)定才能保證其獨立性：該上市公司的前雇員或其獨立審計師；公司管理人員在其它公司薪酬委員會任職，所任職公司的前雇員；以上人員的家屬。

Cooling-offperiod為三年，僅限于該公司的前雇員。董事會可以為公司的前任高層管理人員提供例外，并在下一次股東簽署委托書時予以解釋。NYSE新發(fā)布有關(guān)獨立董事的公司治理原則

與原有原則的比較52美國學者的觀點

企業(yè)文化與公司治理

建立一個高效的董事會幾條途徑：

創(chuàng)建一個信任與坦誠的大氣候營造一種暢所欲言的文化氛圍實現(xiàn)角色的流動性保證個人的責任感評估董事的業(yè)績美國學者的觀點

企業(yè)文化與公司治理建立一個高效的董事會53日本的金融體制改革日本公司治理機制的現(xiàn)狀小泉內(nèi)閣最近提出的金融體制改革對日本公司治理的影響日本的金融體制改革54香港聯(lián)交所的《上市規(guī)則》

獨立董事制度的改革動態(tài)1.有關(guān)獨立非執(zhí)行董事獨立性。2.獨立非執(zhí)行董事的資格，須委任至少一名具備財務專業(yè)資格或經(jīng)驗的獨立非執(zhí)行董事。3.獨立非執(zhí)行董事最少人數(shù)，獨立非執(zhí)行董事須占董事會董事人數(shù)不少于三分一，且無論如何須至少有兩名。

資料來源：香港交易與結(jié)算所有限公司有關(guān)企業(yè)管治事宜的上市規(guī)則修訂建議咨詢文件，2002年1月。香港聯(lián)交所的《上市規(guī)則》

獨立董事制度的改革動態(tài)1.有關(guān)獨55香港聯(lián)交所的《上市規(guī)則》

獨立董事制度的改革動態(tài)（續(xù)）4.獨立董事委員會，規(guī)定對于股東須放棄表決權(quán)的“關(guān)聯(lián)交易”以及控股股東須放棄表決權(quán)的交易或安排，發(fā)行人須設立獨立董事委員會向股東提供意見，并委任獨立專家。該獨立專家會就以下事宜向獨立董事委員會提出建議：有關(guān)交易或安排的條款是否公平合理；有關(guān)交易或安排是否符合發(fā)行人及股東整體的利益，以及股東應如何表決。香港聯(lián)交所的《上市規(guī)則》

獨立董事制度的改革動態(tài)（續(xù)）4.56國外獨立董事制度的發(fā)展趨勢獨立董事制度越來越普及，獨立董事的比例在不斷增加對獨立董事獨立性的要求越來越高獨立董事的職能越來越明確獨立董事的作用越來越強化設立領導獨立董事（LeadIndependentDirector）或主董事（PresidingDirector）國外獨立董事制度的發(fā)展趨勢獨立董事制度越來越普及，獨立董事的57中國獨立董事制度的發(fā)展現(xiàn)狀南開大學公司治理研究中心主持的國家自然科學基金主任基金應急項目—基于公司治理的企業(yè)信用內(nèi)部約束機制研究，對深交所500家上市公司2001年的公司治理情況與經(jīng)營狀況進行了調(diào)查，并分析了我國上市公司的獨立董事制度的發(fā)展現(xiàn)狀。中國獨立董事制度的發(fā)展現(xiàn)狀南開大學公司治58上市公司獨立董事的來源來源人數(shù)比例高校及科研機構(gòu)23667.62%企業(yè)經(jīng)營管理專家12936.96%會計師、律師、證券等獨立中介機構(gòu)15343.84%其他6418.34%上市公司獨立董事的來源來源人數(shù)比例高校及科研機構(gòu)59上市公司獨立董事的提名提名人人數(shù)比例董事會30487.36%董事會的專門委員會61.7%大股東或?qū)嶋H控制人5315.06%上級主管部門推薦20.57%公開招聘71.99%其他257.1%上市公司獨立董事的提名提名人人數(shù)比例董事會30487.360上市公司獨立董事獲取信息的主要途徑獲取信息途徑數(shù)量比例聽董事長的介紹20463.55%聽取經(jīng)理層的匯報20363.24%通過董事會秘書獲得有關(guān)信息29391.28%公司定期或不定地提供書面材料28689.1%自行搜索有關(guān)材料12137.69%上市公司獨立董事獲取信息的主要途徑獲取信息途徑數(shù)量比例聽61上市公司獨立董事的主要工作主要工作數(shù)量比例參與制定公司重要決策29390.43%以專家身份診斷解決公司發(fā)展中遇到的問題24475.31%為公司中高層管理人員提供專業(yè)培訓6620.37%對關(guān)聯(lián)交易發(fā)表專門意見29089.51%對公司重大信息的披露工作進行監(jiān)督和審核23171.3%其他92.78%上市公司獨立董事的主要工作主要工作數(shù)量比例參與制定公司重62上市公司獨立董事

在公司重大決策中的功能和作用功能與作用數(shù)量比例充分發(fā)揮獨立作用，在絕大多數(shù)重大問題上有重要的影響13741.52%有效發(fā)揮作用，在部分重大問題上有一定影響18556.06%發(fā)揮作用有限，在重大問題上無影響133.94%完全為發(fā)揮作用20.61%總計330100%上市公司獨立董事

在公司重大決策中的功能和作用功能與作用數(shù)63影響上市公司獨立董事發(fā)揮作用的原因原因數(shù)量比例受制于大股東或?qū)嶋H控制人4614.33%參與公司事務的時間和精力有限29591.9%待遇偏低，缺乏激勵247.48%無法獲得公司的全面信息4714.64%自身的素質(zhì)和能力有限247.48%影響上市公司獨立董事發(fā)揮作用的原因原因數(shù)量比64上市公司獨立董事的年均報酬年均報酬數(shù)量比例2萬元以下7625.42%2萬元（含2萬元）—5萬元18461.54%5萬元（含5萬元）—10萬元3812.71%10萬元或10萬元以上10.33%229100%上市公司獨立董事的年均報酬年均報酬數(shù)量比例2萬元以下7665上市公司獨立董事的兼職情況兼職的公司數(shù)量人數(shù)比例1個21254.8%2個9524.5%3個5714.7%4個153.9%5個82.1%上市公司獨立董事的兼職情況兼職的公司數(shù)量人數(shù)比例1個2166符合中國現(xiàn)狀的獨立董事維護公司的整體利益輔助董事會把握公司的發(fā)展方向，并維護公司的科學決策機制在董事會內(nèi)部形成溝通順暢、相互信任的公司治理文化氛圍促進信息公開符合中國現(xiàn)狀的獨立董事維護公司的整體利益67復習思考題1、請解釋區(qū)分“一般獨立性”與“特殊獨立性”、“名義獨立性”與“事實獨立性”對獨立董事制度的意義？2、比較不同治理模式下的獨立董事的“獨立性”？3、談談應從哪些方面評價獨立董事在公司治理體系中的作用？4、戰(zhàn)略審計包含哪些要素？復習思考題1、請解釋區(qū)分“一般獨立性”與“特殊獨立性”、“名68案例討論

“伊利風波”與尷尬的獨立董事

伊利股份是在上海證券交易所上市的公司，主要業(yè)務為牛奶制品的生產(chǎn)和銷售。2004年4月，“伊利股份”的獨立董事俞伯偉與公司管理層發(fā)生了矛盾沖突。伊利股份聲稱，俞伯偉于2002年6月22日股東大會被選舉為公司獨立董事。以俞伯偉近親為法人代表的上海承祥商務有限公司分別于2002年9月4日、2003年3月4日、2003年5月24日與公司簽訂合同金額分別為130萬元、180萬元和200萬元的咨詢項目合同。對于該筆業(yè)務，俞伯偉事先沒有按照相關(guān)規(guī)定向伊利股份進行通報并履行相應回避表決程序。這種行為與其對公司應擔負之誠信義務相違，與其作為公司獨立董事應具備之獨立性相沖突。因此，伊利股份于6月16日召開臨時董事會宣布俞伯偉已經(jīng)不適合繼續(xù)擔任公司獨立董事職務。案例討論 “伊利風波”與尷尬的獨立董事69

俞伯偉則對臨時董事會決議免去其獨立董事的程序和理由提出質(zhì)疑，認為既不合法又缺乏公正。俞伯偉提出，1999年，在他擔任亞商咨詢副總期間即為伊利股份做咨詢業(yè)務。2002年之后，他受聘為伊利股份獨立董事，便不直接從事與伊利股份相關(guān)的業(yè)務了。他認為，導致其獨立董事資格被罷免的真正原因是他對公司國債投資項目的質(zhì)疑。但作為獨立董事，俞伯偉認為他就國債投資所提出的質(zhì)疑、聲明與報告，是基于獨立董事的職責，完全符合公司章程第103條第11項的規(guī)定，不存在違規(guī)披露問題。他同時強調(diào)，獨立董事依法履行職責的權(quán)利，應該得到尊重和法律保護。他認為6月16日臨時董事會決議審議通過的罷免議案違背了法律和公司章程的規(guī)定，存在著損害公司和股東權(quán)益的風險。公司業(yè)已進行的巨額國債投資屬于非理性和非正常的投資，直接威脅到股東，特別是中小股東的權(quán)益，而且它可能與公司高管層的收購或者挪用公司資金，甚至經(jīng)濟犯罪有關(guān)。俞伯偉說，作為獨立董事，他“有理由表示質(zhì)疑和關(guān)注”，并再次強調(diào)和堅持“應由獨立董事聘請專門的審計機構(gòu)和律師事務所對公司國債投資進行專項審計和合法性調(diào)查”。基于審計機構(gòu)和律師事務所的調(diào)查結(jié)果，根據(jù)章程和指導意見的規(guī)定，公司屆時應及時召開董事會和臨時股東大會，依據(jù)審計和律師調(diào)查的結(jié)果，做出相應的處理決定。“伊利風波”與尷尬的獨立董事 俞伯偉則對臨時董事會決議免去其獨立董事的程序和理由提出質(zhì)70

獨立董事與公司沖突的焦點是國債投資項目。伊利股份曾經(jīng)于3月9日發(fā)布公告，稱根據(jù)2002年10月18日召開的公司四屆四次董事會關(guān)于“公司利用部分閑置資金購買國債事項”的決議及公司內(nèi)部審批程序，公司在閩發(fā)證券北京所屬營業(yè)部開戶，進行國債投資，總額約3億元。這項投資在公司公開披露的財務報表中以“短期投資”的形式加以反映。 俞伯偉則表示，在伊利股份3月9日的公告之前，公司3名獨立董事對國債投資一事完全不知情。在3億元國債投資被媒體曝光和上交所質(zhì)疑后，伊利股份才發(fā)布公告并賣掉了一部分國債。在5月26日的董事會上，獨立董事對此提出質(zhì)疑，大額國債資金投入，沒有經(jīng)過董事會合理授權(quán)，在國債持續(xù)走低并出現(xiàn)大額變現(xiàn)損失時，卻同時又大量買入國債，明顯損害股東利益。獨立董事們的質(zhì)疑并沒有得到公司管理層的合理解釋?！耙晾L波”與尷尬的獨立董事 獨立董事與公司沖突的焦點是國債投資項目。伊利股份曾經(jīng)于371案例問題討論1.通過“伊利風波”剖析經(jīng)理層與獨立董事之間矛盾沖突的性質(zhì)，及其對董事會治理效果和股東價值有何影響？2.獨立董事質(zhì)詢公司經(jīng)理層做出的投資決策是正當要求，但卻面臨臨時董事會罷免的尷尬局面，反映當前中國上市公司獨立董事在公司治理體系中發(fā)揮作用的現(xiàn)狀如何？3．你對該公司現(xiàn)在的治理狀況有何看法？案例問題討論1.通過“伊利風波”剖析經(jīng)理層與獨立董事之間72關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見

證監(jiān)發(fā)[2001]102號

一、上市公司應當建立獨立董事制度：（一）上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。（二）獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。獨立董事應當按照相關(guān)法律法規(guī)、本指導意見和公司章程的要求，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨立董事應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響。獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見

證監(jiān)發(fā)[2001]73（三）各境內(nèi)上市公司應當按照本指導意見的要求修改公司章程，聘任適當人員擔任獨立董事，其中至少包括一名會計專業(yè)人士（會計專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士）。在二00二年六月三十日前，董事會成員中應當至少包括2名獨立董事；在二00三年六月三十日前，上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事。（四）獨立董事出現(xiàn)不符合獨立性條件或其他不適宜履行獨立董事職責的情形，由此造成上市公司獨立董事達不到本《指導意見》要求的人數(shù)時，上市公司應按規(guī)定補足獨立董事人數(shù)。（五）獨立董事及擬擔任獨立董事的人士應當按照中國證監(jiān)會的要求，參加中國證監(jiān)會及其授權(quán)機構(gòu)所組織的培訓。（三）各境內(nèi)上市公司應當按照本指導意見的要求修改公司章程，聘74二、獨立董事的任職條件：（一）根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，具備擔任上市公司董事的資格；（二）具有本《指導意見》所要求的獨立性；（三）具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；（四）具有五年以上法律、經(jīng)濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經(jīng)驗；（五）公司章程規(guī)定的其他條件。二、獨立董事的任職條件：75三、獨立董事必須具有獨立性：下列人員不得擔任獨立董事：（一）在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關(guān)系（直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會關(guān)系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（二）直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1％以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；（三）在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5％以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；（四）最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項所列舉情形的人員；（五）為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務、法律、咨詢等服務的人員；（六）公司章程規(guī)定的其他人員；（七）中國證監(jiān)會認定的其他人員。三、獨立董事必須具有獨立性：76四、獨立董事的提名、選舉和更換（一）上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1％以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定。（二）獨立董事的提名人在提名前應當征得被提名人的同意。提名人應當充分了解被提名人職業(yè)、學歷、職稱、詳細的工作經(jīng)歷、全部兼職等情況，并對其擔任獨立董事的資格和獨立性發(fā)表意見，被提名人應當就其本人與上市公司之間不存在任何影響其獨立客觀判斷的關(guān)系發(fā)表公開聲明。在選舉獨立董事的股東大會召開前，上市公司董事會應當按照規(guī)定公布上述內(nèi)容。四、獨立董事的提名、選舉和更換（一）上市公司董事會、監(jiān)事77（三）在選舉獨立董事的股東大會召開前，上市公司應將所有被提名人的有關(guān)材料同時報送中國證監(jiān)會、公司所在地中國證監(jiān)會派出機構(gòu)和公司股票掛牌交易的證券交易所。上市公司董事會對被提名人的有關(guān)情況有異議的，應同時報送董事會的書面意見。中國證監(jiān)會在15個工作日內(nèi)對獨立董事的任職資格和獨立性進行審核。對中國證監(jiān)會持有異議的被提名人，可作為公司董事候選人，但不作為獨立董事候選人。在召開股東大會選舉獨立董事時，上市公司董事會應對獨立董事候選人是否被中國證監(jiān)會提出異議的情況進行說明。（三）在選舉獨立董事的股東大會召開前，上市公司應將所有被提78（四）獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過六年。（五）獨立董事連續(xù)3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換。除出現(xiàn)上述情況及《公司法》中規(guī)定的不得擔任董事的情形外，獨立董事任期屆滿前不得無故被免職。提前免職的，上市公司應將其作為特別披露事項予以披露，被免職的獨立董事認為公司的免職理由不當?shù)?，可以作出公開的聲明。（六）獨立董事在任期屆滿前可以提出辭職。獨立董事辭職應向董事會提交書面辭職報告，對任何與其辭職有關(guān)或其認為有必要引起公司股東和債權(quán)人注意的情況進行說明。如因獨立董事辭職導致公司董事會中獨立董事所占的比例低于本《指導意見》規(guī)定的最低要求時，該獨立董事的辭職報告應當在下任獨立董事填補其缺額后生效。（四）獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆79五、上市公司應當充分發(fā)揮獨立董事的作用：（一）獨立董事除應當具有公司法和其他相關(guān)法律、法規(guī)賦予董事的職權(quán)外，上市公司還應當賦予獨立董事以下特別職權(quán)：1、重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5％的關(guān)聯(lián)交易）應由獨立董事認可后，提交董事會討論；獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構(gòu)出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據(jù)。2、向董事會提議聘用或解聘會計師事務所；3、向董事會提請召開臨時股東大會；4、提議召開董事會；5、獨立聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)；6、可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)。

五、上市公司應當充分發(fā)揮獨立董事的作用：（一）80（二）獨立董事行使上述職權(quán)應當取得全體獨立董事的二分之一以上同意。（三）如上述提議未被采納或上述職權(quán)不能正常行使，上市公司應將有關(guān)情況予以披露。（四）如果上市公司董事會下設薪酬、審計、提名等委員會的，獨立董事應當在委員會成員中占有二分之一以上的比例。（二）獨立董事行使上述職權(quán)應當取得全體獨立董事的二分之一以上81六、獨立董事應當對上市公司重大事項發(fā)表獨立意見：（一）獨立董事除履行上述職責外，還應當對以下事項向董事會或股東大會發(fā)表獨立意見：1、提名、任免董事；2、聘任或解聘高級管理人員；3、公司董事、高級管理人員的薪酬；4、上市公司的股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)對上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5％的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款；5、獨立董事認為可能損害中小股東權(quán)益的事項；6、公司章程規(guī)定的其他事項。六、獨立董事應當對上市公司重大事項發(fā)表獨立意見：（一）獨立82（二）獨立董事應當就上述事項發(fā)表以下幾類意見之一：同意；保留意見及其理由；反對意見及其理由；無法發(fā)表意見及其障礙。（三）如有關(guān)事項屬于需要披露的事項，上市公司應當將獨立董事的意見予以公告，獨立董事出現(xiàn)意見分歧無法達成一致時，董事會應將各獨立董事的意見分別披露。（二）獨立董事應當就上述事項發(fā)表以下幾類意見之一：同意；保留83其他內(nèi)容上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險。其他內(nèi)容上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨84演講完畢，謝謝觀看！演講完畢，謝謝觀看！85第五章獨立董事實質(zhì)重于形式第五章獨立董事實質(zhì)重于形式861.了解國內(nèi)外公司獨立董事制度的基本發(fā)展歷程；

2.區(qū)分一般獨立性和特殊獨立性、名義獨立性和事實獨立性兩組概念的不同涵義；

3.了解不同治理模式下獨立董事的“獨立性”差異；

4.以當前中國上市公司為例，分析哪些主要因素制約獨立董事發(fā)揮作用。

學習目的1.了解國內(nèi)外公司獨立董事制度的基本發(fā)展歷程；學習目的87第一節(jié)獨立董事制度的產(chǎn)生與發(fā)展一、獨立董事受到關(guān)注

經(jīng)理人員的高薪酬引發(fā)爭議股東訴訟事件大量增加第一節(jié)獨立董事制度的產(chǎn)生與發(fā)展一、獨立董事受到關(guān)注88第一節(jié)獨立董事制度的產(chǎn)生與發(fā)展經(jīng)理人員的高薪酬引發(fā)爭議股東抱怨一是如果把經(jīng)理人員的薪酬決策比作分蛋糕，切蛋糕的刀子掌握在打工者（經(jīng)理人員）而非老板（股東）的手中；二是且不說經(jīng)理人員的報酬并不總是與公司盈利的增長相聯(lián)系，即使是相聯(lián)系，公司盈利的增長也很難僅歸因于經(jīng)理人員的工作努力，因為許多影響公司盈利的因素不受經(jīng)理人員控制；三是經(jīng)理人才市場的競爭程度不足以成為經(jīng)理人員獲取高薪的正當藉口。第一節(jié)獨立董事制度的產(chǎn)生與發(fā)展經(jīng)理人員的高薪酬引發(fā)爭89

強生公司是位于美國新澤西州的一家制藥公司。1994年該公司董事會確定的上一經(jīng)營年度經(jīng)理人員報酬情況是：CEO的年薪為138萬美元，其他經(jīng)理人員為10.6萬至60萬美元不等。這一方案提交股東會討論時引起了很大爭議。 許多股東認為這一薪金太高了。因為無論公司的規(guī)模和業(yè)務復雜程度有多高都無法與國家相比，甚至還比不上政府中的一個下屬機構(gòu)。而作為美國政府的首腦，美國總統(tǒng)的年薪只有20萬美元，部長及國會議員的年薪也只有10萬美元左右。與他們相比，公司經(jīng)理人員近百萬美元的年薪太高了。考慮到企業(yè)不同于政府的諸多性質(zhì)，年薪40萬美元作為上限足以激勵任何人做好本職工作。公司經(jīng)理人員只是雇員而非公司的主人，但是從報酬支付看，他們卻領取數(shù)百萬元的年薪，外加股票期權(quán)和其他報酬，顯然是貪婪和濫用權(quán)力。公司的盈利事實上與經(jīng)理人員的報酬也沒有直接的相關(guān)關(guān)系，甚至在利潤下降時，他們的報酬仍在增加。這說明董事會已經(jīng)成了自我永續(xù)的集團………強生公司CEO薪酬引起爭議 強生公司是位于美國新澤西州的一家制藥公司。1994年該公90

二、獨立董事制度的幾個重要發(fā)展階段1934年，《證券交易法》提出了“非雇員董事”（Non-employeedirector）的概念。1940年，針對當時基金業(yè)的弊端，美國國會便通過了《投資公司法》，規(guī)定投資公司至少40%的董事必須為獨立人士。1977年，紐約證交所要求上市公司設立全部由獨立董事組成的審計委員會。1990年，BRT,NACD,CalPERS等組織和著名大公司紛紛在公司治理原則中推出獨立董事制度。2000年前后，尤其是今年，世界各國進一步強化獨立董事制度。

二、獨立董事制度的幾個重要發(fā)展階段1934年，《證券交易法91二、國外獨立董事制度的發(fā)展現(xiàn)狀很多國家都把建立獨立董事制度作為完善股份公司治理結(jié)構(gòu)的重要舉措。納斯達克的五千余家上市公司中約有90％都設立了審計委員會、88％的公司設立了報酬委員會，這些委員會都是以獨立董事為主。但由于經(jīng)濟發(fā)展水平、法律體系、歷史文化背景等因素的差異，世界各國、各經(jīng)濟組織制定的獨立董事規(guī)則也各不相同。二、國外獨立董事制度的發(fā)展現(xiàn)狀很多國家都把92

《財富》美國公司1000強董事會人員情況董事會平均規(guī)模內(nèi)部董事外部董事人數(shù)1129比例（%）10018.281.8資料來源：科恩-費瑞國際公司2000年5月22日發(fā)表的有關(guān)研究結(jié)果

《財富》美國公司1000強董事會人員情況董事會內(nèi)部董事外部93科恩-費瑞國際公司2002年調(diào)查報告

“董事們在思考什么”內(nèi)部董事外部董事實際人數(shù)2.87.9最佳人數(shù)2.37.6資料來源：“WhatDirectorsThink”，AKorn/FerryInternationalandCorporateBoardMemberMagazineStudy科恩-費瑞調(diào)查了2041名來自不同行業(yè)、資歷不同、年齡不同的董事，下面摘取一部分數(shù)據(jù)。問題：您所在董事會的內(nèi)外部董事人數(shù)？您認為的最佳人數(shù)是多少？科恩-費瑞國際公司2002年調(diào)查報告

“董事們在思考什么”內(nèi)94科恩-費瑞國際公司2002年調(diào)查報告（續(xù)）

“董事們在思考什么”項目分數(shù)項目分數(shù)董事會主要由外部獨立董事組成8.7董事會或其下設委員會確定CEO的行為標準8.4管理層的接任計劃8.1有規(guī)章限制董事會在可管理的規(guī)模7.3一個董事會委員會制定并修訂公司治理原則7.3獨立的提名委員會負責選拔新的董事7資料來源：“WhatDirectorsThink”，AKorn/FerryInternationalandCorporateBoardMemberMagazineStudy問題：那些因素對于良好的公司治理是最重要的？（1-10，1不重要，10最重要）科恩-費瑞國際公司2002年調(diào)查報告（續(xù)）

“董事們在思考什95國外獨立董事制度的發(fā)展現(xiàn)狀

麥肯錫公司2002年的調(diào)查報告因素比率（%）董事會定期披露信息52董事會大多數(shù)是獨立董事44有效的董事會工作38董事/經(jīng)理層的薪酬與績效掛鉤28資料來源：McKinseyGlobalInvestorOpinionSurveyonCorporateGovernance,July2002投資者認為識別公司治理狀況最重要的四項因素國外獨立董事制度的發(fā)展現(xiàn)狀

麥肯錫公司2002年的調(diào)查報告因96國外獨立董事制度的發(fā)展現(xiàn)狀

英國上市公司董事會組成資料來源：《Reviewoftheroleandeffectivenessofnon-executivedirectors》,DerekHiggs,January2003國外獨立董事制度的發(fā)展現(xiàn)狀

英國上市公司董事會組成資料來源：97三、引入獨立董事制度的意義和作用獨立董事在公司治理中發(fā)揮作用的基礎在于獨立性派生出的客觀性獨立董事可以做到旁觀者清，幫助經(jīng)理人員識別市場發(fā)出的預警信號，認識到公司可能面臨的潛在危機和商業(yè)周期的影響獨立董事通常具有豐富的經(jīng)驗和特殊的知識和才能，能夠處理特別問題當公司由一個強有力的CEO控制時，獨立董事可以避免其過度一手遮天，及時識別和限制不當行為公司專門聘請擅長處理社會責任事務的獨立董事負責監(jiān)督公司的行為是否符合社會道德規(guī)范三、引入獨立董事制度的意義和作用98四、我國公司引入獨立董事制度的歷程獨立董事制度在我國股份公司的引入，首先是從赴境外證券交易所上市的公司中開始的。1997年12月16日中國證監(jiān)會于發(fā)布的《上市公司章程指引》中第112條首次提出“公司根據(jù)需要，可以設立獨立董事”。1999年3月29日國家經(jīng)貿(mào)委、中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進一步促進境外上市公司規(guī)范化運作和深化改革的意見》四、我國公司引入獨立董事制度的歷程99第一節(jié)獨立董事制度的產(chǎn)生與發(fā)展2000年4月召開的全國企業(yè)改革與管理工作會議上，國家經(jīng)貿(mào)委明確提出，今后要在大型公司制企業(yè)中逐步建立獨立董事制度。2000年11月上海證券交易所于制定了《上海證券交易所上市公司治理指引》就上市公司建立獨立董事制度作了較為詳細的規(guī)定2001年，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》2006年《公司法》第一百二十三條規(guī)定上市公司設立獨立董事

第一節(jié)獨立董事制度的產(chǎn)生與發(fā)展2000年4月召開的全100第一節(jié)獨立董事制度的產(chǎn)生與發(fā)展四、與強化獨立董事制度相適應的治 理體系調(diào)整美國公司治理機構(gòu)的相關(guān)規(guī)定

英國公司治理機構(gòu)的相關(guān)規(guī)定

第一節(jié)獨立董事制度的產(chǎn)生與發(fā)展四、與強化獨立董事制度101第二節(jié) 獨立董事的獨立性“獨立性”的不同層次一般獨立性與特殊獨立性名義獨立性與事實獨立性

第二節(jié) 獨立董事的獨立性“獨立性”的不同層次102第二節(jié)獨立董事的獨立性一般獨立性與特殊獨立性一般獨立性描述一個具有對稱信息、完全流動性的經(jīng)濟主體（個人或企業(yè)）根據(jù)自身的偏好目標，選擇進入或退出某一契約的自然狀態(tài)。特殊獨立性描述一個具有非對稱信息、不完全流動性的經(jīng)濟主體（個人或企業(yè)）根據(jù)自身的偏好目標，基于已有信息和流動性狀況，選擇進入或退出某一契約的自然狀態(tài)。第二節(jié)獨立董事的獨立性103第二節(jié)獨立董事的獨立性名義獨立性與事實獨立性

名義上的“獨立性”是指擔任獨立董事的人員符合市場監(jiān)管部門有關(guān)獨立董事“獨立性”的相關(guān)規(guī)定，具備擔任獨立董事的資格。事實上的“獨立性”是指獨立董事在公司重大決策參與方面能夠做出獨立判斷并發(fā)揮相應的作用。第二節(jié)獨立董事的獨立性104“花瓶”獨立董事：狀告監(jiān)管機構(gòu)

“鄭百文事件”作為中國股市的標志性事件曾給出了太多懸念—虛假上市、虛增利潤、信達收購、三聯(lián)過戶。其獨立董事狀告證監(jiān)會也引發(fā)了對獨立董事制度的第一次全面思考。 鄭百文弄虛作假事件披露后，2001年9月27日，中國證監(jiān)會做出決定：對鄭百文董事長和副董事長分別處以30萬元和20萬元罰款；對包括獨立董事在內(nèi)的全部董事處以10萬元罰款。這在我國證券市場開了先河，使得我國獨立董事的尷尬處境被凸顯放大：一方面可能成為“擺設”，另一方面又因“擺設”而被市場“打板子”。 接到行政處罰決定書后，該公司獨立董事向中國證監(jiān)會提出了行政復議，要求免除罰款。證監(jiān)會卻做出維持原處罰決定的行政復議決定，認為獨立董事應當對董事會決議通過的有關(guān)上市申報材料、年度報告的真實性、完整性負責。不能以不在公司任職、不參加公司日常經(jīng)營管理、不領取工資報酬或津貼等理由主張減免處罰。之后，該獨立董事向北京市一中院起訴證監(jiān)會被以“超過法定訴訟期限”為由駁回。該獨立董事不服，提出上訴。法院卻做出終審裁定維持原判。 在這起案件中，該獨立董事不服中國證監(jiān)會行政處罰的主要理由就是對于自己在鄭百文公司“董事”身份的認定。中國證監(jiān)會認定其擔任的是董事，應該對鄭百文公司違規(guī)行為承擔直接責任的董事。該獨立董事則一再宣稱自己實際擔任的是完全獨立于公司管理層、不參與公司經(jīng)營管理、不拿任何報酬的“獨立董事”、“花瓶董事”?！盎ㄆ俊豹毩⒍拢籂罡姹O(jiān)管機構(gòu) “鄭百文事件”作為中國105第二節(jié)獨立董事的獨立性二、不同治理模式下獨立董事的“獨立性”英美模式德日模式東南亞模式第二節(jié)獨立董事的獨立性二、不同治理模式下獨立董事的“獨立性106第二節(jié)獨立董事的獨立性三、不同國家公司法對“獨立性”的界定英國公司法獨立董事非經(jīng)股東大會批準不得從公司購買大額資產(chǎn)。大額資產(chǎn)是指超過5萬英磅的現(xiàn)金或超過公司總資產(chǎn)10%的非現(xiàn)金資產(chǎn)。獨立董事可以持有公司股份，但必須有償取得。獨立董事在買進或賣出公司股份時，需公開披露。獨立董事一般不能從公司獲取報酬。獨立董事的津貼、差旅費用等應在公司財務報告中加以反映。獨立董事不能向公司貸款，或要求公司提供貸款擔保。第二節(jié)獨立董事的獨立性三、不同國家公司法對“獨立性”的界定107第二節(jié)獨立董事的獨立性特拉華州公司法（美國）

獨立董事可以持有公司股份。擔任獨立董事的人員不能與公司存在“重大”利益關(guān)聯(lián)。不存在重大利益關(guān)聯(lián)是指在過去的兩年中未受雇于公司，不是公司主要經(jīng)理人員的親屬，未與公司發(fā)生總額超過20萬美元的交易，不是受聘于公司的律師或投資顧問。 第二節(jié)獨立董事的獨立性108第二節(jié)獨立董事的獨立性密歇根州公司法（美國）擔任獨立董事的人員在過去3年內(nèi)不得是公司的雇員，未與公司發(fā)生總額超過100萬美元交易。獨立董事的任職時間不得超過3年。如超過3年，可以作為董事留任，但失去獨立董事資格。

第二節(jié)獨立董事的獨立性109第二節(jié)獨立董事的獨立性中國公司法

獨立董事不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的業(yè)務或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述活動所得收應當歸公司所有。獨立董事除經(jīng)公司章程或股東大會同意外，不得與公司訂立合同或進行交易。

第二節(jié)獨立董事的獨立性110第二節(jié)獨立董事的獨立性四、公司治理章程對“獨立性”的指引紐約證券交易所香港聯(lián)交所《上市規(guī)則》香港公司治理委員會中國證監(jiān)會于2002年底發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》英國公司治理委員會

第二節(jié)獨立董事的獨立性四、公司治理章程對“獨立性”的指引111第三節(jié)獨立董事的設置獨立董事的任職資格獨立董事的人數(shù)比例獨立董事與審計委員會獨立董事與報酬委員會第三節(jié)獨立董事的設置獨立董事的任職資格112美國加州公職人員退休基金（CaLPERS）

《美國公司治理原則》獨立董事任職資格在過去五年中未曾以高級管理人員的身份受雇于該公司；不是該公司顧問或高級管理層的成員，且與該公司的顧問公司不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系；與該公司的客戶或供應商不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系；與該公司或高級管理層成員不存在個人服務合同；與接受該公司大量捐贈的非盈利實體不存在利害關(guān)系；在過去五年中，與該公司之間不存在根據(jù)證券和交易委員會要求應當披露的業(yè)務關(guān)系；未曾受雇于由該公司一名高級官員擔任董事的公眾公司；和該公司的子公司之間不存在上述的任何關(guān)系；不是上述任何人員的直接親屬。美國加州公職人員退休基金（CaLPERS）

《美國公司治理原113英國海爾梅斯養(yǎng)老金管理公司（Hermes）

獨立董事任職資格（2001）1）不是或不曾是公司或集團的雇員；2）未擔任董事10年以上或年齡未超過70歲；3）不代表大股東或其他單個利益團體（供應商或債權(quán)人等）；4）未從公司獲得除獨立董事費之外的收入；5）未參加公司的股票期權(quán)計劃或以公司業(yè)績?yōu)榛A的報酬計劃；6）無利益沖突或交叉擔任董事；7）不存在與公司或管理人員有其他重大的、會妨礙其對股東的忠誠的財務關(guān)系或個人關(guān)系。英國海爾梅斯養(yǎng)老金管理公司（Hermes）

獨立董事任職資格114比利時公司治理原則（1998.12）

獨立董事任職資格1）不是公司管理層成員或關(guān)聯(lián)企業(yè)的董事并在過去一年中未擔任上述職務；2）和任何一個執(zhí)行董事之間無親屬關(guān)系，以免影響其獨立判斷性；3）不是大股東派出的董事，即沒有被大股東提名，和大股東之間也不存在經(jīng)營、財務或其他關(guān)系；4）不是公司的供應商，也不是公司顧問所開的企業(yè)的一員；5）與那些存在某種因素會影響其獨立判斷性的企業(yè)沒有關(guān)系，其報酬也不存在影響其獨立判斷性的因素。比利時公司治理原則（1998.12）

獨立董事任職資格1）不115香港聯(lián)交所的《上市規(guī)則》3.11

獨立董事任職資格

(1)持有占發(fā)行人已發(fā)行股本總額不足1%的股權(quán)一般不會妨礙其獨立性，但如該董事從關(guān)連人士以饋贈形式或其他財務資助方式取得該等股份，即傾向于顯示其并非獨立；

(2)為顯示其獨立性，該董事一般不應在發(fā)行人或其附屬公司的業(yè)務中擁有任何財務或其他權(quán)益（不論過去或現(xiàn)在），但第(1)分段所載范圍以內(nèi)的股權(quán)或作為董事或?qū)I(yè)顧問而收取的利益則除外；此外，該董事一般亦不應與發(fā)行人的關(guān)連人士有任何聯(lián)系（不論過去或現(xiàn)在），但出任專業(yè)顧問則除外。上述任何一種情況，均可能會影響該董事在作出判斷時的獨立性；

(3)本交易所并不預期獨立董事在集團內(nèi)擔任任何管理職責。香港聯(lián)交所的《上市規(guī)則》3.11

獨立董事任職資格116獨立董事任職資格的國際比較

世界各國都規(guī)定獨立董事不得與所在公司或所在公司的附屬公司有直接或間接的利益關(guān)系：不是公司的大股東未曾以高級管理人員的身份受雇于該公司；不為該公司提供法律、會計、管理咨詢等服務；與該公司的客戶或供應商不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系；與接受該公司大量捐贈的非盈利實體不存在利害關(guān)系；未曾受雇于由該公司一名高級官員擔任董事的公眾公司；和該公司的附屬公司之間不存在上述的任何關(guān)系；不是上述任何人員的直接親屬。

獨立董事任職資格的國際比較世界各國117獨立董事任職資格的國際比較（續(xù)）冷卻期年齡限制股份限制其它限制CaLPERS（美國）5年無無無CII（美國）2年無無無Hermes（英國）無未擔任董事十年以上或年齡未超過70歲無無Morley（英國）5年未擔任董事九年以上無無Higgsreport（英國）5年未擔任董事十年以上無無獨立董事任職資格的國際比較（續(xù)）冷卻期年齡限制股份限制其它限118獨立董事任職資格的國際比較（續(xù)）冷卻期年齡限制股份限制其它限制IFSA（澳大利亞）3年無無無比利時1年無無無香港聯(lián)交所無無少于1%不預期獨立董事在集團內(nèi)擔任任何管理職責中國1年無1%無獨立董事任職資格的國際比較（續(xù)）冷卻期年齡限制股份限制其它限119獨立董事人數(shù)比例的國際比較人數(shù)要求其它要求韓國外部董事至少占四分之一金融機構(gòu)和大型上市公司外部董事在董事會中的比例增加到二分之一以上美國商業(yè)圓桌會議公司治理聲明（BRT）外部董事應該占多數(shù)比利時獨立董事占多數(shù)希臘獨立董事占多數(shù)Hellebuyck（法國）至少兩名外部董事獨立董事人數(shù)比例的國際比較人數(shù)要求其它要求韓國外部董事至少占120獨立董事人數(shù)比例的國際比較（續(xù)）人數(shù)要求其它要求PIRC（英國）非執(zhí)行董事多余半數(shù)CalPERS（美國）獨立董事占多數(shù)CII（美國）獨立董事至少占三分之二TIAA-CREF（美國）獨立董事占絕對多數(shù)中國2003年6月30日獨立董事達到三分之一至少包括一名會計專業(yè)人員獨立董事人數(shù)比例的國際比較（續(xù)）人數(shù)要求其它要求PIRC非執(zhí)121美國上市公司的董事會結(jié)構(gòu)項目平均值最小值中位值最大值董事會人數(shù)9.353930獨立外部董事比例（%）4004389內(nèi)部董事比例（%）39835100關(guān)聯(lián)外部董事的比例（%）2002083外部董事占主導地位的公司比例（%）40———資料來源：孫永祥：《公司外部董事制度研究》，載《證券市場報》，2000（3）。美國上市公司的董事會結(jié)構(gòu)項目平均值122董事會的審計委員會與獨立董事要求職責美國納斯達克至少有三名成員，并且只能由獨立董事組成。督察公司的內(nèi)部審計程及配合由獨立公共會計師所進行的外部審計，并有權(quán)對有可能發(fā)生利益沖突的關(guān)聯(lián)交易進行檢查和復核。Cadbury報告至少有三名成員，并且只能由獨立董事組成。根據(jù)職責條款有權(quán)調(diào)查公司事宜、起源和所有信息。日本只由社外董事構(gòu)成。董事會進行業(yè)務執(zhí)行的監(jiān)視，特別要幫助董事會把重點放在風險經(jīng)營上。資料來源：根據(jù)各國公司治理原則手工整理。董事會的審計委員會與獨立董事要求職責美國納斯達克至少有三名成123董事會的審計委員會與獨立董事（續(xù)）要求職責韓國最少三名董事會成員，最少三分之二（包括委員會主席）應為外部董事。至少一人擁有審計專業(yè)知識。通過檢查與平衡，對大型公司的管理支持與監(jiān)督產(chǎn)生積極的結(jié)果，最終實現(xiàn)公司價值的最大化。香港由一名獨立董事出任主席，其大部份成員應為獨立董事。審查有關(guān)內(nèi)部監(jiān)管的事宜及預先批核董事薪酬的增加。董事會的審計委員會與獨立董事（續(xù)）要求職責韓國最少三名董事會124董事會的報酬委員會與獨立董事要求職責美國（BRT）全部是外部董事確定公司高級管理人員和董事的薪酬Cadbury報告全部或主要由獨立董事組成并由獨立董事領導就執(zhí)行董事的全部報酬向董事會提出建議日本社外董事應過半數(shù)，委員長由社外董事任命總裁等代表董事的報酬只由社外董事決定韓國以外部董事為主確定管理層的薪水資料來源：根據(jù)各國公司治理原則手工整理。董事會的報酬委員會與獨立董事要求職責美國（BRT）全部是外部125第四節(jié)獨立董事作用

及其決策參與機制的設計一、制約獨立董事發(fā)揮作用的主要因素過度集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)導致獨立董事缺乏流動性治理機制不相容限制了獨立董事的影響力

上市公司經(jīng)理人員缺乏聘請獨立董事的動力

獨立董事能力欠缺

獨立董事受制于訴訟風險

第四節(jié)獨立董事作用

及其決策參與機制的設計一、制約獨立126第四節(jié)獨立董事作用

及其決策參與機制的設計二、獨立董事作用評價獨立董事提名獨立董事來源

獨立董事人數(shù)

第四節(jié)獨立董事作用

及其決策參