PPP項目合同解除的程序性要求

PPP項目合同解除的程序性要求一、問題與現(xiàn)象當(dāng)前大量的PPP項目進(jìn)入執(zhí)行階段。受多種原因的影響，一定比例的項目無法推進(jìn)，出現(xiàn)“爛尾”。除小部分“爛尾”項目雙方協(xié)商解除合同、實現(xiàn)“和平分手”外，多數(shù)項目需要政府方啟動強制解除PPP項目合同的程序?，F(xiàn)實案例中，多數(shù)項目是政府方以“通知和/或公告”的方式處理。但由于這一方式的單方性，對于完成這一操作后是否可以達(dá)到合同解除的預(yù)期效果，應(yīng)當(dāng)履行哪些程序、注意哪些事項，一紙通知、公告之后已經(jīng)形成的項目現(xiàn)場“爛攤子”如何處理，投資人已經(jīng)投入的資金如何補償，成為目前的一個突出問題。我們在此僅就其中涉及的程序性問題作一討論。（一）項目“爛尾”的常見原因1.涉及政府方的常見原因（1）政府方無法完成主要的項目前期工作。常見的是征地拆遷無法完成或無法辦理項目用地手續(xù)，進(jìn)而造成投資人無法完成項目融資，施工單位顧忌用地手續(xù)違法無法進(jìn)行持續(xù)施工。政府方與投資人在到底是誰造成了項目融資失敗上相互指責(zé)。（2）政府方因領(lǐng)導(dǎo)變更，不再關(guān)注相應(yīng)項目，甚至新領(lǐng)導(dǎo)明確反對相應(yīng)項目，直接修改相應(yīng)規(guī)劃，造成項目建設(shè)無法推進(jìn)。（3）政府方配套條件不到位，包括政府方出資代表資本金出資不到位等。但這一原因是政府方造成項目“爛尾”的小眾現(xiàn)象。2.涉及社會資本方的常見原因（1）項目融資失敗是目前PPP項目造成“爛尾”的最主要、最常見、占比最高的原因。融資失敗的主要原因包括投資人自身的身份（如民營企業(yè)）、項目不合規(guī)（如項目基礎(chǔ)手續(xù)不齊、項目實施過程中政府方隨意變更內(nèi)容影響到項目的合規(guī)性等）、項目自身的交易結(jié)構(gòu)缺陷（如私募基金控股負(fù)責(zé)融資）、項目大股東處于失信狀態(tài)等。（2）投資人聯(lián)合體內(nèi)部產(chǎn)生嚴(yán)重糾紛。對于投資人為聯(lián)合體的，聯(lián)合體成員之間由于施工任務(wù)分配、融資責(zé)任承擔(dān)以及內(nèi)部的其他利益調(diào)整不可調(diào)和等也會造成項目停滯。（3）項目條件過于苛刻，投資人進(jìn)場后反悔。部分項目政府方前期過于盲目自信或過于聽信中介機構(gòu)的建議或由于其他方面的原因，把項目條件設(shè)置的特別苛刻，又遇到了不靠譜、不專業(yè)的投資人盲目投標(biāo)并中標(biāo)，導(dǎo)致雙方的盲目心態(tài)、非專業(yè)因素產(chǎn)生疊加，投資人中標(biāo)后發(fā)現(xiàn)商業(yè)條件自己不能承受，為及時止損拒不履行合同。（二）政府方單方解除合同的常見做法實踐中，投資人拒不履行合同時的通常做法是拖延、擱置、不開展前期工作，不投入資金，甚至不辭而別，政府方直接聯(lián)系不上。特別是在一些項目中，由于政府方對項目的管理過于松散，不負(fù)責(zé)任或者其他原因，投資人未投交任何履約保函即順利領(lǐng)取中標(biāo)通知書，成立項目公司，甚至占取項目施工場地，政府缺乏實質(zhì)制約手續(xù)。在這種情況下，投資人沒有必要主動與政府方提出解除合同之類的正式要求，會以實際行為不履行合同。因此，在項目推進(jìn)不順利的情況下，往往是政府方著急需要解除協(xié)議，抓緊引入新的投資人或改變投資模式，完成項目建設(shè)，投資人一方往往沒有解約的緊迫性。實踐中，政府方解除合同的常見做法有：1.實施機構(gòu)向投資人及項目公司發(fā)出解除通知。這是最常見的方式。在解除通知中，實施機構(gòu)通常會指出投資人及項目公司違約情形及解除合同的依據(jù)。但實踐中很少有解除通知中明確告知投資人及項目公司享有陳述、申辯及申請行政復(fù)議，提起行政訴訟的權(quán)利。2.實施機構(gòu)通過在當(dāng)?shù)孛襟w發(fā)布公告的方式，將政府方強制解除PPP項目合同及相關(guān)協(xié)議的決定告知投資人及項目公司。之所以采用公告的方式，往往是投資人及項目公司處于失聯(lián)或不配合狀態(tài)，無法與具體工作人員進(jìn)行有效溝通及聯(lián)絡(luò)，相應(yīng)的通知無法有效送達(dá)，實施機構(gòu)遂采用公告方式告知投資人及項目公司解除PPP項目合同。此外，也有相當(dāng)比例的解除通知是通過書面通知加媒體公告并用的方式。二、實施機構(gòu)解除通知屬于具體行政行為基于PPP項目合同是行政協(xié)議這一基本定性，投資人等對此不服有權(quán)提起行政復(fù)議及行政訴訟，政府方解除協(xié)議的行為在性質(zhì)上屬于具體行政行為，投資人等享有作為行政相對人的一系列程序性權(quán)利。（一）相關(guān)規(guī)定1.《行政訴訟法》第十二條：法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：（十一）認(rèn)為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的。2.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（法釋〔2018〕1號，以下簡稱“行政訴訟司法解釋”）第六十八條：行政訴訟法第四十九條第三項規(guī)定的“有具體的訴訟請求”是指：（六）請求解決行政協(xié)議爭議。3.《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號，以下簡稱“行政協(xié)議司法解釋”）第一條

行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。第二條

公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；（五）符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議；（六）其他行政協(xié)議。（二）相應(yīng)的司法觀點基于以上規(guī)定，PPP項目合同屬于行政協(xié)議。由此，實施機構(gòu)解除PPP項目合同的行為屬于行政行為。但這一行為的具體性質(zhì)，是行政處罰，還是歸于其他的分類目前并沒有明確的法律規(guī)定。在新疆興源建設(shè)集團(tuán)有限公司、和田天瑞燃?xì)庥邢挢?zé)任公司訴和田市政府、和田市住建局二審《行政判決書》（（2015）新行終字第29號）中，法院認(rèn)為：在特定條件下，行政主體對行政合同有單方面的變更或者解除權(quán)，有對相對人違反合同的制裁權(quán)，但其事實、法律依據(jù)以及程序皆應(yīng)符合法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。解除特許經(jīng)營協(xié)議、取消其特許經(jīng)營權(quán)，屬于對相對人的權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政處罰事項。在該案中，法院認(rèn)為政府方解除特許經(jīng)營協(xié)議的行為是一種行政處罰的具體行政行為。三、實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照實施具體行政行為的要求履行相應(yīng)的法定程序

（一）政府方需要履行告知等程序性義務(wù)。包括要在通知等法律文書中明確告知投資人等利害關(guān)系人享有下列權(quán)利:一是告知享有陳述、申辯的權(quán)利。陳述、申辯權(quán)是行政相對人基本的程序性權(quán)利。在政府方解除PPP項目合同的過程中，投資人、項目公司等為行政相對人，當(dāng)然享有陳述、申辯權(quán)。因此，政府方在擬制的解除通知中，必須明確當(dāng)事人享有陳述、申辯權(quán)。在投資人、項目公司未進(jìn)行陳述、申辯之前，亦不得直接作出解除PPP項目合同的決定。這也是一般的PPP項目合同文本中專門安排有一個一方違約另一方擬解除合同時的“預(yù)解除通知”程序的原因所在。二是告知享有聽證的權(quán)利。由于解除PPP項目合同屬于影響行政相對人重大利益的活動，對政府方也屬于重大決策事項，并且涉及到社會公共的利益，因此，政府方需要主動安排聽證或明確告知投資人等利害關(guān)系人享有要求舉行聽證的權(quán)利?！妒姓檬聵I(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（住建部令第24號）第二十五條第二款：對獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)取消特許經(jīng)營權(quán)并實施臨時接管的，必須按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行，并召開聽證會。三是告知享有提起行政復(fù)議及行政訴訟的權(quán)利。對于行政機關(guān)作出的具體行政行為，行政相對人當(dāng)然依法享有提起行政復(fù)議及行政訴訟的權(quán)利，這是作為行政相對人的投資人及其他利害關(guān)系人的基本權(quán)利，在PPP項目合同解除的過程中當(dāng)然不能予以剝奪，政府方作為行政主體也有義務(wù)告知。相關(guān)的法律規(guī)定包括：1.《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（發(fā)改委、財政部、住建部、交通運輸部、水利部、中國人民銀行令第25號）第五十一條

特許經(jīng)營者認(rèn)為行政機關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。（二）如政府方未履行前述告知義務(wù)，則存在著被認(rèn)定為違法或程序瑕疵的風(fēng)險。依法行政本身包括行政主體按照法定程序作出決定。對于程序違法，重則會導(dǎo)致行政行為無效，輕則會認(rèn)定為存在程序瑕疵。在壽光中石油昆侖燃?xì)庥邢薰驹V壽光市人民政府、濰坊市人民政府特許經(jīng)營權(quán)收回、行政復(fù)議案二審《行政判決書》（（2017）魯行終191號）中，二審法院認(rèn)為：被上訴人壽光市政府對供氣行業(yè)依法實施特許經(jīng)營,決定收回上訴人燃?xì)饨?jīng)營區(qū)域授權(quán)，應(yīng)當(dāng)告知上訴人享有聽證的權(quán)利，聽取上訴人的陳述和申辯。上訴人要求舉行聽證的，被上訴人壽光市政府應(yīng)當(dāng)組織聽證。而被上訴人壽光市政府未提供證據(jù)證明其已履行了相應(yīng)義務(wù)，其取消特許經(jīng)營權(quán)的行為不符合上述法律規(guī)定，屬于程序違法。（三）立法及司法實務(wù)中的現(xiàn)實問題根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，對于行政主體的程序性違法，人民法院判決確認(rèn)違法，但可以不撤銷具體行政行為。這樣，對于投資人等行政相對人來講，就會出現(xiàn)一個無甚意義的結(jié)果：雖然政府方違反法定程序的行為不合法律規(guī)定，也被人民法院確認(rèn)為違法行為，但政府方作出的解除合同的行為仍然不能被法院確認(rèn)為不予撤銷，也就是合同仍然被解除了。這樣，對于作為被解除合同的一方投資人來講，沒有達(dá)到提起訴訟、保護(hù)自己實體權(quán)益不被政府收回的目的，空贏了個“理”，沒有得到實際的“利”。相關(guān)的法律、司法解釋如下：1.《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第一款：行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為：（一）行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；（二）行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的。2.行政訴訟司法解釋第九十六條：有下列情形之一，且對原告依法享有的聽證、陳述、申辯等重要程序性權(quán)利不產(chǎn)生實質(zhì)損害的，屬于行政訴訟法第七十四條第一款第二項規(guī)定的“程序輕微違法”：（一）處理期限輕微違法；（二）通知、送達(dá)等程序輕微違法；（三）其他程序輕微違法的情形。在保亭中油國泰燃?xì)庥邢薰驹V保亭黎族苗族自治縣人民政府解除特許經(jīng)營協(xié)議糾紛案《行政判決書》（（2021）瓊行終124號），二審法院認(rèn)為：保亭縣政府在并未提交其曾于保亭國泰燃?xì)夤緟f(xié)商終止涉案協(xié)議事宜的書面證據(jù)，故保亭縣政府未作出終止涉案協(xié)議的函，亦未在作出4號《終止協(xié)議的函》前給予保亭國泰燃?xì)夤娟愂?、申辯的權(quán)利，于法無據(jù)。但因終止涉案協(xié)議的條件成就、事實清楚，保亭國泰燃?xì)夤疽惨淹ㄟ^書面形式提出其陳述、申辯意見。故保亭縣政府作出終止涉案協(xié)議的行為程序輕微違法，但未對保亭國泰燃?xì)夤镜臋?quán)利產(chǎn)生實際影響。以上問題突出了行政法上程序性約束對政府的“軟效力”，對保護(hù)作為投資人實質(zhì)權(quán)益的無力，是我國現(xiàn)行的行政法重實體輕程序的體現(xiàn)，也是行政訴訟中一種普遍又無奈的司法現(xiàn)狀。四、應(yīng)注意債權(quán)人等利害關(guān)系人的利益保護(hù)（一）債權(quán)人等利害關(guān)系人的利益應(yīng)受到保護(hù)PPP項目合同的解除不僅僅是政府方與投資人、項目公司之間的雙方關(guān)系，而且涉及到PPP項目整個各層合同體系相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)。其中，特別是融資銀行及項目的施工單位利益保護(hù)尤其突出。我們這里重點闡述有關(guān)融資銀行的利益保護(hù)問題。根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)項目資本金的管理制度，一般項目資本金要求20%或25%，其余均為融資銀行提供的貸款。PPP項目合同解除時，對于已經(jīng)實現(xiàn)或部分實現(xiàn)融資的項目來講，由于政府正常付費不再具備條件，政府還需要追究投資人、項目公司違約責(zé)任，相應(yīng)的補償款可能不足以覆蓋全部融資且支付到位時間也因政府方的支付能力、支付進(jìn)度安排而存在巨大的不確定性。在這種情況下，融資銀行顯然成了PPP項目合同解除過程中“躺槍”第一人，其利益保護(hù)成為一個突出問題。根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)介入政府方解除PPP項目合同的程序之中。政府方有義務(wù)事先征求債權(quán)人的同意，拿出妥善解決項目債權(quán)的方案。否則，構(gòu)成具體行政行為違法。相關(guān)法規(guī)政策文件規(guī)定如下：1.《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（發(fā)改委、財政部、住建部、交通運輸部、水利部、中國人民銀行令第25號）第三十七條第一款

在特許經(jīng)營協(xié)議有效期內(nèi)，協(xié)議內(nèi)容確需變更的，協(xié)議當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致基礎(chǔ)上簽訂補充協(xié)議。如協(xié)議可能對特許經(jīng)營項目的存續(xù)債務(wù)產(chǎn)生重大影響的，應(yīng)當(dāng)事先征求債權(quán)人同意。特許經(jīng)營項目涉及直接融資行為的，應(yīng)當(dāng)及時做好相關(guān)信息披露。第三十八條第一款

在特許經(jīng)營期限內(nèi)，因特許經(jīng)營協(xié)議一方嚴(yán)重違約或不可抗力等原因，導(dǎo)致特許經(jīng)營者無法繼續(xù)履行協(xié)議約定義務(wù)，或者出現(xiàn)特許經(jīng)營協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形的，在與債權(quán)人協(xié)商一致后，可以提前終止協(xié)議。2.《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》（財金〔2016〕92號）第三十三條第三款

項目因故提前終止的，除履行上述移交工作外，如因政府原因或不可抗力原因?qū)е绿崆敖K止的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同約定給予社會資本相應(yīng)補償，并妥善處置項目公司存續(xù)債務(wù)，保障債權(quán)人合法權(quán)益；如因社會資本原因?qū)е绿崆敖K止的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同約定要求社會資本承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。3.《收費公路政府和社會資本合作操作指南》（交辦財審〔2017〕173號）第四十三條第一款在項目合作期內(nèi)，因收費公路PPP項目合同一方嚴(yán)重違約或不可抗力等原因，導(dǎo)致社會資本方或項目公司無法繼續(xù)履行合同約定義務(wù)，或者出現(xiàn)合同約定的提前終止合同情形的，在與債權(quán)人協(xié)商一致后，經(jīng)原審批機構(gòu)審批，可以提前終止合同。經(jīng)筆者查閱中國裁判文書網(wǎng)等信息平臺，暫未搜索到相應(yīng)司法判例。（二）作為項目最大的利害關(guān)系人，債權(quán)人對政府方解除PPP項目合同的行為，有權(quán)提起行政復(fù)議或行政訴訟維護(hù)自身利益。1.《行政復(fù)議法》第十條第三款：同申請行政復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人參加行政復(fù)議。2.《行政復(fù)議法實施條例》第九條第二款：

行政復(fù)議期間，申請人以外的公民、法人或者其他組織與被審查的具體行政行為有利害關(guān)系的，可以向行政復(fù)議機構(gòu)申請作為第三人參加行政復(fù)議。3.《行政訴訟法》第二十五條第一款行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟。第二十九條公民、法人或者其他組織同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒有提起訴訟，或者同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。人民法院判決第三人承擔(dān)義務(wù)或者減損第三人權(quán)益的，第三人有權(quán)依法提起上訴。4.《行政訴訟法司法解釋》第十二條

有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第二十五條第一款規(guī)定的“與行政行為有利害關(guān)系”：（四）撤銷或者變更行政行為涉及其合法權(quán)益的；5.《行政協(xié)議司法解釋》第五條

下列與行政協(xié)議有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：（三）其他認(rèn)為行政協(xié)議的訂立、履行、變更、終止等行為損害其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。通過梳理前述法律法規(guī)的規(guī)定，對于政府方而言，在作出解除PPP項目合同的行為時，需要明確，有權(quán)對其行為提起行政復(fù)議或行政訴訟的不僅僅是投資人、項目公司，還包括融資銀行等其他利益相關(guān)方。需要在考慮保護(hù)投資人、項目公司合法權(quán)益，應(yīng)對與投資人、項目公司可能的糾紛的同時，也要注意保護(hù)融資銀行等其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益，以避免陷入多方、復(fù)雜糾紛之中。（三）如何理解債權(quán)人的介入權(quán)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（發(fā)改委、財政部、住建部、交通運輸部、水利部、中國人民銀行令第25號）第三十八條第一款規(guī)定：在特許經(jīng)營期限內(nèi)，因特許經(jīng)營協(xié)議一方嚴(yán)重違約或不可抗力等原因，導(dǎo)致特許經(jīng)營者無法繼續(xù)履行協(xié)議約定義務(wù)，或者出現(xiàn)特許經(jīng)營協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形的，在與債權(quán)人協(xié)商一致后，可以提前終止協(xié)議。1.與債權(quán)人進(jìn)行協(xié)商的義務(wù)人是誰？前述第三十八條第一款并未明確誰有義務(wù)與債權(quán)人進(jìn)行協(xié)商，是投資人？項目公司？還是政府方的實施機構(gòu)。這將在項目實踐中成為一個重要的爭議點。筆者理解，作為政府方具體行政行為的最重要的利害關(guān)系人，這里的協(xié)商義務(wù)人首先包括了政府方；其次，作為融資合同的直接義務(wù)人，PPP項目合同解除構(gòu)成了融資合同的重大違約事件，項目公司也當(dāng)然是協(xié)商義務(wù)人；對于投資人是否是協(xié)商義務(wù)人，取決于其在融資合同中有無相應(yīng)的約定角色。在部分PPP項目合同直接約定，合同的解除需要經(jīng)過融資銀行的同意，非經(jīng)融資銀行同意，政府方與投資人或項目公司不得解除PPP項目合同。在這種情況下，政府方解除合同前當(dāng)然需要征求融資銀行的意見并達(dá)成一致。即使沒有前述約定，考慮到前述法律法規(guī)及政策文件的規(guī)定，政府方也有義務(wù)征求其意見并獲得其同意才能解除PPP項目合同，而不能越過融資銀行直接解除合同。由于對融資銀行而言，未經(jīng)其同意解除PPP項目合同是對其融資債權(quán)根本利益的