不具有期待可能性的行為人不宜受刑罰處罰

不具有期待可能性的行為人不宜受刑罰處罰摘要：近年來，期待可能性理論在我國刑法學(xué)界受到了越來越多的關(guān)注，對我國司法領(lǐng)域的實(shí)踐起到良好的引導(dǎo)作用；本文從刑罰的目的角度，分析了不具有期待可能性的行為人為什么不宜受到刑罰處罰，并探討了對不具有期待可能性的犯罪嫌疑人或被告人實(shí)施刑罰是否能體現(xiàn)尊重和保障的人權(quán)的要求。關(guān)鍵詞：期待可能性；刑罰的目的；尊重和保障人權(quán)一、期待可能性理論的起源和概念期待可能性的提出源于1897年3月3日德國帝國法院第四刑事部的判決。該案件的被告人是一名馬車夫，自1895年起受雇于經(jīng)營馬車出租業(yè)的雇主。在受雇期間，被告人所駕馭的馬車有一匹馬不時用尾巴纏繞韁繩，并且用力壓低韁繩。被告人多次要求雇主為其更換馬匹，但均未獲準(zhǔn)。1896年7月19日，被告人正在駕車，該馬忽然用尾巴繞住韁繩并用力下壓，被告人試圖拉住韁繩以制御該馬，但未能奏效。該馬向前疾奔，終將行人撞傷。檢察官遂以過失傷害罪向法院提起公訴，但是原判宣告被告人無罪。檢察官不服判決，提起上訴，案件移交至德國帝國法院。帝國法院駁回上訴，維持原判。理由是要確定被告人違反義務(wù)的過失責(zé)任，不能僅看到被告人當(dāng)時已經(jīng)認(rèn)識到“駕馭有惡癖之馬可能傷害行人”，還應(yīng)該考慮到被告人在當(dāng)時的處境下能否拒絕駕馭該馬。我們不能期待被告人寧肯自己的職業(yè)受到損失、不顧自己的生計也要違抗雇主的命令拒絕使用該馬匹。后來，該理論在日本受到推崇，1933年日本大審院對“第五柏島丸事件”作出判決，該判決成為期待可能性得到肯定的先例和經(jīng)典。該案被告人是持有乙種二等駕駛員執(zhí)照的船員。從1932年6月起在廣島縣音戶町的航運(yùn)業(yè)主木村擔(dān)任“第五柏島丸”機(jī)帆船的船長。該船乘客定額為24人，一旦超載既有傾覆危險，被告人對此十分清楚。1932年9月13日，該船載客128名從港口出發(fā)，行駛在某海面時，另一機(jī)帆船從后面駛來，從右方超越，兩船相距約16米寬。第五柏島丸乘客為了避免浪花濺到身上，集體從右邊移到左邊，致使該船傾覆。導(dǎo)致28人死亡，8人受傷。法院以業(yè)務(wù)上致死傷罪，判處被告6個月的禁錮。大審院則認(rèn)為被告人是迫于生計不得已超定額運(yùn)載乘客，因此認(rèn)定原審量刑不當(dāng)，改判處以300日元罰金。我國法學(xué)界對期待可能性的理論研究也日趨繁榮。張明楷教授認(rèn)為“所謂期待可能性，是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他適法行為?！盵1]童德華博士認(rèn)為“所謂期待可能性，是指依據(jù)行為之際的現(xiàn)實(shí)情形，能夠期待行為人不實(shí)施犯罪行為而實(shí)施適法行為；反之，則為期待不可能性?！盵2]吳念勝博士認(rèn)為“期待可能性是指根據(jù)行為時的具體情況，有期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他適法行為的可能性。”[3]可知，對于期待可能性的基本問題，大體上認(rèn)識一致。即：如果在行為時的具體情況下可以期待行為人實(shí)施適法行為則為期待可能性，否則為期待不可能性。二、我國涉及期待可能性理論的案例在我國刑事訴訟中，各種刑事案件發(fā)生的背景多種多樣，其中有的案件就涉及到了期待可能性理論，例如：農(nóng)村婦女李某為了生計隨丈夫一同進(jìn)城打工。2002年10月李某意外懷孕，其當(dāng)時的家庭條件很差,本不適宜生養(yǎng)小孩，但是由于李某高血壓嚴(yán)重，不能流產(chǎn)，李某必須將這個不期而來的孩子生下。李某考慮到其家庭條件差且舉債眾多，孩子在自己家難以養(yǎng)活。遂與表兄安某商量，打算將其親生孩子賣與他人。安某從中牽線，為李某找到了一個家庭條件較好的收養(yǎng)人。2003年8月，李某順利誕下一女，李某在女兒滿月后將孩子交與安某和收養(yǎng)人湯某。為了以后的生計，李某收下湯某交付的現(xiàn)金5000元。這一案例中，李某出賣女兒是因生活困難、難以度日，從現(xiàn)實(shí)條件考慮，李某和丈夫兩人生活已經(jīng)捉襟見肘，自己還患有高血壓，需要治療，再養(yǎng)活一個小孩簡直是讓生活雪上加霜。如果不將孩子賣與他人，輕則一家三口生活貧困、饑寒交迫，重則孩子的生命健康都可能受到損害。處在當(dāng)時情況下的李某缺乏實(shí)施適法行為的期待可能性，如果對其進(jìn)行刑罰處罰，公眾在情理上難以接受。1999年最高法院發(fā)布的《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作紀(jì)要》對這一情形做出了規(guī)定：“對那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養(yǎng)子女的，可不作為犯罪處理?！边@一司法解釋使李某免于受到刑罰處罰，體現(xiàn)了我國刑法中潛在的期待可能性思想，不具有期待可能性的行為人不宜受到刑罰處罰。三、對相關(guān)行為人處刑的目的及效果對不具有期待可能性的行為人適用刑罰是否能夠?qū)崿F(xiàn)刑罰的目的呢？在這里仍然以德國的“癖馬案”為例進(jìn)行探討。應(yīng)該注意的是當(dāng)時德國正處于經(jīng)濟(jì)不景氣時期，人民生活困頓，對于被告人，一名社會底層的馬車夫，生活尤其艱辛。在期待可能性理論中，臺灣學(xué)者陳友峰提出了類型人標(biāo)準(zhǔn)，得到很多認(rèn)同。根據(jù)類型人標(biāo)準(zhǔn)，假使是另外一名馬車夫，在當(dāng)時的生活壓力下，為了使自己能夠生存下去，也只能駕馭這匹有怪癖的馬，而無其他適法行為可供選擇。因此我們不可能期待被告人在當(dāng)時的處境下，能夠超出該類型其他人而做出英雄似的選擇一一拒絕駕馭該馬。在這個案件中，如果對被告人處以刑罰，刑罰的目的無論從哪一種學(xué)說的角度來看恐怕都難以實(shí)現(xiàn)。在這里用三個有代表性的學(xué)說進(jìn)行闡述。首先以貝卡利亞的刑罰的目的為標(biāo)準(zhǔn)，即使對被告人執(zhí)行刑罰，當(dāng)其他馬車夫甚至被告人再次面對同樣的情形時仍然毫無選擇只能采取同樣的行為：繼續(xù)駕馭該馬。那么“阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍”的目的就沒有實(shí)現(xiàn)也不可能實(shí)現(xiàn)。下面，以“特殊預(yù)防與報應(yīng)統(tǒng)一論”為標(biāo)準(zhǔn)對“癖馬案”進(jìn)行探討。其中特殊預(yù)防關(guān)注未然之罪，注重防患于未然。但是該被告人即使受到刑罰處罰，當(dāng)其再度面臨這種情況時依舊只能實(shí)施違法行為，因?yàn)楸桓嫒瞬焕^續(xù)駕馭該馬就只能失業(yè)、沒有收入甚至餓死街頭，再有同種情況時被告人沒有適法行為可供選擇，只能做出同樣的選擇：繼續(xù)駕馭該馬，特殊