勞動合同法之法律性質(zhì)與體系歸屬-兼談《勞動合同法》與《民法典》之協(xié)調(diào)、互動

勞動合同法之法律性質(zhì)與體系歸屬——兼談《勞動合同法》與《民法典》之協(xié)調(diào)、互動一、引言近年來，勞動法尤其是勞動合同法之規(guī)制柔化頻繁衍生政治熱點。2014年底，意大利就曾因放松解雇限制而引發(fā)全國性大罷工。2016至2017年，先后兩屆法國政府又重蹈覆轍，因修法招致暴風(fēng)驟雨般的抗議，多輪罷工，波及數(shù)百萬人，造成極大的社會影響、政治影響與國際關(guān)注。

在此般柔化變革熱潮中，我國也難免于波及。事實上，早在2014年《民法典》編撰工作重啟之初，在勞動合同規(guī)制到底應(yīng)否導(dǎo)向民法式自治的大規(guī)模爭論中，即已暗生出巨大的柔化式變革沖動。其變革中心即在于勞動合同之法律性格與結(jié)構(gòu)性定位，尤其是它與民法間的結(jié)構(gòu)性定位。一來，該定位可能直接動搖甚至改寫勞動合同法的現(xiàn)有格局，帶來體系層面、適用層面的諸多劇變；二來，它也可能間接影響到現(xiàn)有勞動合同規(guī)制的整體布局、思路，乃至保護程度，甚至觸動整個勞動法部門的規(guī)制剛性，即呈隱性柔化。對此，學(xué)界素有“變”與“守”兩派觀點：前者，主張回歸民法傳承，并以博大精深的民法理論、體系系統(tǒng)梳理、整合勞動合同規(guī)則，助其在技術(shù)層面獲得全面提升；后者則主張持守勞動合同相對于民法體系的高度獨立、涇渭分明，持守其社會法定位及勞動法理的強勢主導(dǎo)姿態(tài)。二者可謂各有長短?！白儭闭?，技術(shù)性、體系性優(yōu)勢突出，卻隱含巨大的政策性、現(xiàn)實性隱患：其一，它必須直面民法與勞動法之間強烈的性格偏差與張力沖擊——不僅民法中蘊含的平等、自治因子會對現(xiàn)有的勞動合同規(guī)制風(fēng)格形成沖擊，反過來，勞動合同中的社會化因子，特別是其政策性、政治性、靈活性，也將在相當(dāng)程度上沖擊民法（立足長久的結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性與政策中立性）的基礎(chǔ)風(fēng)貌。其二，民法機理對勞動法規(guī)制的間接柔化，還可能引發(fā)勞資階層之間的新一輪博弈乃至政治敏感問題；其三，在未及健全、平穩(wěn)的勞動力市場整體狀態(tài)之下，冒然適用以高度自由市場、自由勞動政策為基礎(chǔ)的民法調(diào)整模式，其實際效果與隱性危機亦難以逆料。是為激進(jìn)之路?！笆亍闭?，重在保持現(xiàn)有勞資關(guān)系平衡、勞動立法剛性，但在面對現(xiàn)行法中既存的諸多政策性、技術(shù)性漏洞時，卻常束手無策。規(guī)范層面的立法省略與體系漏洞，主體層面的斷裂與重疊，以及責(zé)任層面的結(jié)構(gòu)性沖突，皆難憑現(xiàn)有手段獲得紓解，更難滿足多層次、多類型勞動雇傭關(guān)系的復(fù)雜需求。是為保守之路。簡言之，“變”者長于法律技術(shù)，求體系周延；而“守”則重在政策平衡，求穩(wěn)健發(fā)展。在兩者之間，《民法典》選擇了后者，堅持以社會矛盾為首要考量，暫緩技術(shù)攻堅，秉承先前由《合同法》《勞動合同法》兩法分立創(chuàng)下的單邊格局。因此，新法典中并未設(shè)計有關(guān)勞動或雇傭關(guān)系的任何規(guī)范，將其全然留白，由勞動立法為整體籌劃。在當(dāng)前的社會、政治環(huán)境下，此舉明顯更有利于保剛性、保大局、保穩(wěn)定，確系以最小立法成本、最低社會代價，實現(xiàn)最高立法效益之選。至少在應(yīng)對由勞動力市場變動引發(fā)的各種結(jié)構(gòu)性矛盾，比如應(yīng)對因本次新冠疫情可能帶來的全球性破產(chǎn)、失業(yè)浪潮時，剛性、鐵腕的勞動法進(jìn)路顯然要比柔化的民法模式更為穩(wěn)健、可靠、有力，不至像美國一樣放任自由解雇，為岌岌可危的失業(yè)率，為急劇爆發(fā)的民憤、抗議、騷亂迅速積累海量“人氣”，提供強有力的催化與動力。同時，《民法典》之留白也并非徹底放棄：其雖未規(guī)范，卻也未明言排除，它只是留白。技術(shù)層面，這種留白可被視為某種程度上的態(tài)度保留：在目前學(xué)術(shù)條件、政策條件尚未成熟的情況下，暫且擱置，放由勞動法與民法各安其職、各行其是；待未來條件、準(zhǔn)備成熟，仍可通過法學(xué)方法構(gòu)建兩法鏈接，借民法之力彌補勞動合同規(guī)范中的技術(shù)性缺陷。這一鏈接的建構(gòu)，將成為后法典時代極為重要的勞動法議題。在此，鏈接點的選擇乃是破解議題的關(guān)鍵，即要如何尋找一個能全面契合我國實際，理性整合兩法資源，揚長避短的具體方法，能在追求技術(shù)性、體系性升級的同時，盡量降低借民法理論不當(dāng)入侵勞動合同規(guī)制而形成的沖擊與障礙；以有限鏈接保障并促進(jìn)勞資關(guān)系、勞動力市場平衡、穩(wěn)定發(fā)展。此等選擇必須謹(jǐn)守勞動合同法的法律性質(zhì)與體系歸屬。其中，性質(zhì)決定歸屬，而歸屬則將主導(dǎo)立法及其體系定位，包括它在縱橫雙向上的鏈接可能。因此，我們必先從作為根本問題的“性質(zhì)”入手，自內(nèi)而外層層剖析：首先，需深溯內(nèi)核，以法史為線做基因解碼，尤需在“私法—契約”與“公法—政策”兩種元素傳承的互動中，觀察其歸屬可能及備選進(jìn)路；而后，再比照我國勞動合同法生存的外在環(huán)境，尤需考慮我國現(xiàn)有的社會（勞資）條件，比較既有各相關(guān)單行法之性格、結(jié)構(gòu)、歸列可能，以及《民法典》之最終選擇，權(quán)衡各種歸列可能遭遇的體系效益、排異反應(yīng)、外在阻力及社會沖擊，并甄選出最適宜本土環(huán)境的進(jìn)路與模式；最后，再詳析該模式下需要直面的具體問題，在分工、合作、銜接與過渡之上為全面布局。

二、勞動合同法之雙重要素與復(fù)合性格

首先，破題的第一步即是對勞動合同法之法律性質(zhì)與要素組成做深入挖掘，尤需在“私法—契約”與“公法—政策”雙重要素的結(jié)合及互動中探尋其體系歸屬。（一）“私法—契約”元素歷史地看，勞動合同乃源于羅馬法上的勞務(wù)（雇傭）租賃合同，遵從契約法理演變而來。也正因如此，其制度傳承中始終蘊藏著濃厚的契約元素與契約性格。雖然，中間也曾經(jīng)歷過日耳曼法的人法式調(diào)整，但隨著羅馬法的復(fù)興、“從身份到契約”的變革，終又重歸“私法—契約”主線，形成更具近代精神的雇傭合同。后者直接被視為兩個人格者間的債權(quán)合同，在締結(jié)、解除以及雙方權(quán)利、義務(wù)的具體約定上均嚴(yán)格遵循平等、自治原則，國家的任務(wù)僅限于“執(zhí)行契約”，而非矯正契約。其后，隨著勞資矛盾激化、工人運動升級，國家才不得不主動介入，在勞動時間、勞動條件以及特殊群體保護等方面設(shè)下法定基準(zhǔn)，使古老的民事合同“升級”為近現(xiàn)代勞動合同。我國也經(jīng)歷過極為類似的升級、演變過程。事實上，上世紀(jì)80年代以來的勞動合同制改革就是一場“從身份到契約”的歷史性變革，其旨在打破“鐵飯碗”，使勞動力變身為市場要素，按照“市場—契約”的方式實現(xiàn)流動、配置，并由市場的法律——私法來擔(dān)當(dāng)其規(guī)范基礎(chǔ)。所以，此后近十年中逐漸占據(jù)主導(dǎo)的勞動合同關(guān)系，跟其他債法契約并沒有太多本質(zhì)上的差別。法律對契約上的公平、自治大多并不過問，就連“工傷概不負(fù)責(zé)”這樣顯失公平的合同條款亦可盛極一時。到九十年代中期，這種模式帶來的問題與危機漸重，國家才加強干預(yù)，并先后出臺了《勞動法》與《勞動合同法》。二者在債法契約之上，設(shè)置了一系列勞動保護基準(zhǔn)，且追加了對用人單位權(quán)力濫用的諸多限制。但這些規(guī)制、升級仍是附加在契約結(jié)構(gòu)之上的，其“合同化”內(nèi)核從未因此動搖。這種介入只是使勞動合同制度本身呈現(xiàn)更加貼合實際需求的復(fù)合性格。在這種復(fù)合性格中，“私法—契約”因素仍占據(jù)強有力的核心地位：首先，就本質(zhì)而言，勞動合同仍屬私人合同、私際關(guān)系，并與其他基于公法形成的“勞動—身份”關(guān)系（如軍人、公務(wù)員）截然不同。在此，私法原則與私法規(guī)則仍具廣泛適用空間。其次，在“權(quán)利—義務(wù)—責(zé)任—救濟”這一動態(tài)脈絡(luò)上，它也保留有鮮明的私法色彩。就內(nèi)容而言，其合同約定多為勞資雙方之間的權(quán)利、義務(wù)，屬私權(quán)范疇，相關(guān)立法也多為明確這些私權(quán)內(nèi)容及法律責(zé)任。且其責(zé)任形式，多為損害賠償型民事責(zé)任，法律救濟亦需經(jīng)由不告不理的勞動仲裁與民事訴訟來實現(xiàn)，而極少像《安全生產(chǎn)法》《就業(yè)促進(jìn)法》那樣直接仰賴于公權(quán)式的“監(jiān)督—處罰”機制。再次，民法契約中的基本精神、價值，如合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用等，也完整保留于《勞動合同法》（第3條）中，是為“訂立勞動合同的基本原則”。契約自由亦是如此。即便立法者也會在合同上設(shè)立若干保護性基準(zhǔn)，但這些基準(zhǔn)僅涉及底線。底線以上，皆屬自治空間。在該空間內(nèi)，勞動合同仍系基于雙方合意而成立。該底線只是雙方進(jìn)行勞動條件交涉的前提及起點。最后，其立法結(jié)構(gòu)與規(guī)范內(nèi)容亦多傳承于民法。一方面，在整體結(jié)構(gòu)上，它仍與《民法典》合同編保持高度一致，以“訂立—履行—變更—終止—責(zé)任”的動態(tài)過程為線，分布各章。另一方面，在條文的設(shè)計上，它也非常注重對民法養(yǎng)分的合理吸收，很多契約性條款都是從民法規(guī)范中直接“拿來”，照搬照用的。（二）“公法—政策”元素除私法屬性外，勞動合同法中還蘊藏著深刻的“公法—政策”元素。在很多時候，它可能直接就是勞動政策的法律化。其中，既包括經(jīng)濟政策，也包括社會政策。前者多注重效率與發(fā)展，以適應(yīng)國際競爭之需求；而后者則更為注重穩(wěn)定與和諧，以避免勞資沖突，創(chuàng)建共贏格局。事實上，前一任務(wù)的實現(xiàn)，亦需以后一任務(wù)為前提及后盾。沒有穩(wěn)定，何談發(fā)展！是以穩(wěn)定始終為勞動合同立法之核心目標(biāo)。畢竟，個體勞動關(guān)系跟婚姻關(guān)系一樣，都是整個社會系統(tǒng)中最為基礎(chǔ)的原子性社會關(guān)系，它的穩(wěn)定將直接關(guān)涉到社會層面的安定團結(jié)。而勞資政策及其法律化又是國家化解沖突、維護穩(wěn)定的重要手段。特別是在經(jīng)濟劇烈波動、勞資關(guān)系趨于緊張之時，這一手段會變得更為敏感，一著不慎極易激化矛盾。而“最初反對雇主的罷工又往往極易演變成政治罷工”，甚至成為執(zhí)政黨下臺的導(dǎo)火索。石油危機時期，在罷工聲討中下臺的1974年英國保守黨政府及1979年工黨政府即是前車之鑒。是以，作為政治工具的勞動立法，從來都不只是簡單的、中性化的公法干預(yù)，資本主義國家也很少主動出手維護勞工利益。在百余年的世界勞動關(guān)系史上，絕大多數(shù)積極、有力的勞動立法都發(fā)生在洶涌澎湃的工人運動之后，是工會施壓的產(chǎn)物，而大多數(shù)消極的勞動立法之后，則尾隨著大規(guī)模的罷工、抗議。為避免勞資雙方在零和博弈下走向直接沖突，政府作為“第三種力量”，作為唯一能改變勞資關(guān)系體系規(guī)則的行動者，必須在雙方之間做必要的協(xié)調(diào)、平衡，在充分溝通、磋商、談判的基礎(chǔ)上謀求部分共識，而后再以該共識為基礎(chǔ)，形成法案。這些法案及其中的傾斜保護規(guī)范多為勞資斗爭的“戰(zhàn)果”，代表著雙方博弈的“停戰(zhàn)線”。在很多時候，它們甚至直接就是團體協(xié)議的法律化身。比如法國2008年6月25日頒布的《勞動力市場現(xiàn)代化法》，即是直接以此前勞資團體間達(dá)成的跨行業(yè)全國性協(xié)議為藍(lán)本，將相關(guān)合意內(nèi)容法令化。其條款大多源自于勞資雙方間的反復(fù)磋商與相互妥協(xié)，而非法理構(gòu)造或政府設(shè)定。石油危機后，日本解雇保護維度的延續(xù)與發(fā)展亦源自于此，后者乃是勞資磋商中，工會以主動放棄對工資增長權(quán)益的追求為代價來換取的。以致于從20世紀(jì)90年代以降的三十年中，在中國勞動者平均工資已然翻越數(shù)十倍的同時，日本的平均工資卻不升反降，是為就業(yè)保障的制度（博弈）對價。對此等博弈性規(guī)制，就算是立法者也很難憑一己之愿擅自作出改變。在這種立法博弈中，勞資力量對比，尤其是工會的組織狀態(tài)通常是最具影響力的因素。工會強大者，立法的傾斜保護往往積極而強烈；而在工會組織率低至6.5%的美國，則仍能堅持19世紀(jì)式的自由雇傭。當(dāng)然，傾斜保護的具體程度，通常還會與執(zhí)政黨的政治綱領(lǐng)、意識形態(tài)密切相關(guān)。至于其保護手段，則多集中于以下幾點：其一，為勞動條件設(shè)下法定底線。其二，為雇傭穩(wěn)定設(shè)下基礎(chǔ)保障。這一保障主要涉及合同期限、解雇保護與靈活用工三個維度。三者并無通用范式，皆依各國國情而定。比如在期限上，絕大部分歐洲國家都是以無固定期限為原則，要訂立固定期限合同，必須符合極為嚴(yán)格的法定條件——需具備特殊事由，并謹(jǐn)守續(xù)簽次數(shù)、續(xù)簽期限之限等等。但在美國，合同期限則全屬自治范疇。解雇限制亦是如此。在德、法等國，雇主若要合法解雇員工，多需經(jīng)歷實體與程序的雙重審查，且要件把握非常嚴(yán)格，合法解雇難度極大、比例極低，總體成本高昂。而在奉行隨意解雇的美國，雇主則不必為此擔(dān)心。金融危機中，自由解雇下的美國，失業(yè)率曾持續(xù)兩年急速飆升（德、日等國則平穩(wěn)得多），原本穩(wěn)定的職業(yè)中產(chǎn)階層很快被撕裂，并迅速與社會底層結(jié)合，共同發(fā)動了頗具“顏色革命”氣質(zhì)的“占領(lǐng)華爾街”運動。于此，從某種意義上說，解雇限制也是經(jīng)濟波動期里的社會穩(wěn)定器，先穩(wěn)定職工才能穩(wěn)定社會、穩(wěn)定民心、穩(wěn)定大局。畢竟，將人固定在特定的工作崗位上，讓其持守特定的社會角色、職業(yè)角色，保持有事可做，遠(yuǎn)比直接給予其經(jīng)濟補償、社會救濟卻仍使其流蕩在外更具穩(wěn)定功效。此時，就業(yè)的穩(wěn)定價值是很難用經(jīng)濟分析來簡單衡量的，更難以用私法上的主體平等、契約自由來妄加整合。此即勞動合同法之社會政策面向。（三）從基因互動到性格定位以上兩種基因?qū)崉t代表著兩種不同的觀察視角、研究進(jìn)路。法學(xué)家往往更為側(cè)重前者，或力圖在潘德克吞式的概念結(jié)構(gòu)中重塑勞動合同法之私法歸屬、體系建構(gòu)，或在契約結(jié)構(gòu)外強調(diào)勞動立法的傾斜保護性及部門獨立性；而社會學(xué)家與政治學(xué)家則更偏愛后者，力圖在經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、社會結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)的框架下對勞動政策、勞資關(guān)系乃至工人運動做精深剖析。兩種進(jìn)路雖極少交叉，卻為一體兩面?！八椒ā跫s”進(jìn)路為勞動法提供形式要素、法理基礎(chǔ)及結(jié)構(gòu)支撐；而“公法—政策”進(jìn)路則能幫助我們正確理解法律規(guī)則背后的現(xiàn)實蘊意。不僅知其然且知其所以然。畢竟很多勞動法規(guī)則本身就是政策妥協(xié)的產(chǎn)物，理解其政策背景對學(xué)術(shù)研究，尤其是立法研究而言至關(guān)重要。但在適用法律階段，司法者卻不能根據(jù)自己的社會政策觀念來做出裁判，而必須遵循前一進(jìn)路，以價值法學(xué)為方法基礎(chǔ)，理解法律的利益評價。此時，兩種元素、兩條進(jìn)路之間本就具有內(nèi)在互動。原初的“私法—契約”元素就像卵細(xì)胞一樣為未來胚胎提供了完整的骨骼框架、體系資源及技術(shù)方法，而“公法—政策”元素則像精細(xì)胞一樣向既有的卵子里面注入時代性、社會性的法律需求，比如傾斜保護、雇傭穩(wěn)定等等。在兩種元素的結(jié)合中，母系傳承一直是先在的、基礎(chǔ)的，而父系傳承則是在既有的卵細(xì)胞中以“打補丁”的方式逐漸融入的：當(dāng)安定性不足時，就在解除規(guī)則上打一塊解雇限制補丁，而當(dāng)勞動關(guān)系證明困難時，則會在合同形式上打一塊書面化強制補丁，等等。雖然隨著勞動法理念的發(fā)展，“私法—契約”上的補丁越來越多，但就其本質(zhì)及目前狀態(tài)而言，它仍是一種私法契約，這些具有政策導(dǎo)向的公法補丁并沒有多到足以埋沒其契約內(nèi)核的狀態(tài)。民法的體系與方法在勞動合同之上，仍發(fā)揮著相當(dāng)重要的基礎(chǔ)性作用。事實上，勞動合同法之形成與發(fā)展本身即鮮明地回應(yīng)了民法社會化這一宏偉的歷史潮流。在過去的幾十年中，消費者概念、格式條款，甚至勞動關(guān)系都已漸漸走進(jìn)民法，民法開始坦然地承認(rèn)人在各個方面的不平等，并轉(zhuǎn)向一種“實質(zhì)的、保護導(dǎo)向的視角”。我國民法典亦遵從這一潮流。只是相對于一枝獨秀的勞動合同而言，心廣體胖的民法典走得要慎重、緩慢得多，且在其政策中立的立法傳統(tǒng)之下，漸漸疏遠(yuǎn)了這一“親生”的契約分支，以致使二者在整體形象上開始出現(xiàn)重大裂痕，甚至產(chǎn)生了趨向于獨立社會法或公法的離心力。

三、不同要素主導(dǎo)之體系格局

（一）從要素強度看體系歸屬在不同的國家、社會，前述公法離心力的大小、程度并不相同，也因此產(chǎn)生了多種立法進(jìn)路及與之相對應(yīng)的體系化分工、格局。其中，公法離心力較小者，勞動合同規(guī)范多被保留于傳統(tǒng)私法體系內(nèi)部，形成以民法為中心或主導(dǎo)的體系歸屬格局。但離心力較強者，勞動合同法相對于民法核心領(lǐng)域的距離，也會在此力的作用下被越拉越遠(yuǎn)，逐漸溢出到民法體系的外圍領(lǐng)域，接近其與公法交互作用的邊緣地帶——民法特別法區(qū)域，并隱隱與獨立于其外的社會法體系交叉、接壤。再進(jìn)一步者，它則會在強大離心力的作用下，徹底走出民法體系的輻射范圍，成為公法性更強的社會法體系之一員。最終，不同的體系定位、歸屬，又會主導(dǎo)不同的立法格局，形成各國當(dāng)下的勞動合同立法模式：首先，采離心力最小的民法中心主義模式者，通常會將勞動合同徑直納入民法典內(nèi)，以私法自治直接統(tǒng)攝勞動契約，實現(xiàn)母子一家共同發(fā)展，恰如瑞士、意大利所為。但即便是在包容性、社會化程度極高的瑞士債法上，法典所能容納者也僅系勞動領(lǐng)域的契約性問題，如合同的訂立、履行、變更與解除等等。至于勞動條件、勞動保護等規(guī)制性問題，則仍需留予公法（如《工商實業(yè)勞工法》）去解決。這些公法規(guī)制既是債法調(diào)整的起點，也是債法調(diào)整的背景與后盾，在債法規(guī)范力所難及之處，亦可從中尋求支持。至于直接將“勞動”獨立成編，全部納入《民法典》的意大利，處境則頗為尷尬。立足于穩(wěn)定、中立的《民法典》，時常難以應(yīng)對勞動關(guān)系領(lǐng)域中諸多靈活、變通的政策性需求。兩者之間的裂縫與隔閡越來越大。隨著時間推移，民法典中那些歷史性規(guī)定的現(xiàn)實性、重要性、適應(yīng)性漸弱，愈顯力不從心。而普通立法，尤其是越來越被頻繁使用的法令法，則越來越重要。而這些立法常常是在政府與工會，甚至有時是與雇主之間非正式的討價還價中形成的。尤其近年來，“地方分權(quán)”與“靈活變通”理念日盛，而分權(quán)與變通又基本被社會各方與國家通過協(xié)商的方式控制了，公共權(quán)力和立法者在勞資關(guān)系方面表現(xiàn)得相當(dāng)激進(jìn)，使勞動合同之規(guī)制系統(tǒng)呈現(xiàn)更加強勁的政策傾向，漸呈雙重體系實態(tài)。其次，采離心力稍大的民法外圍主義者，則更愿意將勞動關(guān)系直接拆分到民法典外部，作為其“特別法與臨界法形成第二私法秩序”，譬如德國、日本。它們多會在民法典中設(shè)置一個關(guān)于雇傭勞動的“鏈接”裝置。這個裝置既可以是平等主體間的雇傭契約或服務(wù)租賃，以典型合同的形式出現(xiàn)，也可以是內(nèi)容極簡的“勞動合同”概念單款，僅需在其中注明“相關(guān)內(nèi)容受勞動特別法調(diào)整”即可（如《葡萄牙民法典》）。勞動法規(guī)范，可通過該條款，遠(yuǎn)程鏈接到民法之上，與民法之間形成“特別—一般”之互動。以勞動法不含有特別規(guī)定為限，勞動合同亦受民法規(guī)則約束。這一模式的整體適應(yīng)性比前一模式更強，它既能夠保障民法典主體之穩(wěn)定結(jié)構(gòu)、巋然不動，固守其傳統(tǒng)價值及技術(shù)中立，又能通過其枝蔓繁衍，讓敏捷、靈活的勞動合同特別法，能夠依勞動力市場的變動情態(tài)及需求，及時作出妥善應(yīng)對與調(diào)整。同時，在“一般—特別”關(guān)系下，勞動立法又可以充分吸納民法的深厚積累與優(yōu)勢資源。使民法一般規(guī)范，特別是民法總則和債法總則的規(guī)范，以及民法系統(tǒng)下錯綜復(fù)雜的請求權(quán)基礎(chǔ)關(guān)系，能在勞動關(guān)系領(lǐng)域繼續(xù)發(fā)揮基礎(chǔ)性作用。這些“通用”基礎(chǔ)，一方面可以減少因重復(fù)立法而產(chǎn)生的巨大浪費；另一方面，也可以延伸“找法”范圍，彌補、至少減少勞動特別法上的潛在漏洞。除此之外，“將勞動關(guān)系放諸于民法體系之中，民法教義學(xué)及其得到驗證的概念——教義學(xué)知識，對于解決勞動關(guān)系中的問題可作出更多的貢獻(xiàn)”。以上兩種情形均系以“私法—契約”元素為主導(dǎo)的體系歸屬及立法模式，只是后者的“公法—政策”元素稍強，逐漸形成了相對獨立于民法體系的勞動（社會）法歸屬脈絡(luò)，呈雙重體系交叉、并行格局。至于公法離心力更強者，則傾向于直接將勞動合同踢出民法范疇，形成獨立的社會法歸屬進(jìn)路，并由大一統(tǒng)的《勞動法典》來作專屬性調(diào)整。該獨立者中又可分為溫和獨立與強硬獨立兩種亞類型：其中，溫和獨立之典型為法國。其勞動合同統(tǒng)一由《勞動法典》規(guī)范。雖然在邏輯層面，該法典與《民法典》間并無從屬關(guān)系，但在法律適用上，尤其是在契約結(jié)構(gòu)之上，“勞動合同仍受普通法（民法）規(guī)則約束”（L121-1），理論上“在缺乏特別勞動法規(guī)則時，在《勞動法典》之外，可以適用《民法典》之規(guī)定”。即兩法間仍保有低限度互動，系弱“私法—契約”元素與強“公法—政策”元素結(jié)合而成之體系布局。雖有偏斜，卻仍屬雙重體系歸屬。此時，在雙重體系的結(jié)合及互動上，以勞動法為中心的法國模式，實則跟單純將勞動合同概念作一孤條寫入《民法典》作特別法指引、轉(zhuǎn)承的葡萄牙模式，并無太多本質(zhì)性差別。只是前者將轉(zhuǎn)承條款放在了勞動法一側(cè)，而后者放在了民法一側(cè)而已。二者均具過渡性格，雙重體系元素均沾。但與穩(wěn)定、中立的瑞士式民法典模式相比，它們的政策性、靈活性與適應(yīng)性則強勢太多。畢竟在立法結(jié)構(gòu)上，法國《勞動法典》更接近于某種針對勞動法律、法令的分類匯編，相較于傳統(tǒng)意義上力求穩(wěn)定、恒久結(jié)構(gòu)的體系化民法典，它更易于根據(jù)時勢及時調(diào)整。近年來，幾乎每屆法國政府上臺，都會對勞動合同法做出調(diào)整，以兌現(xiàn)其對勞資社會伙伴的競選承諾。另一方面，強硬獨立之典型則為俄羅斯。其《民法典》直接繞過所有雇傭勞動，將它們徹底留給《勞動法典》去解決。在適用中，勞動合同根本無需遵從債法合同之一般規(guī)律。兩法可謂完全隔絕，系最為純粹的社會法體系單邊歸屬模式。但實踐中，其運轉(zhuǎn)并不順暢：一方面，在徹底放棄民法體系之穩(wěn)定效應(yīng)后，其勞動立法極易變得非常任性，甚至常因政治之需而頻繁劇變，幾乎每年都要修法。另一方面，失去民法理論的基礎(chǔ)性、技術(shù)性支撐后，其規(guī)范體系也極易迷失航向。一來，立法中殘存的各種漏洞，將無法再借民法資源獲得填補，不停地頒布修正案就成了思維慣式，使立法動蕩更甚。二來，大量偏離債法機理的合同性規(guī)則，其合理性與正當(dāng)性也常備受質(zhì)疑。單邊缺失之弊可謂盡顯。（二）中國式單邊歸屬格局表面觀之，我國目前的《勞動合同法》體系歸屬格局已十分接近俄羅斯模式。只是在立法層面，《勞動合同法》對民法理論的借鑒更多些，在適用層面，二者仍保持隔絕。這種隔絕，一方面受制于兩國極為相近的前期法制傳統(tǒng)與社會、政治傳統(tǒng)；另一方面，它也是行政部門干預(yù)、主導(dǎo)立法，以部門立法權(quán)鞏固行政權(quán)的實際成果?！秳趧雍贤ā放c《合同法》立法之時，勞動部門即始終堅守勞動（雇傭）合同之勞動法屬性，并竭力與（非自家管轄的）《合同法》劃清界限。最終促成了《勞動合同法》的“一邊倒”。2011年全國人大正式發(fā)布的“中國特色社會主義法律體系”白皮書，又再次強化了這種“一邊倒”格局。白皮書表明，該體系主要由憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法這七個法律部門構(gòu)成。勞動關(guān)系被放在社會法部門當(dāng)中；而《勞動合同法》又被放置于勞動關(guān)系之下，為勞動法之核心組成部分。在體系歸屬上，“社會法—勞動法—勞動合同法”當(dāng)順次呈包含關(guān)系。與此同時，“民商法—民法—合同法”亦順次呈包含關(guān)系。兩線之間總體呈平行態(tài)勢，看似并無交集。形似俄羅斯模式。2020年，《民法典》對勞動、雇傭合同的繞行，幾乎又印證了這一分立規(guī)范的“一邊倒”布局，貌似堅不可摧。一方面，這種布局下，強勢的勞動法根基成就了有力的勞動合同立法，使其顯示出超越諸多制度先行者的巨大潛力與后發(fā)優(yōu)勢——行之有效的部門主導(dǎo)，再加上工人階級執(zhí)政黨與統(tǒng)一工會體系的強強聯(lián)合，大幅降低了勞資立法博弈的實際難度，使我國能夠在極短的時間內(nèi)，以最小的社會代價，高票通過高保護標(biāo)準(zhǔn)的《勞動合同法》。這對于早已被勞資團體（尤其是強勢資本）深深鉗制、捆綁的歐美國家而言，實屬可望而不可及。就連在工會相對強大的德國，其《統(tǒng)一勞動合同法》也同樣歷經(jīng)百年籌劃仍難面世。就算已經(jīng)出臺獨立《勞動契約法》的日本，其立法文本在結(jié)構(gòu)的完整度、規(guī)范的詳盡度、實操的便捷性上也遠(yuǎn)不如我國。畢竟前者只有寥寥十九條，并多為宣示性、原則性條款。就內(nèi)容而言，至多只是對既有判例規(guī)則的一種實定法化確認(rèn)。地位上，大抵相當(dāng)于一部勞動合同法總則，而遠(yuǎn)非真正的“統(tǒng)一勞動合同法”。至于其合同“訂立—變更—終止—責(zé)任”的動態(tài)過程，及勞資雙方之間權(quán)利、義務(wù)的具體分配，則仍需從眾多的單行立法中謹(jǐn)慎尋找，遠(yuǎn)未達(dá)到我國《勞動合同法》那種全面布局、統(tǒng)一協(xié)調(diào)的體系化效果。這一效果事實上已為它與民法體系的統(tǒng)一轉(zhuǎn)承做好銜接準(zhǔn)備。但在適用層面，它與傳統(tǒng)民法的人為性隔絕卻給其縱深發(fā)展造成了諸多困鎖。一方面，規(guī)范之上大量的立法省略與體系漏洞到底要如何彌補？立法者在建構(gòu)勞動合同規(guī)則時，實則已直接借用其自有知識系統(tǒng)中潛在的民法契約知識，并省略了很多相關(guān)背景材料，即把大量概念、理論都暗藏在“一般—特殊”規(guī)則之中，打算從民法那里直接“拿來”就用。比如，在勞動合同的締結(jié)方面，它就直接省略了完整的締約規(guī)則、締約過失規(guī)則；效力方面，也未設(shè)置限制行為能力人簽訂勞動合同時的代理規(guī)則、效力待定規(guī)則；履行方面，更缺少履行障礙規(guī)則；還缺少違約金酌減等細(xì)節(jié)性的技術(shù)規(guī)則，如此等等，不勝枚舉。此時，如果直接切斷與民法之間的體系關(guān)聯(lián)，那么《勞動合同法》中的這些省略，似乎只能變成諸多漏洞，尚需大量修復(fù)成本。另一方面，責(zé)任之上的結(jié)構(gòu)性沖突又將如何紓解？《民法典》第1192條直接繞行勞動關(guān)系下的人身傷害，最高院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕20號，已被修改，下文簡稱“法釋2003”）第12條又進(jìn)一步斬斷其擴張適用的全部后路。此二者客觀上引發(fā)了民法與勞動法兩大部門在責(zé)任體系上的協(xié)調(diào)性障礙，使勞動法中一干（民事）損害賠償條款全被間接架空，淪落成無法使用的傀儡條款。此外，那些《工傷保險條例》未及妥善覆蓋的新型工傷及職業(yè)病，也難以從民法處獲得恰當(dāng)?shù)亩档仔跃葷Ｒ陨戏N種，皆有待民法體系加以“補缺”。

四、重構(gòu)雙重體系及其分工互動

（一）雙重歸屬之體系圖譜要解前述之困，最簡潔、有效的方法即是打通其民法“經(jīng)脈”，從中為勞動合同尋求深層的結(jié)構(gòu)性、法理性支撐。但在此之前，我們必先理清民法與社會法兩種體系歸屬進(jìn)路之間的關(guān)系。對此，學(xué)界爭論多集中于一種“二選一”式的排他選擇：要么堅守其民法性，徹底排斥社會法性之存在；要么強化其社會法性，直接否認(rèn)其民法因素。兩方針鋒相對，頻繁論戰(zhàn)，卻很難對話。但就基礎(chǔ)來看，二者卻同源于勞動合同法上的雙重要素傳承，只有兩相合一，它才能是一個完整的、有歷史也有現(xiàn)實的存在。之所以能夠出現(xiàn)兩條路徑，只是因為兩方所選擇的標(biāo)準(zhǔn)與視角不同?！吧鐣ā獎趧臃ā獎趧雍贤ā币痪€，所遵循的標(biāo)準(zhǔn)是后者依次包含于前者。這就像民法包含債法，債法包含合同法，合同法里又包含買賣合同、租賃合同一樣，是環(huán)環(huán)相套的大、中、小概念體系。而“民法（合同法）—勞動合同法”一線，則按照“一般—特殊”標(biāo)準(zhǔn)相連，后者并無法被前者完全包含。如圖1所示。圖1勞動合同法的體系定位此時，作為一般法的民法，仍立基于平等主體間的法律關(guān)系，而那些涉及社會化需求的規(guī)則，則多留予特別法調(diào)整。但隨著時代變遷，民法體系也在慢慢社會化，消費合同、勞動合同等概念的興起，已漸使契約形態(tài)呈現(xiàn)一種光譜式結(jié)構(gòu)，一種“遞進(jìn)式”的動態(tài)作用譜系。其越往中心契約色彩越濃烈，而越往邊緣，契約因素則越稀薄，恰似早期批評者施洛斯曼所提出的具象——“雞蛋里的小雞”。其中，租賃、買賣、委任等傳統(tǒng)契約形式構(gòu)成了雞蛋內(nèi)部的“蛋黃”部分，由民法典調(diào)整。至于那些在不同程度上呈現(xiàn)離散姿態(tài)的新興部分或變形部分，則屬于“蛋清”。這些“蛋清”雖因締約主體之分化而帶有不同于傳統(tǒng)契約的種種特色，甚至在一定程度上偏離了主體平等機理，而頗具公法規(guī)制色彩，但重點是它們?nèi)砸院弦鉃榛A(chǔ)及核心理念（盡管合意的作用在這些部分中有所縮減，但它仍是一種不可缺少的觸發(fā)機制，只要它發(fā)揮作用，交換就是由選擇所引發(fā)），也仍具有契約的基本形式。一如勞動契約。公法規(guī)制的滲入與兩種元素的交融，使雙重體系歸列成為可能：于民法視角上，它以適度之契約自治與幾乎完整的契約結(jié)構(gòu)，形成與《民法典》之間的“特殊—一般”關(guān)聯(lián)。在社會法視角上，它則以傾斜保護理念，與勞動法間形成完美的包含關(guān)系。（如圖1所示）勞動合同法，乃是勞動法領(lǐng)域中，具有濃厚私法色彩的核心法律，即勞動私法；同時也是民法視野下，具有傾斜保護理念的契約特別法。但需要指出的是，這種“一般—特別”關(guān)系的適用范圍，理論上僅限于勞動合同，至多只能擴展至集體合同（僅限合同層面），而絕非整個勞動法部門。畢竟除合同之外，勞動法中還有很多剛性的公法內(nèi)容、公法分支（如《安全生產(chǎn)法》《就業(yè)促進(jìn)法》等），根本無法被民法框架，甚至廣義的私法理論容納。同時，在兩條體系歸屬脈絡(luò)上，具有包含關(guān)系的社會法進(jìn)路屬主線、明線，它具有父系家譜似的姓氏傳承效應(yīng)；而隱藏在規(guī)范背后的民法進(jìn)路則屬輔線、暗線，它常常為人們所忽視，只有在遭遇法律漏洞之時，才于暗中輔佐，成為助力。此時，兩條體系歸屬進(jìn)路各有理據(jù)，各有功用，并無排斥。一如以社會法性為主線的法國法，不會放棄民法一般法規(guī)則之約束；而直接將勞動編列入民法典的意大利，也從未有人質(zhì)疑過勞動法的確是一個獨立的法律部門。事實上，《勞動合同法》本就是勞動法與合同法之交叉產(chǎn)物，其雙重體系歸屬并不意外。（二）兩條體系歸屬進(jìn)路之間的分工與互動在勞動合同法之適用及發(fā)展中，前述雙重體系路徑各司其職，二者既有分工、側(cè)重，又有合作、互動。民法一脈，重在體系及技術(shù)層面的補充效應(yīng)，特別是針對契約結(jié)構(gòu)中的一般性規(guī)則（如締約過失問題、違約金酌減等），在具體條文的解釋、適用及漏洞彌補中，提供助力。以體系思維理順雇傭法理，強化法律的整合力、說明力與滲透力。而社會法一脈，則重在對勞資關(guān)系的政策性調(diào)整。它常常涉及勞資政三方之間復(fù)雜的交涉、溝通與談判。尤其當(dāng)涉及期限規(guī)制、解雇限制等關(guān)鍵點時，立法會更為敏感。因其直接關(guān)涉勞資雙方已達(dá)共識之核心利益及其具體分配。對于這些典型的政策性“硬骨頭”，我們絕不能妄用民法思維來做單項分析，更不能僅用契約法理推斷哪些內(nèi)容或許需要在債法體系下做出某種更加符合邏輯的重塑。要想“動”它：其一，必須綜合權(quán)衡本國的政治、經(jīng)濟、社會局勢；其二，必須重新開啟前述勞資交涉。在此，立法者的行動空間亦非常有限——原則上，他只能根據(jù)具體談判進(jìn)程及已達(dá)成的共識，權(quán)衡確定法律規(guī)制的內(nèi)容與程度。那些缺少雙方共識的突?！白兎ā?，在政治上常常是十分危險的，極易像2006年法國《首次雇傭合同法》以及1971年英國《勞資關(guān)系法》一樣，亡于街頭政治或各種罷工、抗議。在這些政策性內(nèi)容上，比較法經(jīng)驗同樣少有用武之地，更不能直接拿外國法來說中國事兒。比如若從法理及比較法觀察，我國固定期限合同的預(yù)告解除設(shè)計顯然十分蹩腳——既然合同約定了期限，即必須信守，雙方皆不能預(yù)告解除。但這一推理中，卻忽略了一個至關(guān)重要的背景國情，忽略了既有期限規(guī)制背后，中華全國總工會與中、外商會間反復(fù)多輪的艱難博弈與較量，及市場經(jīng)濟改革中合同期限設(shè)計的特殊角色與用意：在經(jīng)典法域中，勞動合同的期限制度是與解雇保護緊密相關(guān)的。在期限方面，它們大多堅持無固定期限合同必須是勞動合同的法定一般形式，在德、法、日等國，其實際覆蓋率將近九成。而固定期限合同則只能適用于極為特殊之情形，屬非正規(guī)用工，通常受制于極短期限（適于嚴(yán)守）。在此前提下，無固定期限合同與解雇限制捆綁一處，以保障雇傭穩(wěn)定；而固定期限合同，則可依期限屆滿而終止，以為企業(yè)提供小幅變通空間，解決臨時性、季節(jié)性、替代性崗位之特殊需求?？傮w而言，其規(guī)制極嚴(yán)，首要保障長期（甚至終身）雇傭。然而我國立法上，有關(guān)勞動合同期限的制度配置則是完全逆反式的：《勞動合同法》將固定期限合同視為勞動合同的一般形式，無固定期限合同則直接退化為特殊要求（占比不足20%）。但這種搭配實非抄錯，而是源于國情。因為我國勞動合同制改革的目的本身就是為了打破終身制，所以不可能再造一個“準(zhǔn)終身式”的無固定期限合同來當(dāng)主角。在強有力的政府主導(dǎo)下，改革者直接放棄期限規(guī)制，允許企業(yè)自由訂立固定期限合同（這乃是歐洲企業(yè)一直竭力爭取卻終未實現(xiàn)的），同時將辭職自由賦予勞動者，在勞資雙向的自由“解脫”中，盡量發(fā)揮市場的調(diào)節(jié)功能，實現(xiàn)對資源的高效配置。如此，若在放棄無固定期限合同的主導(dǎo)地位之后，再行照搬歐洲式期限嚴(yán)守，結(jié)果將極為尷尬，實則無異于在將期限利益劃歸企業(yè)的同時，一并將枷鎖套在了弱勢勞動者的頸項之上，不僅限制其為提高勞動條件重新發(fā)起談判或跳槽，也會影響到整體勞動力資源的正向市場流動。尤其我國之固定期限合同，已在《勞動合同法》實施后，逐漸擺脫短期化，總體偏向于中長期，（多為1-3年），實則已介于歐洲法上兩種期限制度的中間地帶，而絕非法國法上動輒以單周計算之極短化的固定期限，其期限嚴(yán)守的實際約束力與影響力亦不可同日而語。解雇保護亦是如此。僅藉發(fā)達(dá)國家用以追求市場自由的政策手段、域外經(jīng)驗主張降低解雇成本，其實際說服力也極為有限。必須要再進(jìn)一步，將其帶入中國實際，在中國的政治、經(jīng)濟、社會背景下為綜合考量——這是一個涉及多學(xué)科的、復(fù)雜、龐大的系統(tǒng)工程。首先，需要由經(jīng)濟學(xué)家來“計算”，當(dāng)法定解雇成本降低一定比例（如10%）時，會對整個勞動力市場，尤其是就業(yè)環(huán)境、就業(yè)條件、就業(yè)率、失業(yè)率產(chǎn)生怎樣的影響。而后，再由社會學(xué)家來分析：其一，當(dāng)失業(yè)率上升一定比例（如1%）時，會對各勞動者階層的社會心理、社會行動，及其體制內(nèi)、外之政治參與產(chǎn)生怎樣的影響；其二，會對勞資關(guān)系實態(tài)帶來怎樣的沖擊，包括大、中、小規(guī)模勞資沖突（包括“野貓式”罷工）的上升概率，及其與全球性或局域性經(jīng)濟波動結(jié)合時，釀成“占領(lǐng)華爾街”式運動的增加概率。尤其對于后者，還需結(jié)合我國特定的勞資結(jié)構(gòu)、勞工組織情況，做更為深入、系統(tǒng)的政治影響力預(yù)測。此時，無論是期限設(shè)計，還是解雇成本，都遠(yuǎn)非單純的法學(xué)問題甚或市場問題。在它們背后運轉(zhuǎn)的，乃是一個龐大而交錯紛繁的政策系統(tǒng)，需綜合該系統(tǒng)中各項數(shù)據(jù)為整體考量，而絕非單純的法理重塑。因此，在兩條體系歸屬路徑的具體運用上，我們必須要明確的首要問題即是目標(biāo)分類：其若屬契約結(jié)構(gòu)下的一般性問題，當(dāng)然可以運用民法路徑上的“一般—特殊”規(guī)則加以詮釋；若涉及特定的政策性權(quán)衡事項，則必須充分尊重勞動法的特殊性，以勞動法的方法（如通過政策博弈）謀求出路，不宜簡單套入民法體系，扭曲了政策權(quán)衡的原意。正所謂“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”。不過，在具體問題的具體分類上，也時常出現(xiàn)兩種屬性交織共生，互有強弱的區(qū)域。此時，實踐應(yīng)對必須應(yīng)因其具體構(gòu)成，作出恰當(dāng)安排：若確屬政策性極強的典型規(guī)制立法，比如期限規(guī)制、解雇保護、勞動條件基準(zhǔn)，書面形式強制，以及勞務(wù)派遣、彈性工作等主要靈活用工形式，我們必須嚴(yán)格堅守勞動法路徑，尊重勞資博弈之成果、格局。因為這些內(nèi)容大多直接牽連到關(guān)系微妙的勞動力市場外部靈活性及政策安全性，妄動風(fēng)險極大。但對于那些非典型的政策性規(guī)制，尤其是那些從勞動關(guān)系之人身從屬性中衍生而出的權(quán)限約束，比如雇主懲戒權(quán)的邊界，以及法定基準(zhǔn)以上雇主對勞動條件（如工作時間、工作崗位、工資、福利等）進(jìn)行單方不利益變更的條件、權(quán)限，特別是當(dāng)其借助工作規(guī)則對勞動條件進(jìn)行統(tǒng)一變更之時，勞動法的方法亦相當(dāng)重要，必須居于主導(dǎo)地位。因為他們大多直接關(guān)涉勞動力市場內(nèi)部靈活性的具體維度，是平衡內(nèi)外勞動力市場雙重彈性的重要環(huán)節(jié)，也是借內(nèi)部調(diào)整緩解外部危機的關(guān)鍵。但因這些調(diào)整通常并不涉及就業(yè)安全、就業(yè)穩(wěn)定等最為敏感的政策性硬骨頭，亦無礙于勞動者“飯碗”之牢靠程度，因而尚存一定靈活空間。在這些空間中，民法原理及民法方法亦可發(fā)揮作用。不過，該作用一般僅限于法律的解釋及適用層面，尤其是在個案層面，可借相關(guān)契約法理的甄選，來微調(diào)立法規(guī)制的剛與柔。比如在對雇主單方調(diào)職權(quán)限的解釋中，我們既可通過對相關(guān)變更合意的擴張解釋，將勞動合同甚至工作規(guī)則中的一般性調(diào)職授權(quán)都容納其中，形成隱性柔化，一如日本判例規(guī)則；也可借格式合同、格式條款之適用法理，將前述授權(quán)都排除在外，嚴(yán)守職位確定之約，如德國判例規(guī)則。但這種剛?cè)嵴{(diào)節(jié)之幅度有限，必須維持在立法規(guī)制（政策性博弈）所允許或所能容忍的范圍之內(nèi)，至多只是對現(xiàn)行法規(guī)范的擴張或限縮解釋，而非法官造法，更非立法之重塑。事實上，即便是在純政策性規(guī)制的解釋、適用中，我們也同樣經(jīng)常需要借用民法教義學(xué)基礎(chǔ)，比如面對解雇制度中的“不能勝任”，我們即需返回到原始的債法理論中。此時，雇主若要以勞動者能力不足為由行使解雇權(quán)，僅證明其業(yè)務(wù)能力差、沒能達(dá)成企業(yè)規(guī)定或雙方約定的業(yè)績目標(biāo)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，法律要求這種“不足”必須要達(dá)到使雇傭關(guān)系無法維持、雇傭目的無法達(dá)成，契約根基已然崩塌，不得不終止的程度才行。但就整體而言，在這些政策性內(nèi)容中，民法理論的作用通常僅在于梳理、解釋，且必須嚴(yán)格遵從勞資博弈的原意，不可擅做擴張或限縮，靈活空間極小。在“一般—特別”的邏輯結(jié)構(gòu)中，它屬于典型的特別法中的特別規(guī)則。在此雙重特別范疇，民法只是拾遺補缺者，而非建立大局者，實需把握限度，不可越俎代庖。（三）民法進(jìn)路的修復(fù)及貫通政策性規(guī)制之外，那些無關(guān)勞資博弈的純契約性問題、技術(shù)性漏洞，則需回歸民法體系，借民法資源，尋求成本最低的良性解決方案。此時，我們所面臨的進(jìn)階難題即是，如何將這些問題轉(zhuǎn)接到民法之上。對此，新《民法典》已然選擇留白，且可預(yù)計其留白狀態(tài)將在未來相當(dāng)長一段時期內(nèi)基本保持穩(wěn)定，不會輕易調(diào)整或增刪。這時，與其妄求借修典統(tǒng)合民法路徑，還不如選擇更貼近中國實際的勞動法轉(zhuǎn)承路徑，以法國為鑒，直接將簡單的轉(zhuǎn)承條款植入《勞動合同法》中，并明確其與民法典間的“一般—特殊”關(guān)聯(lián)，闡明“在缺乏特別法規(guī)則時，勞動合同也可以適用《民法典》之規(guī)定”，受民法一般原理及契約規(guī)則之約束。當(dāng)然，最終其到底要從民法之中受哪些約束，借哪些力、多少力、如何借，仍有待前述法教義學(xué)、法政策學(xué)之深入梳理來加以明晰。首先，對于那些急需填補，且在性質(zhì)上亦適宜直接借民法之力加以填補的法律漏洞，大多可以通過前述轉(zhuǎn)承形成鏈接，以民法脈絡(luò)構(gòu)建兜底式填補。特別是對于那些在《勞動合同法》立法之時，立法者意欲直接從潛在民法資源中拿來、借用的基礎(chǔ)性契約規(guī)則，以及由此等立法省略而生的技術(shù)性漏洞而言，更是如此。其所涉者，多為民法總則、債法總則中那些具有普適性、一般性的通用規(guī)范，就其屬性而言，適宜擴展至諸多現(xiàn)代契約的演變形態(tài)，甚至邊緣形態(tài)，包括勞動契約。比如，勞動合同的締約規(guī)則