淺析旅游合同立法的必要性

淺析旅游合同立法的必要性

摘要:旅游合同的無(wú)法可依嚴(yán)重阻礙了旅游業(yè)的順利發(fā)展。本文通過分析旅游合同的自身特點(diǎn)、旅游合同法對(duì)旅游者和旅行社的保護(hù)、以及合同立法的趨勢(shì)，說明應(yīng)該適應(yīng)合同立法的趨勢(shì)，加快旅游合同立法，以保障旅游交易安全。

關(guān)健詞:旅游合同旅游合同立法

1999年3月巧日頒布的《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱《合同法》)在分則部分規(guī)定了15種合同，卻沒有對(duì)旅游合同做出規(guī)定，筆者對(duì)此表示非常遺憾。我國(guó)己加入世界貿(mào)易組織，旅游業(yè)正面臨擴(kuò)大開放、加快改革的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，旅游合同作為旅游活動(dòng)中最基本的合同形式，魚需立法，以規(guī)范旅游者和旅行社的行為，并保障他們的權(quán)益，從而維護(hù)旅游市場(chǎng)秩序，推進(jìn)我國(guó)旅游業(yè)健康有序地向前發(fā)展。

旅游合同的自身特點(diǎn)決定了旅游合同立法的必要性旅游合同是指旅行社提供旅游服務(wù)、旅游者支付旅游費(fèi)用的合同。如《德國(guó)民法典》第651a條(l)規(guī)定，“根據(jù)旅游合同，旅游舉辦人負(fù)有向游客提供全部給付(旅游)的義務(wù)。游客負(fù)有向旅游舉辦人支付約定的旅游費(fèi)的義務(wù)?！蔽覈?guó)專家認(rèn)為，“旅游合同是指由雙方當(dāng)事人約定，一方提供旅游服務(wù)，另一方交付約定旅游費(fèi)的合同。在旅游合同中，一方當(dāng)事人為旅游舉辦人(通常為旅行社、旅游服務(wù)公司等)，另一方為旅客。”川1997年5月14日的《合同法(征求意見稿)》第325條也規(guī)定，“旅游合同是旅行社提供旅游服務(wù)，旅游人支付旅游費(fèi)用的合同?！薄逗贤ā吩谔嵴?qǐng)人大審議之前曾幾易其稿，其中《合同法(征求意見稿)》的分則第26章專章還規(guī)定了旅游合同，但是在其后的《合同法(草案)》中卻被刪去了。至于刪去并沒有明確說明，只是籠統(tǒng)地將旅游合同與一同被刪去的儲(chǔ)蓄合同、借用合同、咨詢合同、服務(wù)合同、合伙合同、雇傭合同放在一起，說明一同被刪去的“主要考慮”是:第一，有的合同缺乏典型性。第二，有的合同種類在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的意義相對(duì)較小或者在實(shí)際中發(fā)生的糾紛不多，即使發(fā)生糾紛也容易解決。第三，一些合同在我國(guó)現(xiàn)行法律中作了規(guī)定或者有關(guān)部門正準(zhǔn)備起草有關(guān)法律，這些合同涉及的主要問題可以適用這些規(guī)定解決。而在《合同法》起草期間，較為一致的看法是應(yīng)規(guī)定具有典型性、成熟性的合同類型。筆者以為，以上“考慮”對(duì)刪去旅游合同的理由說明不明確，而且其后的舉例中均沒有提到旅游合同。這說明當(dāng)時(shí)并沒有真正認(rèn)識(shí)旅游合同。

其實(shí)，對(duì)于旅游合同，以上“考慮”均不能成立。第一、旅游合同已經(jīng)具備典型性.與《合同法》中的巧種典型合同相比，旅游合同的典型性主要表現(xiàn)在:一是主體的典型性。旅游合同的主體為旅行社和旅游者。根據(jù)我國(guó)《旅行社管理?xiàng)l例》及其《實(shí)施細(xì)則》，旅行社是指有營(yíng)利目的，從事旅游業(yè)務(wù)的企業(yè)，包括旅游公司、旅游服務(wù)公司、旅游咨詢公司和其他同類性質(zhì)的企業(yè)。在《旅游法(1990年送審稿)》中，旅游者是指離開常住地到異地，不是為了定居和謀求職業(yè)，進(jìn)行觀光、探親、訪友、度假和通過參加會(huì)議從事經(jīng)濟(jì)、文化、體育、宗教等形式進(jìn)行旅游活動(dòng)的個(gè)人。二是內(nèi)何平:淺析旅游合同立法的必要性容的典型性。旅游合同的內(nèi)容表現(xiàn)為旅行社提供旅游服務(wù)，旅游者支付旅游費(fèi)用。其典型性主要表現(xiàn)在旅行社提供的旅游服務(wù)的典型上。

旅游服務(wù)是包括交通、住宿、飲食、導(dǎo)游等在內(nèi)的一攬子服務(wù)，內(nèi)容繁多;旅游服務(wù)是一種歷時(shí)性的連續(xù)服務(wù)，重在服務(wù)的過程;旅游服務(wù)是一種無(wú)形的服務(wù)，不能體現(xiàn)為直接產(chǎn)品。因此，旅游合同與委托合同、居間合同、行紀(jì)合同、買賣合同、承攬合同等區(qū)別開來(lái)，成為一種典型的合同。第二、旅游合同在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的意義日趨重要，日趨走向成熟。從世界范圍來(lái)看，自第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來(lái)，由于世界各國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們跨越地區(qū)和國(guó)界的旅游已變得相當(dāng)普遍。伴隨著旅游活動(dòng)的開展，自然也出現(xiàn)了各種各樣的糾紛和問題。如旅行社在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中侵害了旅游者的利益、旅館沒有根據(jù)預(yù)訂向旅游者提供房間或旅游者、旅行社沒有按照預(yù)訂使用旅館的客房、游客提前離店、航班或火車晚點(diǎn)等等。為了預(yù)防這樣那樣的問題，旅行社、旅游者之間往往會(huì)事先簽訂旅游合同，以約束雙方的行為，或者作為發(fā)生爭(zhēng)議之后追究法律責(zé)任的依據(jù)。但是由于無(wú)法可依，在加上旅游合同受環(huán)境、氣候等其他非人為因素影響較大而導(dǎo)致旅游合同的不確定性，使旅游者與旅行社之間更容易發(fā)生糾紛。在我國(guó)，從1949年n月第一家旅行社誕生起，新中國(guó)旅游業(yè)已經(jīng)走過了五十幾年的歷程，這也是旅游合同的五十幾年歷程。

據(jù)國(guó)家旅游局的統(tǒng)計(jì)，1978年我國(guó)的入境旅游人數(shù)是180.92萬(wàn)人次，1988年為3169.48萬(wàn)人次，1998年是6347.846萬(wàn)人次，2000年則是8344.39萬(wàn)人次。想想看，每年該有多少份旅游合同(或是口頭的，或是書面的)在簽訂或在履行中?因此，隨著當(dāng)代旅游業(yè)日漸成為世界上發(fā)展勢(shì)頭最為強(qiáng)勁的產(chǎn)業(yè)和最大的產(chǎn)業(yè)，作為其基本交易形式的旅游合同也就日漸成為經(jīng)濟(jì)生活中最基本的合同形式。隨著旅游業(yè)的不斷發(fā)展，旅游合同也在不斷的發(fā)展、不斷的成熟。第三、隨著旅游業(yè)的發(fā)展，在實(shí)際中發(fā)生的旅游合同糾紛越來(lái)越多，而旅游合同的無(wú)法可依使糾紛很難解決?！逗贤ā分袥]有規(guī)定旅游合同。根據(jù)《合同法》第123條的規(guī)定，“其它法律對(duì)合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”而我國(guó)目前尚未有旅游合同的“其它法律”。

《合同法》第124條又規(guī)定，“本法分則或者其它法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其它法律最相類似的規(guī)定?！钡?，總則中多是原則性規(guī)定，太過抽象;因?yàn)槁糜魏贤奶厥庑裕瑥姆謩t或者其它法律中又實(shí)在找不出與旅游合同最相類似的規(guī)定。一旦發(fā)生旅游合同糾紛，如旅游合同的形式、旅游合同變更、解除的條件等，在適用法律上，因?yàn)闆]有統(tǒng)一適用的標(biāo)準(zhǔn)，糾紛很難得到順利解決，這樣既不利于保護(hù)雙方當(dāng)事人的權(quán)益，也不利于規(guī)范旅游市場(chǎng)秩序。加快旅游合同立法是保障旅游安全的需要保障旅游安全是旅游業(yè)整頓的目標(biāo)，其中既要保障旅游者的旅游安全，也要保障旅游經(jīng)營(yíng)者的旅游安全。由于旅游者與旅行社是通過旅游合同來(lái)確定自己的權(quán)利、約束對(duì)方的行為。因此，為保障旅游安全，從法律上規(guī)范旅游合同就顯得十分重要。第一，旅游合同的立法能夠保障旅游者的旅游安全。

旅游者是旅游活動(dòng)和旅游法律關(guān)系的重要主體，是旅游業(yè)的“上帝”，是旅游業(yè)賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。因此在旅游法的制定方面，各國(guó)都十分重視旅游者合法權(quán)益的保護(hù)。同時(shí)，旅游活動(dòng)的特殊性又決定了旅游者在整個(gè)旅游活動(dòng)中處于相對(duì)弱勢(shì)地位，更應(yīng)該得到法律的專門保護(hù)。比如，旅游者的消費(fèi)活動(dòng)往往是在一個(gè)自己陌生的環(huán)境中進(jìn)行，包括對(duì)目的地的陌生和對(duì)旅游從業(yè)者的陌生，旅游者的滿足只能依賴于旅行社等旅游經(jīng)營(yíng)者的服務(wù)質(zhì)量，這樣旅游者實(shí)際處于被動(dòng)的地位，很容易出現(xiàn)旅游者在支付費(fèi)用之后卻得不到等值服務(wù)、或者旅行社擅自降低接待規(guī)格、改變旅游線路、過多安排購(gòu)物等情況。另外，旅游者進(jìn)行的是旅游消費(fèi)，旅游消費(fèi)的主要內(nèi)容是服務(wù)消費(fèi)，旅游產(chǎn)品的核心功能是供人審美、尋求愉悅，并不是可以帶走的物質(zhì)產(chǎn)品。這些產(chǎn)品的消費(fèi)如果造成旅游者損害是不能憑發(fā)票等單據(jù)進(jìn)行量化的。而法律中對(duì)這種損害的賠償解決起來(lái)有相當(dāng)?shù)碾y度，同時(shí)也有一定的隨意性，致使各方都不滿意。而且，旅游活動(dòng)的不確定性很容易使旅游者的合同目的不能實(shí)現(xiàn)，導(dǎo)致旅行社與旅游者之間的糾紛。

我國(guó)在這方面也有一些法律法規(guī)，如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《旅行社管理?xiàng)l例》、《導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例》等。但基于旅游合同的特殊性，筆者認(rèn)為，最有效的就是以法的形式強(qiáng)制規(guī)定旅游合同的內(nèi)容，包括旅游景點(diǎn)、交通、食宿的價(jià)格與服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、旅游費(fèi)用、違約責(zé)任、糾紛解決方式，尤其是規(guī)定旅游者的基本權(quán)利、旅游經(jīng)營(yíng)者的基本義務(wù)，以及旅游者受到侵害時(shí)應(yīng)得到的法律救濟(jì)，這樣才能有利于規(guī)范旅游合同條款，督促當(dāng)事人履行合同，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)也有了基本的依據(jù)。第二，旅游合同的立法能夠保障旅行社的從業(yè)安全。

旅游者在旅游中的主體地位、弱勢(shì)地位決定了立法必須對(duì)旅游者加以保護(hù)。但同時(shí)，我們也不能忽視旅行社的權(quán)益保護(hù)。一方面，在立法中應(yīng)約束旅游者的行為。許多旅游景點(diǎn)因旅游者素質(zhì)低，缺乏維護(hù)公共旅游場(chǎng)所環(huán)境衛(wèi)生的習(xí)慣，將包裝物隨地亂扔，在文物上亂刻亂畫，隨意踐踏，致使旅游資源受到嚴(yán)重破壞。另外有些旅游者法制觀念不強(qiáng)，無(wú)理取鬧的事例也時(shí)有發(fā)生。另一方面，國(guó)內(nèi)各旅行社多采用格式合同規(guī)定旅游者與旅行社的權(quán)利義務(wù)，其優(yōu)點(diǎn)在于迅捷、簡(jiǎn)便、可重復(fù)使用，但也存在條款復(fù)雜、針對(duì)性不強(qiáng)、權(quán)利義務(wù)失衡、提示條款不明等等問題。一旦出現(xiàn)糾紛訴之法院后，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，容易出現(xiàn)對(duì)旅行社不利的情況。最有效的辦法就是在旅游合同立法中明確規(guī)定旅行社的權(quán)利以及權(quán)利受到侵犯的救濟(jì)辦法，同時(shí)規(guī)定旅游者的基本義務(wù)以及違反義務(wù)的法律后果。

適應(yīng)合同立法的趨勢(shì)，旅游合同立法是大勢(shì)所趨縱觀我國(guó)合同法的立法過程，可以得出一個(gè)結(jié)論:合同立法應(yīng)是一個(gè)從非典型化到典型化的過程。當(dāng)合同具備成熟性和典型性時(shí)，立法就應(yīng)適時(shí)地規(guī)范。如居間合同、行紀(jì)合同、融資租賃合同等，都是在從不成熟發(fā)展到成熟，從不具有典型性到具有典型性，最終專門立法加以規(guī)定而成為有名合同。因?yàn)楹贤漠?dāng)事人往往不是法律專家，所擬定的合同當(dāng)然不可能達(dá)到完全的利益平衡，只有進(jìn)行合同立法，才能以法律的形式補(bǔ)充當(dāng)事人約定的疏漏，使合同內(nèi)容臻于完備，最終體現(xiàn)公平正義，使合同真正符合當(dāng)事人的利益。如前所述，旅游合同已經(jīng)具備典型性和成熟性，因此旅游合同的立法應(yīng)該是水到渠成的事。外國(guó)旅游合同立法的歷史充分證明了這一點(diǎn)。

旅游業(yè)是一個(gè)新興的行業(yè)，資本主義社會(huì)以前，對(duì)于旅游尤其是旅游合同并沒有得到世人的重視，更談不上旅游合同的立法了。直至進(jìn)入資本主義社會(huì)以后相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間，隨著現(xiàn)代旅游業(yè)的興起，用合同來(lái)安排旅游才成為一種經(jīng)常性的活動(dòng)，并在這種經(jīng)常性的活動(dòng)中使旅游合同的內(nèi)容逐漸趨于一致，逐漸定型，逐漸成熟。于是各國(guó)也開始在立法中規(guī)定旅游合同。主要表現(xiàn)在第二次世界大戰(zhàn)后的立法活動(dòng)中。如《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民法典》第651條、《南斯拉夫債務(wù)關(guān)系法》第859條至896條、《德意志民主共和國(guó)民法典》第三編第4章第5節(jié)以及日本、英國(guó)等國(guó)旅游基本法中的一些相關(guān)規(guī)定。聯(lián)邦德國(guó)還于1979年制定了單行的《旅游契約法》。同時(shí)，旅游活動(dòng)的國(guó)際性使世界旅游合同立法也逐漸提上日程，1970年4月布魯塞爾外交會(huì)議通過了《關(guān)于旅游契約的國(guó)際公約》，標(biāo)志著國(guó)