合同風(fēng)險的防范和處理課件

合同風(fēng)險的防范和處理主講人:張莉單位:山東光浩律師事務(wù)所2010年4月23日合同風(fēng)險的防范和處理主講人:張莉1對任何一個企業(yè)而言，在參與市場競爭中都會面臨各種風(fēng)險，諸如自然風(fēng)險和法律風(fēng)險等，其中自然風(fēng)險具有不可抗力性，企業(yè)面臨自然風(fēng)險的概率較低;而時刻卻會面臨著法律風(fēng)險，但法律風(fēng)險具有可預(yù)防、可避免性。合同是企業(yè)經(jīng)營的直接體現(xiàn)，企業(yè)在經(jīng)營中必然會簽署大量的合同，如從企業(yè)設(shè)立開始股東之間的出資協(xié)議、工程建設(shè)合同、采購合同、銷售合同、租賃合同、車輛保險合同等等，用以規(guī)范雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)，保障彼此的利益。從最近十多年來參與處理的法律糾紛來看，由于合同的簽訂和履行的不規(guī)范所造成的占多數(shù)，可以說，目前，合同風(fēng)險是企業(yè)的法律風(fēng)險之一。如何以合同管理為重點在經(jīng)營過程規(guī)避法律風(fēng)險?今天我想圍繞合同法相關(guān)知識向大家介紹一下三個問題：一是合同訂立過程中的風(fēng)險防范；二是合同履行中的風(fēng)險防范；三是合同風(fēng)險的處理。通過和大家共同學(xué)習(xí)上述三個問題，使大家了解合同簽訂、履行和爭議處理的基本方法，防范風(fēng)險的發(fā)生，最大程度地控制法律風(fēng)險和避免經(jīng)濟損失的發(fā)生。對任何一個企業(yè)而言，在參與市場競爭中都會面臨各種風(fēng)險，2一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范（一）認清簽約主體

1、簽約主體是單位的，要查清楚以下幾個問題：（1）審查對方的營業(yè)執(zhí)照，看營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照、個體工商戶等。通過審查營業(yè)執(zhí)照看企業(yè)是否是獨立的法人還是分公司及個體工商戶。是法人的還要注意把子公司和母公司分開，若與子公司談判，不僅要看母公司的資信情況，更要調(diào)查子公司的資信情況。因為母公司對子公司不負連帶責任。（2）是否獨立承擔民事責任民事主體分為自然人、法人和非法人組織。個人獨資企業(yè)和合伙、個體工商戶一起都屬于非法人組織，非法人組織是指不具有法人資格，但可以以自己的名義進行民事活動的組織。法人最重要的特點是財產(chǎn)獨立、名義獨立、責任獨立，非法人組織也就是不具備以上三條中的責任獨立，因而被稱為非法人組織。（3）經(jīng)營范圍、經(jīng)營資質(zhì)、特許經(jīng)營（4）準確的住所地地址和實際地址一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范（一）認清簽約主體3一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范（5）訂立合同前的履約能力調(diào)查資金、信用，經(jīng)營情況，其項目是否合法有擔保人得有擔保人，也應(yīng)按以上情況調(diào)查擔保人對企業(yè)資信能力的審查，是對企業(yè)是否有履約能力的實質(zhì)審查：一是對注冊資金真實性審查，這個審查方式就是通過公司在成立時，提供的銀行存單、驗資報告，再去核實上述資料的真實性，審查的目的是確定對方是否有虛假注冊的情況。二是是否有固定資產(chǎn)，固定資產(chǎn)的價值和變現(xiàn)能力如何

三是業(yè)負債是否過多。如果負債中有銀行債務(wù)的情況，那就要進一步查清固定資產(chǎn)是否已經(jīng)抵押。四是流動資金是否充足。五是對經(jīng)營歷史的審查對經(jīng)營歷史的審查包括。一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范（5）訂立合同前的履約能力調(diào)查資4一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范2、簽約的主體是自然人的。（1）應(yīng)審查是否有行為能力：完全民事行為能力，限制民事行為能力，無行為能力（2）身份證，現(xiàn)住所地、經(jīng)常居住地不能輕易相信對方的名片，有時候，名片頭銜很大，實際上卻是空的。（3）、資信狀況一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范2、簽約的主體是自然人的。5一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范3、簽約代理人一般來說，重要談判、簽約人應(yīng)是企業(yè)法定代表人，其權(quán)利來自法律和章程規(guī)定，但是有些大企業(yè)都是負責該業(yè)務(wù)的部門負責人簽訂，在就是對于具體的業(yè)務(wù)談判，出面簽約的可能是某業(yè)務(wù)人員或推銷員等，這時候，也要檢查簽約人的資格。如了解對方提交的法人開具的正式書面授權(quán)證明，常見的有授權(quán)書、委托書等，了解對方的合法身份和權(quán)限范圍，以確保合同的合法性和時效性。一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范3、簽約代理人6一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范

4、當事簽字或蓋章。一般應(yīng)蓋企業(yè)行政章或合同專用章，法定代表人的簽字或有授權(quán)委托書的代理人的簽字，都能代表該企業(yè)的意思表示，是有效的簽字和蓋章，但如果是委托代理人簽字，應(yīng)當保留授權(quán)委托書原件作為合同的必要組成部分。如一方提供的蓋章是部門章，如果不能確定是在相關(guān)部門經(jīng)過備案則不應(yīng)同意對方使用。同時，在現(xiàn)實中有一些單位私自刻制印章的情況較為普遍，應(yīng)注意甄別。對方印章加蓋時，我方人員應(yīng)在場，更便于鑒別真假，我們接觸的案子發(fā)現(xiàn)過用財務(wù)章遮蓋部分內(nèi)容后當作行政章使用的情況。合同變更時，應(yīng)另行簽訂補充協(xié)議，雙方簽字蓋章后成立。直接在原合同文本上修改，則應(yīng)在修改處蓋章確認。當合同有多頁時，應(yīng)加蓋騎縫章，以免部分合同被調(diào)換、修改。公章名稱與企業(yè)名稱是否一致等。一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范4、當事簽字或蓋章。一般應(yīng)蓋企7一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范（二）、熟悉訂立合同的程序1、要約和承諾:當事人訂立合同，采取要約、承諾方式要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當符合下列規(guī)定：內(nèi)容具體確定；表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

(2)承諾是受要約人同意要約的意思表示。

承諾應(yīng)當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。承諾應(yīng)當在要約確定的期限內(nèi)到達要約人特殊程序：招投標一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范（二）、熟悉訂立合同的程序8一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范（三）、正確選擇訂立合同的形式合同法規(guī)定:當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換簽訂合同的效力法律依據(jù)：《中華人民共和國合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”《中華人民共和國合同法》第16條第二款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收采用電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為要約到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為要約到達時間?！钡?6條第二款規(guī)定，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用第16條第二款的規(guī)定。郵件的取證方式：（１）最好向郵件服務(wù)商取證，不要直接由當事人出具證明；（２）對取證內(nèi)容應(yīng)當進行公證，或者申請法院進行證據(jù)保全；（３）取證方式最好是采用打印源代碼方式，這樣能夠取得郵件中的所有內(nèi)容；附件中的內(nèi)容，應(yīng)根據(jù)不同的文件格式，盡可能打印出來；如是聲音文件的，可記錄成文字后打印出來，并保留原聲音文件便于將來質(zhì)證。

一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范（三）、正確選擇訂立合同的形式9一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范（四）仔細審查合同內(nèi)容合同的主要內(nèi)容：第十二條合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：（1）當事人的名稱或者姓名和住所；（2）標的；（3）數(shù)量；（4）質(zhì)量；（5）價款或者報酬；（6）履行期限、地點和方式；（7）違約責任；（8）解決爭議的方法。

首先合同的內(nèi)容應(yīng)合法，且能充分保護自身權(quán)益，避免不利條款。根據(jù)合同雙方力量的對比，盡可能爭取相對有利的合同條款，不要簽義務(wù)多、責任重、權(quán)利少的一邊倒的合同。仔細審核合同主要條款是否齊全，力求用語準確、清晰、避免歧義，嚴防筆誤、涂改。

一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范（四）仔細審查合同內(nèi)容10一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范一般審核合同條款時應(yīng)注意如下問題：例舉買賣合同為例1、標的物應(yīng)寫明確，名稱使用應(yīng)科學(xué)：如產(chǎn)品名稱故意不寫全稱，混淆產(chǎn)品品種；或供方不寫產(chǎn)品牌號和商標，以期達到以次代好的目的；有的供方不寫產(chǎn)品規(guī)格型號，企圖交貨蒙混過關(guān)；還有的供方不寫生產(chǎn)廠家，想用價低的檔次差的產(chǎn)品供貨。供方不寫隨機備品、配件工具、數(shù)量及供應(yīng)辦法。以圖不免費提供。2、質(zhì)量標準應(yīng)約定明確，如采用樣品標準，則樣品應(yīng)封樣？對質(zhì)量異議應(yīng)約定提出期限？注意要清質(zhì)量標準，是國家標準呢？還是行業(yè)標準？抑或企業(yè)標準？成套產(chǎn)品的，不但要寫清主件的質(zhì)量標準，還要寫清附件的質(zhì)量標準?？礃佑嗀浀?，一定要將樣品封存好，作為檢收的標準。一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范一般審核合同條款時應(yīng)注意如下問題11一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范3、數(shù)量和計量方法。我審查的合同經(jīng)常出現(xiàn)有爭議的約定，產(chǎn)品數(shù)量或計量方法故意約定為本企業(yè)的標準或計量方式。產(chǎn)品的數(shù)量應(yīng)以國家統(tǒng)一的標準計量單位表示，沒有統(tǒng)一計量單位的，產(chǎn)品數(shù)量的表示方法由雙方確定，但必須具體明確，切不可用含糊不清的計量概念表述，如一件、一箱、一打等，應(yīng)對雙方使用的計量方法具體解釋，如一件、一箱、一打等的表示，具體包括的產(chǎn)品數(shù)量是多少。對某些產(chǎn)品，必要時應(yīng)當在合同中寫明有關(guān)主管部門頒發(fā)的（沒有主管部門規(guī)定的由當事人商定）交貨數(shù)量的正負尾差、合理磅差和在途自然減（增）量規(guī)定及計算方法。注意明確什么是多交、少交和如數(shù)交付的法律概念。工礦產(chǎn)品購銷合同在履行過程中，由于運輸、計量、自然、產(chǎn)品本身的性能等多方面原因，在發(fā)貨數(shù)、實際驗收數(shù)、合同規(guī)定的交貨數(shù)之間，有時會出現(xiàn)差額，發(fā)生不一致現(xiàn)象。此時，只有符合法律規(guī)定的磅差和增減范圍的，才能以少交、多交或如數(shù)交付論處。通常這種法律規(guī)定均為有關(guān)主管部門規(guī)定的范圍。一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范3、數(shù)量和計量方法。12一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范4、標的物的包裝方式和包裝要求。應(yīng)注意寫清包裝物、包裝標準、包裝標簽的內(nèi)容等。對包括物的供應(yīng)、回收，費用負擔也要寫清楚，以免出現(xiàn)糾紛。對包裝不善引起貨物損壞的責任約定清楚。5、價款和支付方式6、交貨的期限、地點和方式。應(yīng)寫清交貨地點和方式，代辦托運時，還要寫清運輸工具和運輸路線。寫清交貨時間，分期交付的，寫清每次交貨的具體數(shù)量。7、運輸方式的要求及運雜費用的支付。應(yīng)寫清運輸方式；不應(yīng)籠統(tǒng)寫到達站（港）；不寫費用負擔。注意：寫清運輸方式是水路、鐵路、公路運輸，還是聯(lián)運。要寫清到達的終點是某市（地）的南站、北站，還是其他站。要寫清運費的負擔，若是分擔，還要寫清分擔的數(shù)額或段點。一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范4、標的物的包裝方式和包裝要求。13一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范8、驗收或者檢驗的標準、方式、日期。應(yīng)寫驗收標準、方法及提出異議的期限，或?qū)⑻岢霎愖h的期限訂的過短。應(yīng)注意寫明驗收方法這一條款的明確規(guī)定。明確規(guī)定貨物的驗收辦法，事關(guān)供需雙方預(yù)期的經(jīng)濟效益與合作成功與否的大局，也是易發(fā)生質(zhì)量糾紛的地方，必須注意明確訂明。合同中應(yīng)明確載明：驗收的時間；驗收的手段；驗收的標準；由誰負責驗收和試驗；當驗收中發(fā)生糾紛后，由哪一級主管產(chǎn)品的質(zhì)量監(jiān)督檢查機關(guān)執(zhí)行仲裁等等。一般地，驗收的辦法有外觀驗收；理化驗收；安裝運行驗收；破壞性驗收等，采用哪一種方法應(yīng)在合同中訂明白。有的驗收需要委托有關(guān)專業(yè)部門進行的，應(yīng)當委托國家法定檢驗機構(gòu)驗收以保證其驗收的法律效力。同時，合同中應(yīng)明確規(guī)定其驗收期限。國家有驗收期限規(guī)定的，按國家規(guī)定的期限進行；國家沒有規(guī)定的，雙方當事人可按下述原則約定：需方自提的，在提貨時當面點清驗收；供方送貨或代運的，貨到后１０天內(nèi)驗收完畢，特殊情況的雙方在貨到時或者合理的期限內(nèi)驗收。沒有驗收，不得動用，一旦動用，就視為驗收合格，不能再提出數(shù)量及質(zhì)量的異議。此外，合同中也應(yīng)明確規(guī)定驗收的地點。一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范8、驗收或者檢驗的標準、方式、日14一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范9、違約責任。應(yīng)注意將違約責任寫具體。最好把對方每項義務(wù)不履行的違約責任都分別寫清，以鉗制對方，使其正確、全面履行合同義務(wù)。10解決合同爭議的方法。應(yīng)選擇有利于自己的合同解決方式和管轄機關(guān)。應(yīng)寫清解決糾紛的方式，是仲裁、還是訴訟。確定糾紛的管轄地。合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范9、違約責任。應(yīng)注意將違約責任寫15一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范7、如何設(shè)定擔保擔保方式:保證：連帶責任保證、一般保證定金(定金不是訂金)“訂金”概念不規(guī)范不履行合同如數(shù)返還

現(xiàn)實中，很多購房者把“訂金”當成定金，導(dǎo)致最后無法維權(quán)。其實，“訂金”不是一個規(guī)范的概念，在法律上僅具有預(yù)付款的性質(zhì)，是預(yù)付款的一部分，是當事人的一種支付手段，不具有擔保性質(zhì)。合同履行的“訂金”只能抵充房款，不履行也只能如數(shù)返還。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第118條規(guī)定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持?！庇纱丝梢姡斒氯嗽诤贤袑懨鳌坝喗稹倍鴽]有約定定金性質(zhì)的，則不能適用定金法則。

第一百一十五條當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范7、如何設(shè)定擔保16二、合同履行中的風(fēng)險防范1、履行中履行證據(jù)的收集：(1)要妥善保管好合同的原件以及雙方履行中往來的全部書面記錄。涉及合同簽訂或履行的重要電子郵件證據(jù)的收集要特別注意，我們不能擅自直接從郵箱下載刪除，應(yīng)盡量長時間的保存在郵箱服務(wù)器中，取證時需要由公證機關(guān)下載保存并打印，制作成公證書。涉及往來傳真件必須及時復(fù)印加以保存。法律風(fēng)險并不可怕，只要我們掌握了其中的基本規(guī)則，就能預(yù)防、控制風(fēng)險產(chǎn)生的損失，使法律風(fēng)險可以被評估、被預(yù)防、被控制。二、合同履行中的風(fēng)險防范1、履行中履行證據(jù)的收集：17二、合同履行中的風(fēng)險防范(2)交貨如何證明？如果按照約定由我方送貨，必須由合同中注明的經(jīng)辦人簽收貨物，或者由經(jīng)對方書面授權(quán)的其他人簽收。(3)付款如何證明？---履行行為如何證明?應(yīng)充分注意合同的法定期限和約定的期限。主要是指企業(yè)因超過法定規(guī)定的期限而喪失合同法規(guī)定的一些法定權(quán)利的行使權(quán)。合同法中有許多法定權(quán)的行使都有明確的期限的，超過該期限，行使權(quán)也就喪失了。而實際上，所有這些期限的規(guī)定，對企業(yè)履行合同都是有相當大的影響的。因此，企業(yè)合同管理部門應(yīng)定期經(jīng)翻閱和審核合同備案件，一旦發(fā)現(xiàn)問題就及時向領(lǐng)導(dǎo)匯報，并采取相應(yīng)的補救措施。

二、合同履行中的風(fēng)險防范(2)交貨如何證明？18二、合同履行中的風(fēng)險防范2、運用三大抗辯權(quán)防范風(fēng)險同時履行抗辯權(quán)：第六十六條當事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。后履行抗辯權(quán)：第六十七條當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。不安抗辯權(quán)：第六十八條應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（3）喪失商業(yè)信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當承擔違約責任。二、合同履行中的風(fēng)險防范2、運用三大抗辯權(quán)防范風(fēng)險19二、合同履行中的風(fēng)險防范3、運用代位權(quán)和撤銷權(quán)化解三角債第七十三條因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。第七十四條因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

二、合同履行中的風(fēng)險防范3、運用代位權(quán)和撤銷權(quán)化解三角債20二、合同履行中的風(fēng)險防范4、行使權(quán)利要注意期限訴訟時效第一百三十五條向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。第一百三十六條下列的訴訟時效期間為一年：（1）身體受到傷害要求賠償?shù)?；?）出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；（3）延付或者拒付租金的；（4）寄存財物被丟失或者損毀的。第一百三十七條訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。除斥期間撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。二、合同履行中的風(fēng)險防范4、行使權(quán)利要注意期限21二、合同履行中的風(fēng)險防范合同風(fēng)險的處理1、健全合同檔案：注意收集和保存證據(jù)合同的原件保管是非常重要的，這不但是合同的履行的必要條件，更是索賠的最直接最有力的原始證據(jù)。如果企業(yè)把合同的原件弄丟，則會多企業(yè)索賠造成非常被動的局面，甚至?xí)?dǎo)致無法進行索賠。許多合同的內(nèi)容是企業(yè)不愿意公開的，也有些合同中會涉及到商業(yè)秘密或者技術(shù)秘密。對這些合同的保管，格外顯得重要，建議可由簽訂了保密協(xié)議的人員負責保管。合同原件保管多長時間，我認為越長越好，最短不應(yīng)少于2年期限，這2年期限自合同履行完畢之日起計算。之所以是2年期限，主要是我國的民事糾紛期限也是2年。當然，有些合同2年期限顯然過短，尤其是那些重要的設(shè)備、工程安裝、工程施工合同、房屋買賣合同等等，這些合同的保管期限至少應(yīng)等于或大于它的使用年限。2、正確進行風(fēng)險評估3、制定正確的應(yīng)對策略：協(xié)商、訴訟4、及時采取法律上的保全措施5、律師介入

二、合同履行中的風(fēng)險防范合同風(fēng)險的處理22謝謝大家，再見！謝謝大家，再見！23合同風(fēng)險的防范和處理主講人:張莉單位:山東光浩律師事務(wù)所2010年4月23日合同風(fēng)險的防范和處理主講人:張莉24對任何一個企業(yè)而言，在參與市場競爭中都會面臨各種風(fēng)險，諸如自然風(fēng)險和法律風(fēng)險等，其中自然風(fēng)險具有不可抗力性，企業(yè)面臨自然風(fēng)險的概率較低;而時刻卻會面臨著法律風(fēng)險，但法律風(fēng)險具有可預(yù)防、可避免性。合同是企業(yè)經(jīng)營的直接體現(xiàn)，企業(yè)在經(jīng)營中必然會簽署大量的合同，如從企業(yè)設(shè)立開始股東之間的出資協(xié)議、工程建設(shè)合同、采購合同、銷售合同、租賃合同、車輛保險合同等等，用以規(guī)范雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)，保障彼此的利益。從最近十多年來參與處理的法律糾紛來看，由于合同的簽訂和履行的不規(guī)范所造成的占多數(shù)，可以說，目前，合同風(fēng)險是企業(yè)的法律風(fēng)險之一。如何以合同管理為重點在經(jīng)營過程規(guī)避法律風(fēng)險?今天我想圍繞合同法相關(guān)知識向大家介紹一下三個問題：一是合同訂立過程中的風(fēng)險防范；二是合同履行中的風(fēng)險防范；三是合同風(fēng)險的處理。通過和大家共同學(xué)習(xí)上述三個問題，使大家了解合同簽訂、履行和爭議處理的基本方法，防范風(fēng)險的發(fā)生，最大程度地控制法律風(fēng)險和避免經(jīng)濟損失的發(fā)生。對任何一個企業(yè)而言，在參與市場競爭中都會面臨各種風(fēng)險，25一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范（一）認清簽約主體

1、簽約主體是單位的，要查清楚以下幾個問題：（1）審查對方的營業(yè)執(zhí)照，看營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照、個體工商戶等。通過審查營業(yè)執(zhí)照看企業(yè)是否是獨立的法人還是分公司及個體工商戶。是法人的還要注意把子公司和母公司分開，若與子公司談判，不僅要看母公司的資信情況，更要調(diào)查子公司的資信情況。因為母公司對子公司不負連帶責任。（2）是否獨立承擔民事責任民事主體分為自然人、法人和非法人組織。個人獨資企業(yè)和合伙、個體工商戶一起都屬于非法人組織，非法人組織是指不具有法人資格，但可以以自己的名義進行民事活動的組織。法人最重要的特點是財產(chǎn)獨立、名義獨立、責任獨立，非法人組織也就是不具備以上三條中的責任獨立，因而被稱為非法人組織。（3）經(jīng)營范圍、經(jīng)營資質(zhì)、特許經(jīng)營（4）準確的住所地地址和實際地址一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范（一）認清簽約主體26一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范（5）訂立合同前的履約能力調(diào)查資金、信用，經(jīng)營情況，其項目是否合法有擔保人得有擔保人，也應(yīng)按以上情況調(diào)查擔保人對企業(yè)資信能力的審查，是對企業(yè)是否有履約能力的實質(zhì)審查：一是對注冊資金真實性審查，這個審查方式就是通過公司在成立時，提供的銀行存單、驗資報告，再去核實上述資料的真實性，審查的目的是確定對方是否有虛假注冊的情況。二是是否有固定資產(chǎn)，固定資產(chǎn)的價值和變現(xiàn)能力如何

三是業(yè)負債是否過多。如果負債中有銀行債務(wù)的情況，那就要進一步查清固定資產(chǎn)是否已經(jīng)抵押。四是流動資金是否充足。五是對經(jīng)營歷史的審查對經(jīng)營歷史的審查包括。一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范（5）訂立合同前的履約能力調(diào)查資27一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范2、簽約的主體是自然人的。（1）應(yīng)審查是否有行為能力：完全民事行為能力，限制民事行為能力，無行為能力（2）身份證，現(xiàn)住所地、經(jīng)常居住地不能輕易相信對方的名片，有時候，名片頭銜很大，實際上卻是空的。（3）、資信狀況一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范2、簽約的主體是自然人的。28一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范3、簽約代理人一般來說，重要談判、簽約人應(yīng)是企業(yè)法定代表人，其權(quán)利來自法律和章程規(guī)定，但是有些大企業(yè)都是負責該業(yè)務(wù)的部門負責人簽訂，在就是對于具體的業(yè)務(wù)談判，出面簽約的可能是某業(yè)務(wù)人員或推銷員等，這時候，也要檢查簽約人的資格。如了解對方提交的法人開具的正式書面授權(quán)證明，常見的有授權(quán)書、委托書等，了解對方的合法身份和權(quán)限范圍，以確保合同的合法性和時效性。一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范3、簽約代理人29一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范

4、當事簽字或蓋章。一般應(yīng)蓋企業(yè)行政章或合同專用章，法定代表人的簽字或有授權(quán)委托書的代理人的簽字，都能代表該企業(yè)的意思表示，是有效的簽字和蓋章，但如果是委托代理人簽字，應(yīng)當保留授權(quán)委托書原件作為合同的必要組成部分。如一方提供的蓋章是部門章，如果不能確定是在相關(guān)部門經(jīng)過備案則不應(yīng)同意對方使用。同時，在現(xiàn)實中有一些單位私自刻制印章的情況較為普遍，應(yīng)注意甄別。對方印章加蓋時，我方人員應(yīng)在場，更便于鑒別真假，我們接觸的案子發(fā)現(xiàn)過用財務(wù)章遮蓋部分內(nèi)容后當作行政章使用的情況。合同變更時，應(yīng)另行簽訂補充協(xié)議，雙方簽字蓋章后成立。直接在原合同文本上修改，則應(yīng)在修改處蓋章確認。當合同有多頁時，應(yīng)加蓋騎縫章，以免部分合同被調(diào)換、修改。公章名稱與企業(yè)名稱是否一致等。一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范4、當事簽字或蓋章。一般應(yīng)蓋企30一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范（二）、熟悉訂立合同的程序1、要約和承諾:當事人訂立合同，采取要約、承諾方式要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當符合下列規(guī)定：內(nèi)容具體確定；表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

(2)承諾是受要約人同意要約的意思表示。

承諾應(yīng)當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。承諾應(yīng)當在要約確定的期限內(nèi)到達要約人特殊程序：招投標一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范（二）、熟悉訂立合同的程序31一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范（三）、正確選擇訂立合同的形式合同法規(guī)定:當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換簽訂合同的效力法律依據(jù)：《中華人民共和國合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！薄吨腥A人民共和國合同法》第16條第二款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收采用電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為要約到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為要約到達時間?！钡?6條第二款規(guī)定，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用第16條第二款的規(guī)定。郵件的取證方式：（１）最好向郵件服務(wù)商取證，不要直接由當事人出具證明；（２）對取證內(nèi)容應(yīng)當進行公證，或者申請法院進行證據(jù)保全；（３）取證方式最好是采用打印源代碼方式，這樣能夠取得郵件中的所有內(nèi)容；附件中的內(nèi)容，應(yīng)根據(jù)不同的文件格式，盡可能打印出來；如是聲音文件的，可記錄成文字后打印出來，并保留原聲音文件便于將來質(zhì)證。

一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范（三）、正確選擇訂立合同的形式32一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范（四）仔細審查合同內(nèi)容合同的主要內(nèi)容：第十二條合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：（1）當事人的名稱或者姓名和住所；（2）標的；（3）數(shù)量；（4）質(zhì)量；（5）價款或者報酬；（6）履行期限、地點和方式；（7）違約責任；（8）解決爭議的方法。

首先合同的內(nèi)容應(yīng)合法，且能充分保護自身權(quán)益，避免不利條款。根據(jù)合同雙方力量的對比，盡可能爭取相對有利的合同條款，不要簽義務(wù)多、責任重、權(quán)利少的一邊倒的合同。仔細審核合同主要條款是否齊全，力求用語準確、清晰、避免歧義，嚴防筆誤、涂改。

一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范（四）仔細審查合同內(nèi)容33一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范一般審核合同條款時應(yīng)注意如下問題：例舉買賣合同為例1、標的物應(yīng)寫明確，名稱使用應(yīng)科學(xué)：如產(chǎn)品名稱故意不寫全稱，混淆產(chǎn)品品種；或供方不寫產(chǎn)品牌號和商標，以期達到以次代好的目的；有的供方不寫產(chǎn)品規(guī)格型號，企圖交貨蒙混過關(guān)；還有的供方不寫生產(chǎn)廠家，想用價低的檔次差的產(chǎn)品供貨。供方不寫隨機備品、配件工具、數(shù)量及供應(yīng)辦法。以圖不免費提供。2、質(zhì)量標準應(yīng)約定明確，如采用樣品標準，則樣品應(yīng)封樣？對質(zhì)量異議應(yīng)約定提出期限？注意要清質(zhì)量標準，是國家標準呢？還是行業(yè)標準？抑或企業(yè)標準？成套產(chǎn)品的，不但要寫清主件的質(zhì)量標準，還要寫清附件的質(zhì)量標準?？礃佑嗀浀模欢ㄒ獙悠贩獯婧?，作為檢收的標準。一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范一般審核合同條款時應(yīng)注意如下問題34一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范3、數(shù)量和計量方法。我審查的合同經(jīng)常出現(xiàn)有爭議的約定，產(chǎn)品數(shù)量或計量方法故意約定為本企業(yè)的標準或計量方式。產(chǎn)品的數(shù)量應(yīng)以國家統(tǒng)一的標準計量單位表示，沒有統(tǒng)一計量單位的，產(chǎn)品數(shù)量的表示方法由雙方確定，但必須具體明確，切不可用含糊不清的計量概念表述，如一件、一箱、一打等，應(yīng)對雙方使用的計量方法具體解釋，如一件、一箱、一打等的表示，具體包括的產(chǎn)品數(shù)量是多少。對某些產(chǎn)品，必要時應(yīng)當在合同中寫明有關(guān)主管部門頒發(fā)的（沒有主管部門規(guī)定的由當事人商定）交貨數(shù)量的正負尾差、合理磅差和在途自然減（增）量規(guī)定及計算方法。注意明確什么是多交、少交和如數(shù)交付的法律概念。工礦產(chǎn)品購銷合同在履行過程中，由于運輸、計量、自然、產(chǎn)品本身的性能等多方面原因，在發(fā)貨數(shù)、實際驗收數(shù)、合同規(guī)定的交貨數(shù)之間，有時會出現(xiàn)差額，發(fā)生不一致現(xiàn)象。此時，只有符合法律規(guī)定的磅差和增減范圍的，才能以少交、多交或如數(shù)交付論處。通常這種法律規(guī)定均為有關(guān)主管部門規(guī)定的范圍。一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范3、數(shù)量和計量方法。35一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范4、標的物的包裝方式和包裝要求。應(yīng)注意寫清包裝物、包裝標準、包裝標簽的內(nèi)容等。對包括物的供應(yīng)、回收，費用負擔也要寫清楚，以免出現(xiàn)糾紛。對包裝不善引起貨物損壞的責任約定清楚。5、價款和支付方式6、交貨的期限、地點和方式。應(yīng)寫清交貨地點和方式，代辦托運時，還要寫清運輸工具和運輸路線。寫清交貨時間，分期交付的，寫清每次交貨的具體數(shù)量。7、運輸方式的要求及運雜費用的支付。應(yīng)寫清運輸方式；不應(yīng)籠統(tǒng)寫到達站（港）；不寫費用負擔。注意：寫清運輸方式是水路、鐵路、公路運輸，還是聯(lián)運。要寫清到達的終點是某市（地）的南站、北站，還是其他站。要寫清運費的負擔，若是分擔，還要寫清分擔的數(shù)額或段點。一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范4、標的物的包裝方式和包裝要求。36一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范8、驗收或者檢驗的標準、方式、日期。應(yīng)寫驗收標準、方法及提出異議的期限，或?qū)⑻岢霎愖h的期限訂的過短。應(yīng)注意寫明驗收方法這一條款的明確規(guī)定。明確規(guī)定貨物的驗收辦法，事關(guān)供需雙方預(yù)期的經(jīng)濟效益與合作成功與否的大局，也是易發(fā)生質(zhì)量糾紛的地方，必須注意明確訂明。合同中應(yīng)明確載明：驗收的時間；驗收的手段；驗收的標準；由誰負責驗收和試驗；當驗收中發(fā)生糾紛后，由哪一級主管產(chǎn)品的質(zhì)量監(jiān)督檢查機關(guān)執(zhí)行仲裁等等。一般地，驗收的辦法有外觀驗收；理化驗收；安裝運行驗收；破壞性驗收等，采用哪一種方法應(yīng)在合同中訂明白。有的驗收需要委托有關(guān)專業(yè)部門進行的，應(yīng)當委托國家法定檢驗機構(gòu)驗收以保證其驗收的法律效力。同時，合同中應(yīng)明確規(guī)定其驗收期限。國家有驗收期限規(guī)定的，按國家規(guī)定的期限進行；國家沒有規(guī)定的，雙方當事人可按下述原則約定：需方自提的，在提貨時當面點清驗收；供方送貨或代運的，貨到后１０天內(nèi)驗收完畢，特殊情況的雙方在貨到時或者合理的期限內(nèi)驗收。沒有驗收，不得動用，一旦動用，就視為驗收合格，不能再提出數(shù)量及質(zhì)量的異議。此外，合同中也應(yīng)明確規(guī)定驗收的地點。一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范8、驗收或者檢驗的標準、方式、日37一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范9、違約責任。應(yīng)注意將違約責任寫具體。最好把對方每項義務(wù)不履行的違約責任都分別寫清，以鉗制對方，使其正確、全面履行合同義務(wù)。10解決合同爭議的方法。應(yīng)選擇有利于自己的合同解決方式和管轄機關(guān)。應(yīng)寫清解決糾紛的方式，是仲裁、還是訴訟。確定糾紛的管轄地。合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范9、違約責任。應(yīng)注意將違約責任寫38一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范7、如何設(shè)定擔保擔保方式:保證：連帶責任保證、一般保證定金(定金不是訂金)“訂金”概念不規(guī)范不履行合同如數(shù)返還

現(xiàn)實中，很多購房者把“訂金”當成定金，導(dǎo)致最后無法維權(quán)。其實，“訂金”不是一個規(guī)范的概念，在法律上僅具有預(yù)付款的性質(zhì)，是預(yù)付款的一部分，是當事人的一種支付手段，不具有擔保性質(zhì)。合同履行的“訂金”只能抵充房款，不履行也只能如數(shù)返還。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第118條規(guī)定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持?！庇纱丝梢?，當事人在合同中寫明“訂金”而沒有約定定金性質(zhì)的，則不能適用定金法則。

第一百一十五條當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。一、合同訂立過程中的風(fēng)險防范7、如何設(shè)定擔保39二、合同履行中的風(fēng)險防范1、履行中履行證據(jù)的收集：(1)要妥善保管好合同的原件以及雙方履行中往來的全部書面記錄。涉及合同簽訂或履行的重要電子郵件證據(jù)的收集要特別注意，我們不能擅自直接從郵箱下載刪除，應(yīng)盡量長時間的保存在郵箱服務(wù)器中，取證時需要由公證機關(guān)下載保存并打印，制作成公證書。涉及往來傳真件必須及時復(fù)印加以保存。法律風(fēng)險并不可怕，只要我們掌握了其中的基本規(guī)則，就能預(yù)防、控制風(fēng)險產(chǎn)生的損失，使法律風(fēng)險可以被評估、被預(yù)防、被控制。二、合同履行中的風(fēng)險防范1、履行中履行證據(jù)的收集：40二、合同履行中的風(fēng)險防范(2)交貨如何證明？如果按照約定由我方送貨，必須由合同中注明的經(jīng)辦人簽收貨物，或者由經(jīng)對方書面授權(quán)的其他人簽收。(3)付款如何證明？---履行行為如何證明?應(yīng)充分注意合同的法定期限和約定的期限。主要是指企業(yè)因超過法定規(guī)定的期限而喪失合同法規(guī)定的一些法定權(quán)利的行使權(quán)。合同法中有許多法定權(quán)的行使都有明確的期限的，超過該期限，行使權(quán)也就喪失了。而實際上，所有這些期限的規(guī)定，對企業(yè)履行合同都是有相當大的影響的。因此，企業(yè)合同管理部門應(yīng)定期經(jīng)