民法總論課程04：自然人-民法學(xué)課件

4.0自然人

4.1自然人的權(quán)利能力（1）1、自然人的概念自然人是指基于自然規(guī)律而出生的人。公民是指具有一國國籍、依據(jù)該國憲法和法律享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的自然人。2、自然人的民事權(quán)利能力（1）概念：自然人的民事權(quán)利能力，是指法律賦予自然享有民事權(quán)利與承擔(dān)民事義務(wù)的資格。（2）特征：A、平等性。B、不可轉(zhuǎn)讓性。4.0自然人

4.1自然人的權(quán)利能力（1）1、自然人1國家工商行政管理局對浙工商法〔１９９５〕２５號請示的答復(fù)

（工商企字〔１９９５〕第２５５號）

浙江省工商行政管理局：

你局《關(guān)于能否批準外國公民、外商獨資企業(yè)進入商品交易市場設(shè)立經(jīng)營的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

一、外商獨資企業(yè)因銷售本企業(yè)產(chǎn)品而要求在市場內(nèi)設(shè)點的，應(yīng)當(dāng)按照分支機構(gòu)辦理登記注冊，經(jīng)核準登記注冊后方可經(jīng)營，但不得經(jīng)營其他企業(yè)的產(chǎn)品。

二、持有公安部門發(fā)放的居留證或臨時居留證的外國公民，申請進入當(dāng)?shù)厣唐方灰资袌鰪氖陆?jīng)營活動的，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民法通則》第二十六條、第八條的原則辦理登記。

三、上述答復(fù)意見，不適用于邊民互市市場的管理。

國家工商行政管理局對浙工商法〔１９９５〕２５號請示的答復(fù)

2自然人的權(quán)利能力（2）（3）權(quán)利能力與權(quán)利的區(qū)別：A、民事權(quán)利能力是法律賦于民事主體參加民事法律關(guān)系，并享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的一種資格，一種可能性。是取得具體民事權(quán)利的前提條件；而民事權(quán)利是民事主體在具體的民事法律關(guān)系中實際取得的，是民事權(quán)利能力得以實現(xiàn)的結(jié)果。B、民事權(quán)利能力不僅指享有民事權(quán)利的資格，而且還指承擔(dān)民事義務(wù)的能力；民事權(quán)利是民事主體在具體的民事法律關(guān)系中實際取得的權(quán)利，它與民事義務(wù)是不可互相代替的。C、民事權(quán)利能力是法律賦予的，它的內(nèi)容和范圍是直接由立法者確定的；民事權(quán)利是民事主體按其意愿實際參加民事活動時取得的，它的內(nèi)容和范圍直接取決于民事主體的意志。D、民事權(quán)利能力與主體不能分離，故不能轉(zhuǎn)讓或放棄。而民事權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓，可以放棄等。自然人的權(quán)利能力（2）（3）權(quán)利能力與權(quán)利的區(qū)別：3自然人的權(quán)利能力（3）（4）自然人權(quán)利能力的開始《中華人民共和國民法通則》第9條規(guī)定，公民的民事權(quán)利能力始于出生。A、關(guān)于出生標準：“公民的民事權(quán)利能力自出生時開始。出生的時間以戶籍證明為準；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證為準；沒的醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認定?！保ā度舾蓡栴}的意見》第1條。）B、關(guān)于胎兒的保護：各國有三種立法例，我國民法采取不承認胎兒有權(quán)利能力，但考慮胎兒出后利益的做法。C、結(jié)婚的權(quán)利能力問題：以達到法定婚齡為標準。自然人的權(quán)利能力（3）（4）自然人權(quán)利能力的開始4出生與死亡的時間民法典草案建議稿（王利明）第18條：“戶籍證明記載的自然人出生、死亡時間推定為自然人的出生、死亡時間；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生、死亡證明為準。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認定。戶籍證明記載的時間與醫(yī)院出具的出生、死亡證明時間不一致的，以醫(yī)院出具的出生、死亡證明為準。如果有其他確鑿證據(jù)能夠證明其真實出生、死亡時間的，可以推翻戶籍證明記載的時間?！泵穹ǖ洳莅附ㄗh稿（梁慧星）第13條：“自然人出生的時間，以戶籍登記為準。但簇登記的出生時間與醫(yī)院出生證明或者其他證據(jù)證明的出生時間不一致的，以實際出生時間為準?！奔磻艏C明所記載的出生時間不得被其他證據(jù)所推翻。原因是考慮到自然人的出生死亡時間為事實問題，戶籍登記只是認定事實的證據(jù)之一種，此外尚有其他證據(jù)，且根據(jù)法律，登記簿的記載僅具有推定效力，故規(guī)定本條第二

出生與死亡的時間民法典草案建議稿（王利明）第18條：5胎兒民法典草案建議稿（王利明）第19條：“胎兒遭受損害，出生時為活體的，有權(quán)就其他受到的損害獨立提出賠償請求。胎兒遭受損害，出生時為死體的，該損害視為對其母親的損害?！泵穹ǖ洳莅附ㄗh稿（梁慧星）第14條：“凡涉及胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。涉及胎兒利益保護的事項，準用本法有關(guān)監(jiān)護的規(guī)定。胎兒出生時為死體的，其民事權(quán)利能力視為自始不存在。”原因：胎兒的利益應(yīng)該保護，包括遺產(chǎn)繼承、對胎兒的侵權(quán)損害、，贈與或者遺贈等。法律的此種規(guī)定，并非一般地賦予胎兒以民事權(quán)利能力，只要涉及胎兒利益保護的事項，才將胎兒視為具有民事權(quán)利能力。立法例：法國民法典第906條：“胎兒于贈與時已存者，即有承受生前贈與的能力?！钡?25條：“尚未受胎者，不得為繼承人?！贝送獾聡⑷鹗?、意大利、中國臺灣地區(qū)民法典都有類似規(guī)定。胎兒民法典草案建議稿（王利明）第19條：6自然人的權(quán)利能力（4）（5）自然人權(quán)利能力的終止《中華人民共和國民法通則》第9條規(guī)定，公民的民事權(quán)利能力終于死亡。A、死亡的標準：如果公民是在醫(yī)院死亡的，應(yīng)以死亡證上記載的死亡時間為準；如果案件的當(dāng)事人對公民死亡的時間有爭議，應(yīng)以人民法院調(diào)查后確定的死亡時間為準。B、死亡時間的推定：如果有相互繼承權(quán)的幾個人在同事件中死亡，又不能確定死亡先后時間的，應(yīng)推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡。幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。自然人的權(quán)利能力（4）（5）自然人權(quán)利能力的終止74.2自然人的行為能力1、自然人行為能力的概念自然人的行為能力，是指自然人以自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。2、自然人民事行為能力劃分的標準年齡、智力和精神狀況。3、我國公民民事行為能力的劃分

（1）完全民事行為能力

（2）限制民事行為能力

（3）無民事行為能力4、限制民事行為能力、無民事行為能力的宣告4.2自然人的行為能力1、自然人行為能力的概念8完全民事行為能力完全民事行為能力，是指法律賦予達到一定年齡和精神正常的自然人以自己的獨立行為進行民事活動，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。包括：1、一般的完全民事行為能力人：即年滿18周歲即成年且無精神性疾病的人2、特殊的完全民事行為能力人：即年滿16周歲不滿18周歲的以自己的勞動收入為主要自來源的未成年人，視為具有完全民事行為能力。所謂“以自己的勞動收入為主要生活來源“，是指以自己的勞動所得足以維持當(dāng)?shù)厝罕姷囊话闵钏?。[返回：自然人的行為能力]完全民事行為能力完全民事行為能力，是指法律賦9限制民事行為能力限制民事行為能力，是指法律賦予那些已經(jīng)達到一定年齡但尚未成年和雖已成年但精神不健全，不能辯認自己行為后果的公民所享有的從事與自己的年齡、智力和精神狀況相適應(yīng)的民事活動的資格。包括：1、年滿10周歲以上的未成人。他們可以進行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動。其他的民事活動由其法定代理人代理或者征得其法定代理人同意。民法典建議稿（王利明）認為應(yīng)改為七歲，梁慧星的仍規(guī)定為十歲。是否與其年齡、智力和精神狀況相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力能否理解其行為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果，以及行為標的數(shù)額等方面認定。2、不能完全辯認自己行為的精神病人。他們可以進行與其精神狀況相適應(yīng)的民事活動。其他的民事活動由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。是否與其精神狀況相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度，本人的精神狀態(tài)能否理解其行為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果，以及行為標的數(shù)額等方面認定。[返回：自然人的行為能力]限制民事行為能力限制民事行為能力，是指法律賦10無民事行為能力無民事行為能力，是指公民不具有以自己的行為參與民事法律關(guān)系，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。包括：1、不滿10周歲的未成年人。其民事活動由他的法定代理人代理。2、不能辯認自己行為的精神病人。其民事活動由他的法定代理人代理?！度舾蓡栴}的意見》第6條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效?！盵返回：自然人的行為能力]無民事行為能力無民事行為能力，是指公民不具有11無民行為能力、限制民事行為能力的宣告根據(jù)《民法通則》及有關(guān)的司法解釋，宣告公民為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，必須具備以下條件：1、被宣告人須為精神病人（包括癡呆人）。當(dāng)事人是否患有精神病，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法精神病學(xué)鑒定或者參照醫(yī)院的診斷、鑒定確認。在不具備診斷、鑒定條件的情況下，也可以參照群眾公認的當(dāng)事人的精神狀態(tài)認定，但仍以利害關(guān)系人沒有異議為限；2、須經(jīng)利害關(guān)系人申請。3、須經(jīng)人民法院宣告。[返回：自然人的行為能力]無民行為能力、限制民事行為能力的宣告根據(jù)《民12民政部辦公廳關(guān)于如何確定離婚當(dāng)事人

李玲是否具有民事行為能力的復(fù)函

（廳辦函[1997]215號1997年8月19日）

山東省民政廳：

你廳《關(guān)于如何確定離婚當(dāng)事人李玲是否具有民事行為能力的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：一、《中華人民共和國民法通則》第十三條規(guī)定，不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。

不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動，其他民事活動由他的法定代理人代理，或征得法定代理人同意。二、確認離婚當(dāng)事人是否是無民事行為能力人或限制民事行為能力人，應(yīng)由其利害關(guān)系人依法向司法機關(guān)申請確認，由司法機關(guān)出具其是否是無民事行為能力人或限制民事行為能力人的司法文件。

民政部辦公廳關(guān)于如何確定離婚當(dāng)事人

李玲是否具有民事行為能力13三、婚姻登記管理機關(guān)受理當(dāng)事人的離婚證登記申請后，到頒發(fā)離婚證之前的審查期間，當(dāng)事人的利害關(guān)系人，對當(dāng)事人的民事行為能力提出異議的，利害關(guān)系人能夠提供經(jīng)司法機關(guān)出具的，能證明當(dāng)事人此期間是無民事行為能力人或限制民事行為能力人的司法鑒定的，婚姻登記管理機關(guān)應(yīng)依據(jù)司法機關(guān)的司法鑒定，終止辦理離婚登記。如利害關(guān)系人未提供司法鑒定的，應(yīng)由利害關(guān)系人依法向司法機關(guān)申請確認，待司法機關(guān)出具司法鑒定后，婚姻登記管理機關(guān)可依據(jù)司法鑒定作出是否辦理離婚登記的決定。如果利害關(guān)系人在一定期限內(nèi)不向司法機關(guān)申請確認，婚姻登記管理機關(guān)未發(fā)現(xiàn)離婚當(dāng)事人有民事行為障礙的，則可辦理離婚登記。在李玲離婚案中，李玲的父母在李與賈申請離婚登記10天后，到濟南市婚姻登記管理機關(guān)反映李玲患心因性精神病，并出示1996年1月16日《交通道路事故損害賠償責(zé)任書》復(fù)印件。在離婚當(dāng)事人的利害關(guān)系人提出異議的情況下，濟南市婚姻登記管理處應(yīng)告知當(dāng)事人提供司法機關(guān)出具的司法文件，請你們根據(jù)以上原則，妥善處理，做好善后工作。

三、婚姻登記管理機關(guān)受理當(dāng)事人的離婚證登記申請后，到頒發(fā)144.3監(jiān)護（1）1、監(jiān)護的概念和特征（1）概念：監(jiān)護，是監(jiān)護人對未成年人和精神病人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益依法實行的監(jiān)督和保護。（2）特征：A、被監(jiān)護人必須是無民事行為能和限制民事行為能力人；B、監(jiān)護人必須具有監(jiān)護能力，即監(jiān)護人既具有完全民事行為能力，又應(yīng)有管教和保護被監(jiān)護人的能力。認定監(jiān)護人監(jiān)護能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護人的身體健康狀況、經(jīng)濟條件，以及與被監(jiān)護人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定。C、監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間必須具有親屬關(guān)系或朋友關(guān)系，或者行政上的隸屬關(guān)系。D、監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間依法產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不得自行改變。4.3監(jiān)護（1）1、監(jiān)護的概念和特征15監(jiān)護（2）2、監(jiān)護與親權(quán)親權(quán)是父母對未成年人子女在人身和財產(chǎn)方面的管教和保護的權(quán)利義務(wù)。在傳統(tǒng)民法理論中，監(jiān)護制度是親權(quán)制度的延長或補充。在沒有行使親權(quán)人或雖有行使親權(quán)人但無管理財產(chǎn)能力時，則設(shè)立監(jiān)護。故親權(quán)制度與監(jiān)護制度頗為類似。都包括對無民事行為能力人和限制民事行為能力人人身和財產(chǎn)兩方面的保護和管理，但兩者是有區(qū)別的。

監(jiān)護（2）2、監(jiān)護與親權(quán)16監(jiān)護與親權(quán)的區(qū)別1、親權(quán)立法采限放任主義，而監(jiān)護立法則采取限制主義。2、親權(quán)的成立是以親子關(guān)系為基礎(chǔ)，親權(quán)人對子女有撫養(yǎng)義務(wù)，而監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間則無此種特定的身份關(guān)系，因而監(jiān)護人對被監(jiān)護人一般不負撫養(yǎng)義務(wù)。3、親權(quán)人對其子女的財產(chǎn)進行處分的限制比較寬松，并享有該項財產(chǎn)的用益權(quán)，而監(jiān)護人處分被監(jiān)護人財產(chǎn)的權(quán)利則受到法律的嚴格限制，并且監(jiān)護人不享有被監(jiān)護人財產(chǎn)的用益權(quán)。4、親權(quán)因親權(quán)人與其子女的血親關(guān)系自然取得，無須經(jīng)過特別批準，只有在某些法定條件下才受到限制，而監(jiān)護權(quán)則必須經(jīng)過法定程序才能取得。5、監(jiān)護人因監(jiān)護活動有請求相當(dāng)報酬的權(quán)利，而親權(quán)人則不得因行使親權(quán)而索酬。6、監(jiān)護人行使監(jiān)護權(quán)須受家庭法院或監(jiān)護當(dāng)局或其他監(jiān)護監(jiān)督人的監(jiān)督，而對親權(quán)的行使，一般不設(shè)專門的監(jiān)督機構(gòu)。7、監(jiān)護開始時，應(yīng)開具被監(jiān)護人的財產(chǎn)清冊，監(jiān)護人對該項財產(chǎn)的情況負有報告的義務(wù)，而對親權(quán)的行使而無此限制。[返回：監(jiān)護（2）]監(jiān)護與親權(quán)的區(qū)別1、親權(quán)立法采限放任主義，而17監(jiān)護（3）3、監(jiān)護的種類：（1）法定監(jiān)護、指定監(jiān)護、遺囑監(jiān)護與約定監(jiān)護這是根據(jù)監(jiān)護設(shè)立的方式不同，而作的劃分。（2）單獨監(jiān)護與共同監(jiān)護這是根據(jù)監(jiān)護人的人數(shù)的不同，而作的劃分。（3）對未成年人的監(jiān)護與對精神病人的監(jiān)護這是根據(jù)監(jiān)護的對象不同，而作的劃分的。

監(jiān)護（3）3、監(jiān)護的種類：18法定監(jiān)護等的含義法定監(jiān)護，指由法律直接規(guī)定監(jiān)護人的監(jiān)護。指定監(jiān)護，指沒有法定監(jiān)護人或法定監(jiān)護人對擔(dān)任監(jiān)護人有爭議的，由有關(guān)單位或人民法院依法指定監(jiān)護人的監(jiān)護。遺囑監(jiān)護，指被監(jiān)護人的父母以遺囑方式選定監(jiān)護人的監(jiān)護。約定監(jiān)護，指有監(jiān)護資格的人之間協(xié)議確定由其中一人或數(shù)人行使監(jiān)護職責(zé)的監(jiān)護。單獨監(jiān)護，指一個人充當(dāng)監(jiān)護人的監(jiān)護。共同監(jiān)護，指兩個或兩個以上的人充當(dāng)監(jiān)護人的監(jiān)護。對未成年人的監(jiān)護，指對未達到法定成年年齡人的監(jiān)護。對精神病人的監(jiān)護，指對因心神喪失或精神耗弱，經(jīng)宣告為無民事行為能力或限制民事行為能力的成年人的監(jiān)護。

[返回：監(jiān)護（3）]法定監(jiān)護等的含義法定監(jiān)護，指由法律直接規(guī)定監(jiān)19監(jiān)護（4）4、監(jiān)護的設(shè)立（1）法定監(jiān)護：A、未成年人的法定監(jiān)護人a.未成年人的父母；b.①祖父母、外祖父母；②兄、姐；③關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，經(jīng)未成年人的父母所在單位或未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的；c.沒有a、b規(guī)定的監(jiān)護人的，由未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護人。B、精神病人的法定監(jiān)護人a.民法通則第17條規(guī)定，精神病人由下列人員擔(dān)任監(jiān)護人：①配偶；②父母；③成年子女；④其他近親屬；⑤關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。b.沒有a規(guī)定的監(jiān)護人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護人。監(jiān)護（4）4、監(jiān)護的設(shè)立20監(jiān)護（5）C、設(shè)立法定監(jiān)護應(yīng)注意的幾個問題：①監(jiān)護人是否有監(jiān)護能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護人的身體健康狀況、經(jīng)濟條件，以及與被監(jiān)護人的生活上的聯(lián)系狀況等因素確定；②夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對該子女的監(jiān)護權(quán)；但是未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認為可以取消的除外；③夫妻一方死亡的，另一方將子女送給他收養(yǎng)，如收養(yǎng)對子女的健康成長并無不利，又辦了合法收養(yǎng)手續(xù)的，認定收養(yǎng)關(guān)系成立；其他有監(jiān)護資格的人不得以收養(yǎng)未經(jīng)其同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效；④有監(jiān)護資格的人為兩人以上，并且均有監(jiān)護能力的，根據(jù)對被監(jiān)護人有利原則，可由他們協(xié)商確定監(jiān)護人，協(xié)議確定的監(jiān)護人對被監(jiān)護人承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任；⑤法定監(jiān)護人因援外或者出國學(xué)習(xí)等，可以將監(jiān)護職責(zé)部分或全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護人承擔(dān)，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責(zé)任。監(jiān)護（5）C、設(shè)立法定監(jiān)護應(yīng)注意的幾個問題：21最高人民法院民事審判庭關(guān)于

單位擔(dān)任監(jiān)護人是否承擔(dān)賠償責(zé)任的電話答復(fù)

（１９８９年８月３０日（８９）法民字第２３號）

江蘇省高級人民法院研究室：

你院關(guān)于民法通則第一百三十三條第二款“但單位擔(dān)任監(jiān)護人的除外”如何理解的請示，經(jīng)研究并與人大法工委民法室聯(lián)系了解，其立法原意是單位不承擔(dān)賠償責(zé)任，對于具體案件，可依照上述立法原意根據(jù)具體情況妥善處理。

以上意見，供參考。

最高人民法院民事審判庭關(guān)于

單位擔(dān)任監(jiān)護人是否承擔(dān)賠償責(zé)任22監(jiān)護（6）

（2）指定監(jiān)護A、有關(guān)組織的指定監(jiān)護民法通則第16條、第17條規(guī)定，對擔(dān)任未成年人或者精神病人的監(jiān)護人有爭議的，由未成年人的父母或精神病人的所在單位，或者未成年人、精神病人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。有關(guān)組織依照民法通則規(guī)定指定監(jiān)護人，以書面或者口頭通知被指定人的，即應(yīng)認定指定成立。監(jiān)護人被指定，不得自變更，否則由原被指定的監(jiān)護人和變更后的監(jiān)護人共同承擔(dān)責(zé)任。被指定人對指定不服的，應(yīng)當(dāng)在接到指定通知的次日起30日內(nèi)向人民法院起訴。逾期起訴的，按變更監(jiān)護關(guān)系處理。監(jiān)護（6）（2）指定監(jiān)護23監(jiān)護（7）B、人民法院的指定監(jiān)護人民法院在審理涉及無民事行為能力、限制民事行為能力人利益的案件或者被指定的指護人不服有關(guān)組織的指定而提起訴訟的案件時，根據(jù)具體情況，均可指定監(jiān)護人。人民法院在指定監(jiān)護人時，可以將民法通則第16條第2款中的（一）至（三）項或第17條第1款中的（一）至（五）項視為指定監(jiān)護人的順序。前一順序有監(jiān)護資格的人無監(jiān)護能力或?qū)Ρ槐O(jiān)護人明顯不利的，可根據(jù)對被監(jiān)護人有利的原則從后一順序有監(jiān)護資格的人中擇優(yōu)確定。被監(jiān)護人有識別能力的，應(yīng)視情況征求其意見。人民法院指定的監(jiān)護人或以是一個，也可以是同一順序中的數(shù)人。監(jiān)護（7）B、人民法院的指定監(jiān)護24監(jiān)護（8）C、設(shè)立指定監(jiān)護應(yīng)注意的問題（1）對于擔(dān)任監(jiān)護人有爭議的，首先應(yīng)由有關(guān)組織依照民法[能則的規(guī)定予以指定。未經(jīng)這一程度即向人民法院起訴的，人民法院可不予受理。（2）人民法院對不服指定監(jiān)護的起訴，在訴訟程序上，應(yīng)比照民事訴訟法規(guī)定的特別程序進行審理，作出維持或者撤銷指定監(jiān)護人的判決，判決撤銷原指定的，可以同時另行指定監(jiān)護人。作判決前的監(jiān)護責(zé)任，一般應(yīng)按指定監(jiān)護人的順序由有監(jiān)護資格的人承擔(dān)。監(jiān)護（8）C、設(shè)立指定監(jiān)護應(yīng)注意的問題25司法部公證司關(guān)于戴偉德夫婦申辦收養(yǎng)公證的函

（[92]司公函051號）

天津市司法局公證管理處：

現(xiàn)將美國公民戴偉德夫婦的來信及民政部社會福利司給我司的復(fù)函復(fù)印件轉(zhuǎn)你處。該美國夫婦于1990年2月向天津市兒童福利院申請收養(yǎng)一女嬰，該院在未辦理公證手續(xù)的情況下，將一女嬰送他們撫養(yǎng)，該美國夫婦于1990年5月向天津市公證處申辦收養(yǎng)公證，因收養(yǎng)人不符合辦理收養(yǎng)公證的條件，被公證處拒絕。至今，該女嬰已與戴偉德夫婦共同生活近兩年。收養(yǎng)人多次向我司提出收養(yǎng)該女嬰的要求。經(jīng)與民政部社會福利司聯(lián)系，該司認為，“天津市兒童社會福利院在戴偉德夫婦未辦理任何收養(yǎng)手續(xù)的前提下，將女嬰送養(yǎng)是不妥的。”考慮到《收養(yǎng)法》已公布，并與四月一日實施，該司已告天津市兒童福利院嚴格按《收養(yǎng)法》規(guī)定辦理。

鑒于戴偉德夫婦均未達35周歲，且已有一子女，根據(jù)《收養(yǎng)法》第八條規(guī)定，只能收養(yǎng)孤兒或殘疾兒童。而他們要求收養(yǎng)的女嬰經(jīng)多處醫(yī)療單位的醫(yī)生證明是健康兒童。因此，公證處在辦理收養(yǎng)公證時，應(yīng)重點調(diào)查該女嬰是棄嬰還是孤兒。如果是孤兒，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交其父母死亡或宣告死亡證明，以及依照民法通則第16條的規(guī)定，社會福利院有監(jiān)護權(quán)的證明。如果女嬰的父母下落不明，但未經(jīng)法定程序辦理宣告死亡，則不能認為是孤兒。戴偉德夫婦申請收養(yǎng)的女嬰如果符合《收養(yǎng)法》規(guī)定，可以為其辦理收養(yǎng)公證，否則，不予辦理。司法部公證司關(guān)于戴偉德夫婦申辦收養(yǎng)公證的函

（[92]司公函26監(jiān)護（9）5、監(jiān)護人的職責(zé)（1）擔(dān)任被監(jiān)護人的法定代理人，代理被監(jiān)護人進行民事活動，實施法律行為；（2）保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益。除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)；（3）承擔(dān)被監(jiān)護人致人損害的侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕其民事責(zé)任，賠償金從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支出，不足部分由監(jiān)護人作適當(dāng)賠償。（民法通則第133條無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。

有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護人的除外。）（4）監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)閃，給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，負賠償責(zé)任。監(jiān)護（9）5、監(jiān)護人的職責(zé)27關(guān)于父母為其未成年子女投保死亡人身保險限額的通知

（保監(jiān)發(fā)〔１９９９〕４３號１９９９年３月２２日）

中保人壽保險有限公司、中國太平洋保險公司、中國平安保險股份有限公司、新華人壽保險股份有限公司、泰康人壽保險股份有限公司、新疆兵團保險公司、美國友邦保險公司上海分公司、美國友邦保險公司廣州分公司、中宏人壽保險有限公司、太平洋安泰人壽保險有限公司、安聯(lián)大眾人壽保險有限公司：

為保護未成年人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國保險法》的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)作出如下規(guī)定：

父母為其未成年子女投保的人身保險，死亡保險金額總額不得超過人民幣５萬元。自本通知發(fā)布之日起，新簽發(fā)的保單均應(yīng)按此規(guī)定執(zhí)行；已簽發(fā)的保單繼續(xù)履行其保險責(zé)任，直到保險合同終止。

關(guān)于父母為其未成年子女投保死亡人身保險限額的通知

（保監(jiān)發(fā)28監(jiān)護（10）6、監(jiān)護的終止（1）絕對終止：即出于被監(jiān)護人方面原因而終止，包括：被監(jiān)護人已成年，具有了完全民事行為能力；被監(jiān)護人自然死亡或被宣告死亡；被監(jiān)護人被生父母認領(lǐng)或被他人所收養(yǎng)；被監(jiān)護人的父母不能行使親權(quán)的原因已消滅。（2）相對終止：即出于監(jiān)護人方面的原因而終止，包括：監(jiān)護人自然死亡或被宣告死亡；監(jiān)護人被宣告為無民事行為能力人或限制民事行為能力人；監(jiān)護人因正當(dāng)理由退出監(jiān)護；監(jiān)護人被依法撤銷監(jiān)護人的資格。監(jiān)護（10）6、監(jiān)護的終止294.4自然人的姓名、戶籍和住所（1）1、姓名

姓名，是自然人藉以相互識別的文字符號系統(tǒng)的總稱。姓名是自然人的姓氏和名字的結(jié)合，其中，姓氏表明家族系統(tǒng)2、戶籍是以戶為單位記載自然人的姓名、出生、住所、結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、失蹤和死亡等事項的法律文件。戶籍制度是國家通過戶口登記和管理，確認自然人身份，保護自然人權(quán)利，維護社會秩序的一項法律制度。戶籍是對自然人按戶進行登記并予以出證的公共證明簿，記載事項有自然人的姓名、性別、出生日期、親屬、結(jié)婚、收養(yǎng)、死亡等。它主要有下列法律意義：①確定自然人的權(quán)利能力和行為能力；②確定自然人的住所地；③確定法定繼承人的范圍和順序；④確定夫妻關(guān)系從而確定他們對子女的撫養(yǎng)義務(wù)；⑤確定監(jiān)護職責(zé)的承擔(dān)者；⑥確定收養(yǎng)關(guān)系。身份證是記載16周歲以上的自然人的姓名、性別、民族、出生日期和住址等情報資料的法定證件，用以證明自然人的個人身份。自2004年1月1日起施行的《中華人民共和國居民身份證法》規(guī)定，居民身份證是為了證明居住在中華人民共和國境內(nèi)的公民的身份，保障公民的合法權(quán)益，便利公民進行社會活動，維護社會秩序。

4.4自然人的姓名、戶籍和住所（1）1、姓名304.4自然人的姓名、戶籍和住所（2）3、住所（1）住所的概念住所，是指一人以久住的意思經(jīng)常居住的某一處所。其構(gòu)成有二個條件：一是久住的意思，二是經(jīng)常居住的事實。（2）住所與居所居所是自然人無久住的意思，但經(jīng)常居住的處所。民法通則第15條規(guī)定，“自然人以他的戶籍所在地的居住地為住所。經(jīng)常居住地與住所地不一致的，經(jīng)常居住地為視為住所?！惫耠x開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治病的除外。公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地，仍以其原戶籍所在地為住所。

4.4自然人的姓名、戶籍和住所（2）3、住所31民法典草案建議稿（王利明）第57條：”無民事行為能力人、限制民事行為能力人以其法定代理人的住所為其住所?！暗?8條：”外國人或者無國籍人在我國境內(nèi)沒有戶籍且沒有經(jīng)常居住地的，其居住地視為住所，但依法須依住所地法的除外?！懊穹ǖ洳莅附ㄗh稿（梁慧星）第58條第4款：“自然人戶籍所在地不明，同時無法確定其經(jīng)常居住地的，與產(chǎn)生糾紛的民事法律關(guān)系有最密切關(guān)系的居所視為住所?！泵穹ǖ洳莅附ㄗh稿（王利明）第57條：”無民事行為能力人、限制32司法部公證司對《關(guān)于對巴西籍華人

蔣秉南遺產(chǎn)繼承人范圍問題的請示》的復(fù)函

（1996年3月4日[96]司公函019號）

上海市司法局公證管理處：

你處滬司公管發(fā)字（１９９５）第５４號《關(guān)于對巴西籍華人蔣秉南遺產(chǎn)繼承人范圍問題的請示》收悉。經(jīng)研究認為，根據(jù)《繼承法》第三十六條及《民法通則》第一百四十九條的規(guī)定，涉外動產(chǎn)的法定繼承適用被繼承人死亡時的住所地法律。查，蔣秉南自１９９２年至１９９５年７月２０日一直在滬居住，辦理了有關(guān)居住手續(xù)，最后在滬因病死亡。《民法通則》第十條：“公民以戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所”。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第九條：“公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地”。根據(jù)以上事實和規(guī)定，蔣秉南的最后住所地應(yīng)為我國上海市，其所遺動產(chǎn)的法定繼承應(yīng)當(dāng)適用我國《繼承法》有關(guān)法定繼承的規(guī)定。據(jù)此，請你們依據(jù)《繼承法》第二章確定蔣秉南遺產(chǎn)的合法繼承人。......

司法部公證司對《關(guān)于對巴西籍華人

蔣秉南遺產(chǎn)繼承人范圍問題334.4自然人的姓名、戶籍和住所（3）（3）住所的法律意義①是確定準據(jù)法的根據(jù)；②是法院對民事案件的管轄根據(jù)；③是確定失蹤的根據(jù)；④是確定債務(wù)履地地的根據(jù)；⑤是繼承活動進行的地點；⑥是民事訴訟文書的送達地點。4.4自然人的姓名、戶籍和住所（3）（3344.5宣告失蹤與宣告死亡（1）1、宣告失蹤（1）宣告失蹤的概念宣告失蹤，是指公民離開自己的住所，下落不明達到法定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請，由人民法院宣告其為失蹤人的法律制度。（2）宣告失蹤的條件①須有公民下落不明的事實；②下落不明的時間需滿2年。（3）宣告失蹤的程序①利害關(guān)系人向人民法院提出申請；②公告；③人民法院依法定程序宣告。4.5宣告失蹤與宣告死亡（1）1、宣告失蹤35宣告失蹤與宣告死亡（2）（4）宣告失蹤的法律后果①失蹤人的財產(chǎn)由代管人管理；②失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費用，由代管人從失蹤人的財產(chǎn)中支付；③失蹤人所享有的債權(quán)，代管人有權(quán)向失蹤人的債務(wù)人要求償還債務(wù)。（5）宣告失蹤的撤銷被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的失蹤宣告。

宣告失蹤與宣告死亡（2）（4）宣告失蹤的法律后果36下落不明所謂下落不明，是指公民離開最后居住地或者在戰(zhàn)爭期間失蹤，沒有音訊的狀況。對于在臺灣或者在國外，無法正常通訊聯(lián)系的，不得以下落不明宣告死亡。下落不明的起算時間，從公民音訊消失之次日計算。戰(zhàn)爭期間下落不明的，從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算。[返回：宣告失蹤（1）]下落不明所謂下落不明，是指公民離開最后居住地37宣告失蹤的利害關(guān)系人、公告及宣告申請宣告失蹤的利害關(guān)系人，包括：被申請宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。人民法院審理宣告失蹤的案件，按照民事訴訟法規(guī)定的特別程序進行，應(yīng)及時了出尋找失蹤人的公告，公告期間為3個月。公告期間屆滿，應(yīng)根據(jù)被宣告失蹤人失蹤的事實是否得到確認，作出宣告失蹤的判決或者駁回申請的判決。判決宣告公民失蹤的，應(yīng)當(dāng)同時指定失蹤人的財產(chǎn)代管人。

[返回：宣告失蹤（1）]宣告失蹤的利害關(guān)系人、公告及宣告申請宣告失蹤38其他費用

其他費用，包括贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費和因代管財產(chǎn)所需的管理費等必要的費用。[返回：宣告失蹤（2）]其他費用39宣告失蹤與宣告死亡（3）2、宣告死亡（1）宣告死亡的概念宣告死亡，是指公民下落不明達一定的法定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請，人民法院依照法定程序，以判決方式推定該公民死亡的法律制度。（2）宣告死亡的條件①公民須有下落不明的事實；②下落不明的事實狀態(tài)已滿法定期間。民法通則規(guī)定，公民離開自己的住所或經(jīng)常居住地后下落不明的，從音訊消失之日起算滿4年；因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起算滿2年。戰(zhàn)爭期間下落不明的，從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算滿4年。宣告失蹤與宣告死亡（3）2、宣告死亡40宣告失蹤與宣告死亡（4）（3）宣告死亡的程序①由利害關(guān)系人向人民法院提出申請；②公告；③由人民法院依法定程序宣告。（4）宣告死亡的法律后果①被宣告死亡的公民與他人之間存在的各種民事法律關(guān)系歸于消滅，包括婚姻關(guān)系的消滅和繼承關(guān)系的開始；②有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施了的民事法律行為仍然有效；③被宣告死亡的人，宣告判決之日為其死亡的日期。宣告失蹤與宣告死亡（4）（3）宣告死亡的程序41民法典草案建議稿（王利明）第51條：“被宣告死亡的人，以判決書確定的時間為其死亡的時間?！泵穹ǖ洳莅附ㄗh稿（梁慧星）第48條：“人民法院應(yīng)當(dāng)在宣告自然人死亡的判決中確定死亡的時間：（一）根據(jù)本法第42條第1項規(guī)定宣告死亡的，其死亡時間為法定期間屆滿之日；（二）根據(jù)本法第42條第2項規(guī)定宣告死亡的，其死亡時間為意外事故結(jié)束之日；（三）戰(zhàn)爭期間下落不明被宣告死亡的，其死亡時間為戰(zhàn)爭結(jié)束之日?！泵穹ǖ洳莅附ㄗh稿（王利明）第51條：“被宣告死亡的人，以判決42宣告失蹤與宣告死亡（5）（5）宣告死亡撤銷的法律后果被宣告死亡的人重新出現(xiàn)，或者有人確知他沒有死亡時，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的死亡宣告。宣告死亡被撤銷后：①關(guān)于財產(chǎn)問題：被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)。依照繼承法取得他的財產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物；原物不存在的，給予適當(dāng)補償。原物被第三人合法取得的，第三人可不予退還。但利害關(guān)系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得財產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物及孳息外，還應(yīng)對造成的損失予以補償。②關(guān)于婚姻問題：被宣告死亡人的配偶已與他人再婚的，新的婚姻關(guān)系受法律保護；如果其配偶尚未再的，原婚姻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)。如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定其婚姻關(guān)系自行恢復(fù)。③關(guān)于子女收養(yǎng)問題：被宣告死亡的人在被宣告死亡時期，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以收養(yǎng)關(guān)系未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的，一般不應(yīng)準許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。宣告失蹤與宣告死亡（5）（5）宣告死亡撤銷的法律后果43最高人民法院民事審判庭關(guān)于夫妻一方死亡另一方將子女送他人收養(yǎng)

是否應(yīng)當(dāng)征得愿意并有能力撫養(yǎng)的祖父母或外祖父母同意的電話答復(fù)

（１９８９年８月２６日〔１９８９〕法民字第２１號）山西省高級人民法院：

你院（１９８９）晉法民報字第１號“關(guān)于夫妻一方死亡，另一方將子女送他人收養(yǎng)是否應(yīng)征得愿意并有能力撫養(yǎng)的祖父母或外祖父母同意的請示報告收悉。經(jīng)研究認為：“收養(yǎng)”這類問題，情況復(fù)雜，應(yīng)區(qū)別不同情況，依據(jù)有關(guān)政策法律妥善處理。

我們對下面幾種情況的意見：

一、根據(jù)《民法通則》第十六條，及我院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第三十七條規(guī)定，收養(yǎng)關(guān)系是否成立，送養(yǎng)方主要由生父母決定。

二、我院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第二十三條規(guī)定，是針對夫妻一方死亡，另一方將子女送他人收養(yǎng)，收養(yǎng)關(guān)系已經(jīng)成立，其他有監(jiān)護資格的人能否以未經(jīng)其同意而主張該收養(yǎng)關(guān)系無效問題規(guī)定的。

最高人民法院民事審判庭關(guān)于夫妻一方死亡另一方將子女送他人收44三、在審判實際中對不同情況的處理，需要具體研究。諸如你院報告中列舉的具體問題，夫妻一方死亡，另一方有撫養(yǎng)子女的能力而不愿盡撫養(yǎng)義務(wù)，以及另一方無撫養(yǎng)能力，且子女已經(jīng)由有撫養(yǎng)能力，又愿意撫養(yǎng)的祖父母、外祖父母撫養(yǎng)的，為送養(yǎng)子女發(fā)生爭議時，從有利于子女健康成長考慮，子女由祖父母或外祖父母繼續(xù)撫養(yǎng)較為合適。

三、在審判實際中對不同情況的處理，需要具體研究。諸如你院報告45宣告死亡的利害關(guān)系人、公告及宣告宣告死亡的利害關(guān)系人的范圍與宣告失蹤的的利害關(guān)系人的范圍相同，但有一個順序問題，即（1）配偶；（2）父母、子女；（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；（4）其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。有前一順序的利害關(guān)系人存在的，后一順序的利害關(guān)系人不得先提同宣告死亡的申請。人民法院受理宣告失蹤人死亡案件后，按照民事訴訟法的規(guī)定，首先是在全國性的報紙上發(fā)出尋找失蹤人的公告，公告期為1年；因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機關(guān)證明該公民不可能生存的，公告期間為3個月。公告期間屆滿，人民法院根據(jù)事實，作出宣告死亡的判決或者駁回申請的判決。[返回：宣告失蹤（4）]宣告死亡的利害關(guān)系人、公告及宣告宣告死亡的利46宣告失蹤與宣告死亡（6）3、宣告失蹤與宣告死亡的區(qū)別（1）設(shè)置的目的不同；（2）下落不明的期限不同；（3）申請人不盡相同；（4）公告期不同；（5）法律后果不同。宣告失蹤與宣告死亡（6）3、宣告失蹤與宣告死亡的區(qū)別474.6個體工商戶與農(nóng)村承包經(jīng)營戶（1）1、個體工商戶的含義：公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。2、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的含義：農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，在法律允許的范圍內(nèi)，按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng)營的，為農(nóng)村承包經(jīng)營戶。3、“兩戶”的比較：（1）個體工商戶屬于個體經(jīng)濟性質(zhì)，農(nóng)村承包經(jīng)營戶則屬于集體經(jīng)濟范疇；（2）個體工商戶須經(jīng)核準登記而成立，農(nóng)村承包經(jīng)營戶無須經(jīng)核準登記。4、“兩戶”的財產(chǎn)責(zé)任個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)。4.6個體工商戶與農(nóng)村承包經(jīng)營戶（1）1、個體工商戶的含48個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶（2）5、應(yīng)注意的問題：（1）凡以公民個人名義申請登記的個體工商戶或由個人承包的農(nóng)村承包經(jīng)營戶，用家庭共有財產(chǎn)投資，收益的主要部分供家庭成員享用，或者雖然個人投資但收益的主要部分從家庭成員享用的，其債務(wù)應(yīng)以家庭共有的財產(chǎn)清償。（2）在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方面從事個體經(jīng)營或者承包經(jīng)營的，其收入為夫妻共有財產(chǎn)，債務(wù)亦應(yīng)以夫妻共有財產(chǎn)清償。（3）兩戶的債務(wù)，如以家庭共有財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)保留家庭成員的生活必需品和必要的生產(chǎn)工具。個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶（2）5、應(yīng)注意的問題：49國家工商行政管理局

對《關(guān)于個體工商戶可否由他人承包經(jīng)營的請示》的答復(fù)

（工商個字〔１９９５〕第２５４號）

江蘇省工商行政管理局：

你局《關(guān)于個體工商戶可否由他人承包經(jīng)營的請示》（蘇工商〔１９９５〕２５２號）收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第二十六條及《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》、《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》的有關(guān)規(guī)定，個體工商戶在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后自己不經(jīng)營而由他人承包經(jīng)營是違法的。同意你局的處理意見。

國家工商行政管理局

對《關(guān)于個體工商戶可否由他人承包經(jīng)營的50例題1、在行為人進行的下列行為中，哪些屬于行使形成權(quán)的行為？（ACD）A、被代理人對越權(quán)代理進行追認B、監(jiān)護人對限制民事行為能力人純獲利益的合同進行追認C、受遺贈人于知道受贈的期限內(nèi)未作受贈的意思表示D、承租人擅自轉(zhuǎn)租，出租人作出解除合同的意思表示2、甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡、1年后乙確知甲仍然在世，遂向法院申請撤銷對甲的死亡宣告、依我國法律，該死亡宣告撤銷后，甲與乙原有的婚姻關(guān)系如何？（B）A、自行恢復(fù)B、不得自行恢復(fù)C、經(jīng)乙同意后恢復(fù)D、經(jīng)甲同意后恢復(fù)

例題1、在行為人進行的下列行為中，哪些屬于行使形成權(quán)的行為？5116歲的少年甲向鄰居乙借錢1000元購買自行車，在購車時不慎將錢丟失。乙要求甲還錢，甲不得已將事情告訴父母。甲的父母一方面對兒子進行批評教育，另一方面則認為乙不應(yīng)該借錢給其未成年的兒子，而且錢已經(jīng)丟失，因而拒絕還錢。你認為，按照法律的規(guī)定，甲的父母是否應(yīng)該向乙償還1000元錢，為什么？16歲的少年甲向鄰居乙借錢1000元購買自行車，在購車時不52該案例涉及我國《民法通則》關(guān)于民事行為能力的規(guī)定，自然人的民事行為能力是指自然人能夠獨立通過意思表示，進行民事行為的能力。法律行為的生效也必須當(dāng)事人具有行為能力。我國《民法通則》依據(jù)年齡、精神狀況雙重標準，對自然人的行為能力作了三級制的制度設(shè)計，《民法通則》規(guī)定：第一，年滿18周歲的自然人是成年人，具有完全民事行為能力；雖未滿18周歲的，但已滿16周歲，以其勞動收入為主要生活來源者，也視為完全民事行為能力人。該案例涉及我國《民法通則》關(guān)于民事行為能力的規(guī)定，自然人的民53第二，10周歲以上未滿18周歲的未成年人是限制民事行為能力人。第三，不滿10周歲的人無民事行為能力。對于精神病人則依照其精神狀況，個案決定其行為能力，或者無行為能力或者有部分行為能力，同時規(guī)定了利害關(guān)系人申請精神病人進行行為能力宣告制度。該案例中情形要分兩種情況進行判斷，第一種情況，甲已滿16周歲且以自己的勞動收入為主要生活來源，在此情況下，甲為完全民事行為能力人，其與乙之間借款行為有效，所借款項應(yīng)該返還，但是應(yīng)該由甲承擔(dān)返還責(zé)任。第二種情況，甲已滿16周歲未滿18周歲，為限制民事行為能力人，其所為行為為第二，10周歲以上未滿18周歲的未成年人是限制民事行為能力人54效力待定的民事行為，需法定代理人追認后方為有效。從案例中可以看出，甲的父母作為其法定代理人并沒有追認之意，此時甲所為民事行為無效。根據(jù)《民法通則》第61條、《合同法》第58條，甲應(yīng)該向乙返還所借款1000元，而甲又為限制民事行為能力人，根據(jù)《民法通則》第133條，這第二種情況應(yīng)該如下處理，即甲的父母應(yīng)該承擔(dān)返還責(zé)任，如果甲有財產(chǎn)，可以從其財產(chǎn)中支付，不足部分由父母適當(dāng)賠償。甲的父母未盡應(yīng)有的監(jiān)護職責(zé)，故無減輕民事責(zé)任之情形。效力待定的民事行為，需法定代理人追認后方為有效。從案例中可以554.0自然人

4.1自然人的權(quán)利能力（1）1、自然人的概念自然人是指基于自然規(guī)律而出生的人。公民是指具有一國國籍、依據(jù)該國憲法和法律享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的自然人。2、自然人的民事權(quán)利能力（1）概念：自然人的民事權(quán)利能力，是指法律賦予自然享有民事權(quán)利與承擔(dān)民事義務(wù)的資格。（2）特征：A、平等性。B、不可轉(zhuǎn)讓性。4.0自然人

4.1自然人的權(quán)利能力（1）1、自然人56國家工商行政管理局對浙工商法〔１９９５〕２５號請示的答復(fù)

（工商企字〔１９９５〕第２５５號）

浙江省工商行政管理局：

你局《關(guān)于能否批準外國公民、外商獨資企業(yè)進入商品交易市場設(shè)立經(jīng)營的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

一、外商獨資企業(yè)因銷售本企業(yè)產(chǎn)品而要求在市場內(nèi)設(shè)點的，應(yīng)當(dāng)按照分支機構(gòu)辦理登記注冊，經(jīng)核準登記注冊后方可經(jīng)營，但不得經(jīng)營其他企業(yè)的產(chǎn)品。

二、持有公安部門發(fā)放的居留證或臨時居留證的外國公民，申請進入當(dāng)?shù)厣唐方灰资袌鰪氖陆?jīng)營活動的，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民法通則》第二十六條、第八條的原則辦理登記。

三、上述答復(fù)意見，不適用于邊民互市市場的管理。

國家工商行政管理局對浙工商法〔１９９５〕２５號請示的答復(fù)

57自然人的權(quán)利能力（2）（3）權(quán)利能力與權(quán)利的區(qū)別：A、民事權(quán)利能力是法律賦于民事主體參加民事法律關(guān)系，并享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的一種資格，一種可能性。是取得具體民事權(quán)利的前提條件；而民事權(quán)利是民事主體在具體的民事法律關(guān)系中實際取得的，是民事權(quán)利能力得以實現(xiàn)的結(jié)果。B、民事權(quán)利能力不僅指享有民事權(quán)利的資格，而且還指承擔(dān)民事義務(wù)的能力；民事權(quán)利是民事主體在具體的民事法律關(guān)系中實際取得的權(quán)利，它與民事義務(wù)是不可互相代替的。C、民事權(quán)利能力是法律賦予的，它的內(nèi)容和范圍是直接由立法者確定的；民事權(quán)利是民事主體按其意愿實際參加民事活動時取得的，它的內(nèi)容和范圍直接取決于民事主體的意志。D、民事權(quán)利能力與主體不能分離，故不能轉(zhuǎn)讓或放棄。而民事權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓，可以放棄等。自然人的權(quán)利能力（2）（3）權(quán)利能力與權(quán)利的區(qū)別：58自然人的權(quán)利能力（3）（4）自然人權(quán)利能力的開始《中華人民共和國民法通則》第9條規(guī)定，公民的民事權(quán)利能力始于出生。A、關(guān)于出生標準：“公民的民事權(quán)利能力自出生時開始。出生的時間以戶籍證明為準；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證為準；沒的醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認定?！保ā度舾蓡栴}的意見》第1條。）B、關(guān)于胎兒的保護：各國有三種立法例，我國民法采取不承認胎兒有權(quán)利能力，但考慮胎兒出后利益的做法。C、結(jié)婚的權(quán)利能力問題：以達到法定婚齡為標準。自然人的權(quán)利能力（3）（4）自然人權(quán)利能力的開始59出生與死亡的時間民法典草案建議稿（王利明）第18條：“戶籍證明記載的自然人出生、死亡時間推定為自然人的出生、死亡時間；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生、死亡證明為準。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認定。戶籍證明記載的時間與醫(yī)院出具的出生、死亡證明時間不一致的，以醫(yī)院出具的出生、死亡證明為準。如果有其他確鑿證據(jù)能夠證明其真實出生、死亡時間的，可以推翻戶籍證明記載的時間?！泵穹ǖ洳莅附ㄗh稿（梁慧星）第13條：“自然人出生的時間，以戶籍登記為準。但簇登記的出生時間與醫(yī)院出生證明或者其他證據(jù)證明的出生時間不一致的，以實際出生時間為準?！奔磻艏C明所記載的出生時間不得被其他證據(jù)所推翻。原因是考慮到自然人的出生死亡時間為事實問題，戶籍登記只是認定事實的證據(jù)之一種，此外尚有其他證據(jù)，且根據(jù)法律，登記簿的記載僅具有推定效力，故規(guī)定本條第二

出生與死亡的時間民法典草案建議稿（王利明）第18條：60胎兒民法典草案建議稿（王利明）第19條：“胎兒遭受損害，出生時為活體的，有權(quán)就其他受到的損害獨立提出賠償請求。胎兒遭受損害，出生時為死體的，該損害視為對其母親的損害?！泵穹ǖ洳莅附ㄗh稿（梁慧星）第14條：“凡涉及胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。涉及胎兒利益保護的事項，準用本法有關(guān)監(jiān)護的規(guī)定。胎兒出生時為死體的，其民事權(quán)利能力視為自始不存在。”原因：胎兒的利益應(yīng)該保護，包括遺產(chǎn)繼承、對胎兒的侵權(quán)損害、，贈與或者遺贈等。法律的此種規(guī)定，并非一般地賦予胎兒以民事權(quán)利能力，只要涉及胎兒利益保護的事項，才將胎兒視為具有民事權(quán)利能力。立法例：法國民法典第906條：“胎兒于贈與時已存者，即有承受生前贈與的能力。”第725條：“尚未受胎者，不得為繼承人?！贝送獾聡?、瑞士、意大利、中國臺灣地區(qū)民法典都有類似規(guī)定。胎兒民法典草案建議稿（王利明）第19條：61自然人的權(quán)利能力（4）（5）自然人權(quán)利能力的終止《中華人民共和國民法通則》第9條規(guī)定，公民的民事權(quán)利能力終于死亡。A、死亡的標準：如果公民是在醫(yī)院死亡的，應(yīng)以死亡證上記載的死亡時間為準；如果案件的當(dāng)事人對公民死亡的時間有爭議，應(yīng)以人民法院調(diào)查后確定的死亡時間為準。B、死亡時間的推定：如果有相互繼承權(quán)的幾個人在同事件中死亡，又不能確定死亡先后時間的，應(yīng)推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡。幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。自然人的權(quán)利能力（4）（5）自然人權(quán)利能力的終止624.2自然人的行為能力1、自然人行為能力的概念自然人的行為能力，是指自然人以自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。2、自然人民事行為能力劃分的標準年齡、智力和精神狀況。3、我國公民民事行為能力的劃分

（1）完全民事行為能力

（2）限制民事行為能力

（3）無民事行為能力4、限制民事行為能力、無民事行為能力的宣告4.2自然人的行為能力1、自然人行為能力的概念63完全民事行為能力完全民事行為能力，是指法律賦予達到一定年齡和精神正常的自然人以自己的獨立行為進行民事活動，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。包括：1、一般的完全民事行為能力人：即年滿18周歲即成年且無精神性疾病的人2、特殊的完全民事行為能力人：即年滿16周歲不滿18周歲的以自己的勞動收入為主要自來源的未成年人，視為具有完全民事行為能力。所謂“以自己的勞動收入為主要生活來源“，是指以自己的勞動所得足以維持當(dāng)?shù)厝罕姷囊话闵钏健返回：自然人的行為能力]完全民事行為能力完全民事行為能力，是指法律賦64限制民事行為能力限制民事行為能力，是指法律賦予那些已經(jīng)達到一定年齡但尚未成年和雖已成年但精神不健全，不能辯認自己行為后果的公民所享有的從事與自己的年齡、智力和精神狀況相適應(yīng)的民事活動的資格。包括：1、年滿10周歲以上的未成人。他們可以進行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動。其他的民事活動由其法定代理人代理或者征得其法定代理人同意。民法典建議稿（王利明）認為應(yīng)改為七歲，梁慧星的仍規(guī)定為十歲。是否與其年齡、智力和精神狀況相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力能否理解其行為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果，以及行為標的數(shù)額等方面認定。2、不能完全辯認自己行為的精神病人。他們可以進行與其精神狀況相適應(yīng)的民事活動。其他的民事活動由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。是否與其精神狀況相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度，本人的精神狀態(tài)能否理解其行為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果，以及行為標的數(shù)額等方面認定。[返回：自然人的行為能力]限制民事行為能力限制民事行為能力，是指法律賦65無民事行為能力無民事行為能力，是指公民不具有以自己的行為參與民事法律關(guān)系，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。包括：1、不滿10周歲的未成年人。其民事活動由他的法定代理人代理。2、不能辯認自己行為的精神病人。其民事活動由他的法定代理人代理?！度舾蓡栴}的意見》第6條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效?！盵返回：自然人的行為能力]無民事行為能力無民事行為能力，是指公民不具有66無民行為能力、限制民事行為能力的宣告根據(jù)《民法通則》及有關(guān)的司法解釋，宣告公民為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，必須具備以下條件：1、被宣告人須為精神病人（包括癡呆人）。當(dāng)事人是否患有精神病，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法精神病學(xué)鑒定或者參照醫(yī)院的診斷、鑒定確認。在不具備診斷、鑒定條件的情況下，也可以參照群眾公認的當(dāng)事人的精神狀態(tài)認定，但仍以利害關(guān)系人沒有異議為限；2、須經(jīng)利害關(guān)系人申請。3、須經(jīng)人民法院宣告。[返回：自然人的行為能力]無民行為能力、限制民事行為能力的宣告根據(jù)《民67民政部辦公廳關(guān)于如何確定離婚當(dāng)事人

李玲是否具有民事行為能力的復(fù)函

（廳辦函[1997]215號1997年8月19日）

山東省民政廳：

你廳《關(guān)于如何確定離婚當(dāng)事人李玲是否具有民事行為能力的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：一、《中華人民共和國民法通則》第十三條規(guī)定，不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。

不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動，其他民事活動由他的法定代理人代理，或征得法定代理人同意。二、確認離婚當(dāng)事人是否是無民事行為能力人或限制民事行為能力人，應(yīng)由其利害關(guān)系人依法向司法機關(guān)申請確認，由司法機關(guān)出具其是否是無民事行為能力人或限制民事行為能力人的司法文件。

民政部辦公廳關(guān)于如何確定離婚當(dāng)事人

李玲是否具有民事行為能力68三、婚姻登記管理機關(guān)受理當(dāng)事人的離婚證登記申請后，到頒發(fā)離婚證之前的審查期間，當(dāng)事人的利害關(guān)系人，對當(dāng)事人的民事行為能力提出異議的，利害關(guān)系人能夠提供經(jīng)司法機關(guān)出具的，能證明當(dāng)事人此期間是無民事行為能力人或限制民事行為能力人的司法鑒定的，婚姻登記管理機關(guān)應(yīng)依據(jù)司法機關(guān)的司法鑒定，終止辦理離婚登記。如利害關(guān)系人未提供司法鑒定的，應(yīng)由利害關(guān)系人依法向司法機關(guān)申請確認，待司法機關(guān)出具司法鑒定后，婚姻登記管理機關(guān)可依據(jù)司法鑒定作出是否辦理離婚登記的決定。如果利害關(guān)系人在一定期限內(nèi)不向司法機關(guān)申請確認，婚姻登記管理機關(guān)未發(fā)現(xiàn)離婚當(dāng)事人有民事行為障礙的，則可辦理離婚登記。在李玲離婚案中，李玲的父母在李與賈申請離婚登記10天后，到濟南市婚姻登記管理機關(guān)反映李玲患心因性精神病，并出示1996年1月16日《交通道路事故損害賠償責(zé)任書》復(fù)印件。在離婚當(dāng)事人的利害關(guān)系人提出異議的情況下，濟南市婚姻登記管理處應(yīng)告知當(dāng)事人提供司法機關(guān)出具的司法文件，請你們根據(jù)以上原則，妥善處理，做好善后工作。

三、婚姻登記管理機關(guān)受理當(dāng)事人的離婚證登記申請后，到頒發(fā)694.3監(jiān)護（1）1、監(jiān)護的概念和特征（1）概念：監(jiān)護，是監(jiān)護人對未成年人和精神病人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益依法實行的監(jiān)督和保護。（2）特征：A、被監(jiān)護人必須是無民事行為能和限制民事行為能力人；B、監(jiān)護人必須具有監(jiān)護能力，即監(jiān)護人既具有完全民事行為能力，又應(yīng)有管教和保護被監(jiān)護人的能力。認定監(jiān)護人監(jiān)護能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護人的身體健康狀況、經(jīng)濟條件，以及與被監(jiān)護人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定。C、監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間必須具有親屬關(guān)系或朋友關(guān)系，或者行政上的隸屬關(guān)系。D、監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間依法產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不得自行改變。4.3監(jiān)護（1）1、監(jiān)護的概念和特征70監(jiān)護（2）2、監(jiān)護與親權(quán)親權(quán)是父母對未成年人子女在人身和財產(chǎn)方面的管教和保護的權(quán)利義務(wù)。在傳統(tǒng)民法理論中，監(jiān)護制度是親權(quán)制度的延長或補充。在沒有行使親權(quán)人或雖有行使親權(quán)人但無管理財產(chǎn)能力時，則設(shè)立監(jiān)護。故親權(quán)制度與監(jiān)護制度頗為類似。都包括對無民事行為能力人和限制民事行為能力人人身和財產(chǎn)兩方面的保護和管理，但兩者是有區(qū)別的。

監(jiān)護（2）2、監(jiān)護與親權(quán)71監(jiān)護與親權(quán)的區(qū)別1、親權(quán)立法采限放任主義，而監(jiān)護立法則采取限制主義。2、親權(quán)的成立是以親子關(guān)系為基礎(chǔ)，親權(quán)人對子女有撫養(yǎng)義務(wù)，而監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間則無此種特定的身份關(guān)系，因而監(jiān)護人對被監(jiān)護人一般不負撫養(yǎng)義務(wù)。3、親權(quán)人對其子女的財產(chǎn)進行處分的限制比較寬松，并享有該項財產(chǎn)的用益權(quán)，而監(jiān)護人處分被監(jiān)護人財產(chǎn)的權(quán)利則受到法律的嚴格限制，并且監(jiān)護人不享有被監(jiān)護人財產(chǎn)的用益權(quán)。4、親權(quán)因親權(quán)人與其子女的血親關(guān)系自然取得，無須經(jīng)過特別批準，只有在某些法定條件下才受到限制，而監(jiān)護權(quán)則必須經(jīng)過法定程序才能取得。5、監(jiān)護人因監(jiān)護活動有請求相當(dāng)報酬的權(quán)利，而親權(quán)人則不得因行使親權(quán)而索酬。6、監(jiān)護人行使監(jiān)護權(quán)須受家庭法院或監(jiān)護當(dāng)局或其他監(jiān)護監(jiān)督人的監(jiān)督，而對親權(quán)的行使，一般不設(shè)專門的監(jiān)督機構(gòu)。7、監(jiān)護開始時，應(yīng)開具被監(jiān)護人的財產(chǎn)清冊，監(jiān)護人對該項財產(chǎn)的情況負有報告的義務(wù)，而對親權(quán)的行使而無此限制。[返回：監(jiān)護（2）]監(jiān)護與親權(quán)的區(qū)別1、親權(quán)立法采限放任主義，而72監(jiān)護（3）3、監(jiān)護的種類：（1）法定監(jiān)護、指定監(jiān)護、遺囑監(jiān)護與約定監(jiān)護這是根據(jù)監(jiān)護設(shè)立的方式不同，而作的劃分。（2）單獨監(jiān)護與共同監(jiān)護這是根據(jù)監(jiān)護人的人數(shù)的不同，而作的劃分。（3）對未成年人的監(jiān)護與對精神病人的監(jiān)護這是根據(jù)監(jiān)護的對象不同，而作的劃分的。

監(jiān)護（3）3、監(jiān)護的種類：73法定監(jiān)護等的含義法定監(jiān)護，指由法律直接規(guī)定監(jiān)護人的監(jiān)護。指定監(jiān)護，指沒有法定監(jiān)護人或法定監(jiān)護人對擔(dān)任監(jiān)護人有爭議的，由有關(guān)單位或人民法院依法指定監(jiān)護人的監(jiān)護。遺囑監(jiān)護，指被監(jiān)護人的父母以遺囑方式選定監(jiān)護人的監(jiān)護。約定監(jiān)護，指有監(jiān)護資格的人之間協(xié)議確定由其中一人或數(shù)人行使監(jiān)護職責(zé)的監(jiān)護。單獨監(jiān)護，指一個人充當(dāng)監(jiān)護人的監(jiān)護。共同監(jiān)護，指兩個或兩個以上的人充當(dāng)監(jiān)護人的監(jiān)護。對未成年人的監(jiān)護，指對未達到法定成年年齡人的監(jiān)護。對精神病人的監(jiān)護，指對因心神喪失或精神耗弱，經(jīng)宣告為無民事行為能力或限制民事行為能力的成年人的監(jiān)護。

[返回：監(jiān)護（3）]法定監(jiān)護等的含義法定監(jiān)護，指由法律直接規(guī)定監(jiān)74監(jiān)護（4）4、監(jiān)護的設(shè)立（1）法定監(jiān)護：A、未成年人的法定監(jiān)護人a.未成年人的父母；b.①祖父母、外祖父母；②兄、姐；③關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，經(jīng)未成年人的父母所在單位或未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的；c.沒有a、b規(guī)定的監(jiān)護人的，由未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護人。B、精神病人的法定監(jiān)護人a.民法通則第17條規(guī)定，精神病人由下列人員擔(dān)任監(jiān)護人：①配偶；②父母；③成年子女；④其他近親屬；⑤關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。b.沒有a規(guī)定的監(jiān)護人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護人。監(jiān)護（4）4、監(jiān)護的設(shè)立75監(jiān)護（5）C、設(shè)立法定監(jiān)護應(yīng)注意的幾個問題：①監(jiān)護人是否有監(jiān)護能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護人的身體健康狀況、經(jīng)濟條件，以及與被監(jiān)護人的生活上的聯(lián)系狀況等因素確定；②夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對該子女的監(jiān)護權(quán)；但是未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認為可以取消的除外；③夫妻一方死亡的，另一方將子女送給他收養(yǎng)，如收養(yǎng)對子女的健康成長并無不利，又辦了合法收養(yǎng)手續(xù)的，認定收養(yǎng)關(guān)系成立；其他有監(jiān)護資格的人不得以收養(yǎng)未經(jīng)其同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效；④有監(jiān)護資格的人為兩人以上，并且均有監(jiān)護能力的，根據(jù)對被監(jiān)護人有利原則，可由他們協(xié)商確定監(jiān)護人，協(xié)議確定的監(jiān)護人對被監(jiān)護人承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任；⑤法定監(jiān)護人因援外或者出國學(xué)習(xí)等，可以將監(jiān)護職責(zé)部分或全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護人承擔(dān)，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責(zé)任。監(jiān)護（5）C、設(shè)立法定監(jiān)護應(yīng)注意的幾個問題：76最高人民法院民事審判庭關(guān)于

單位擔(dān)任監(jiān)護人是否承擔(dān)賠償責(zé)任的電話答復(fù)

（１９８９年８月３０日（８９）法民字第２３號）

江蘇省高級人民法院研究室：

你院關(guān)于民法通則第一百三十三條第二款“但單位擔(dān)任監(jiān)護人的除外”如何理解的請示，經(jīng)研究并與人大法工委民法室聯(lián)系了解，其立法原意是單位不承擔(dān)賠償責(zé)任，對于具體案件，可依照上述立法原意根據(jù)具體情況妥善處理。

以上意見，供參考。

最高人民法院民事審判庭關(guān)于

單位擔(dān)任監(jiān)護人是否承擔(dān)賠償責(zé)任77監(jiān)護（6）

（2）指定監(jiān)護A、有關(guān)組織的指定監(jiān)護民法通則第16條、第17條規(guī)定，對擔(dān)任未成年人或者精神病人的監(jiān)護人有爭議的，由未成年人的父母或精神病人的所在單位，或者未成年人、精神病人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。有關(guān)組織依照民法通則規(guī)定指定監(jiān)護人，以書面或者口頭通知被指定人的，即應(yīng)認定指定成立。監(jiān)護人被指定，不得自變更，否則由原被指定的監(jiān)護人和變更后的監(jiān)護人共同承擔(dān)責(zé)任。被指定人對指定不服的，應(yīng)當(dāng)在接到指定通知的次日起30日內(nèi)向人民法院起訴。逾期起訴的，按變更監(jiān)護關(guān)系處理。監(jiān)護（6）（2）指定監(jiān)護78監(jiān)護（7）B、人民法院的指定監(jiān)護人民法院在審理涉及無民事行為能力、限制民事行為能力人利益的案件或者被指定的指護人不服有關(guān)組織的指定而提起訴訟的案件時，根據(jù)具體情況，均可指定監(jiān)護人。人民法院在指定監(jiān)護人時，可以將民法通則第16條第2款中的（一）至（三）項或第17條第1款中的（一）至（五）項視為指定監(jiān)護人的順序。前一順序有監(jiān)護資格的人無監(jiān)護能力或?qū)Ρ槐O(jiān)護人明顯不利的，可根據(jù)對被監(jiān)護人有利的原則從后一順序有監(jiān)護資格的人中擇優(yōu)確定。被監(jiān)護人有識別能力的，應(yīng)視情況征求其意見。人民法院指定的監(jiān)護人或以是一個，也可以是同一順序中的數(shù)人。監(jiān)護（7）B、人民法院的指定監(jiān)護79監(jiān)護（8）C、設(shè)立指定監(jiān)護應(yīng)注意的問題（1）對于擔(dān)任監(jiān)護人有爭議的，首先應(yīng)由有關(guān)組織依照民法[能則的規(guī)定予以指定。未經(jīng)這一程度即向人民法院起訴的，人民法院可不予受理。（2）人民法院對不服指定監(jiān)護的起訴，在訴訟程序上，應(yīng)比照民事訴訟法規(guī)定的特別程序進行審理，作出維持或者撤銷指定監(jiān)護人的判決，判決撤銷原指定的，可以同時另行指定監(jiān)護人。作判決前的監(jiān)護責(zé)任，一般應(yīng)按指定監(jiān)護人的順序由有監(jiān)護資格的人承擔(dān)。監(jiān)護（8）C、設(shè)立指定監(jiān)護應(yīng)注意的問題80司法部公證司關(guān)于戴偉德夫婦申辦收養(yǎng)公證的函

（[92]司公函051號）

天津市司法局公證管理處：

現(xiàn)將美國公民戴偉德夫婦的來信及民政部社會福利司給我司的復(fù)函復(fù)印件轉(zhuǎn)你處。該美國夫婦于1990年2月向天津市兒童福利院申請收養(yǎng)一女嬰，該院在未辦理公證手續(xù)的情況下，將一女嬰送他們撫養(yǎng)，該美國夫婦于1990年5月向天津市公證處申辦收養(yǎng)公證，因收養(yǎng)人不符合辦理收養(yǎng)公證的條件，被公證處拒絕。至今，該女嬰已與戴偉德夫婦共同生活近兩年。收養(yǎng)人多次向我司提出收養(yǎng)該女嬰的要求。經(jīng)與民政部社會福利司聯(lián)系，該司認為，“天津市兒童社會福利院在戴偉德夫婦未辦理任何收養(yǎng)手續(xù)的前提下，將女嬰送養(yǎng)是不妥的。”考慮到《收養(yǎng)法》已公布，并與四月一日實施，該司已告天津市兒童福利院嚴格按《收養(yǎng)法》規(guī)定辦理。

鑒于戴偉德夫婦均未達35周歲，且已有一子女，根據(jù)《收養(yǎng)法》第八條規(guī)定，只能收養(yǎng)孤兒或殘疾兒童。而他們要求收養(yǎng)的女嬰經(jīng)多處醫(yī)療單位的醫(yī)生證明是健康兒童。因此，公證處在辦理收養(yǎng)公證時，應(yīng)重點調(diào)查該女嬰是棄嬰還是孤兒。如果是孤兒，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交其父母死亡或宣告死亡證明，以及依照民法通則第16條的規(guī)定，社會福利院有監(jiān)護權(quán)的證明。如果女嬰的父母下落不明，但未經(jīng)法定程序辦理宣告死亡，則不能認為是孤兒。戴偉德夫婦申請收養(yǎng)的女嬰如果符合《收養(yǎng)法》規(guī)定，可以為其辦理收養(yǎng)公證，否則，不予辦理。司法部公證司關(guān)于戴偉德夫婦申辦收養(yǎng)公證的函

（[92]司公函81監(jiān)護（9）5、監(jiān)護人的職責(zé)（1）擔(dān)任被監(jiān)護人的法定代理人，代理被監(jiān)護人進行民事活動，實施法律行為；（2）保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益。除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)；（3）承擔(dān)被監(jiān)護人致人損害的侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕其民事責(zé)任，賠償金從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支出，不足部分由監(jiān)護人作適當(dāng)賠償。（民法通則第133條無民事行為能力人、限制民事