淺談非法集資

PAGEPAGE9談非法集資案件的定罪與量刑

作者：鄒同軍

回顧2014年，非法集資案件仍然是社會關(guān)注度很高的刑事案件。雖然政府和司法機關(guān)在各自職責(zé)范圍內(nèi)做了大量工作，但形勢不容樂觀。準(zhǔn)確認(rèn)定非法集資行為的罪與非罪、此罪與彼罪，并在此基礎(chǔ)上準(zhǔn)確量刑，對于運用刑事手段打擊犯罪、保護人權(quán)，都具有積極意義。

一、非法融資犯罪的現(xiàn)實表現(xiàn)與區(qū)別。

非法融資犯罪主要指“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”這兩個罪名。前者是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債券憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或者給與回報的行為；后者是行為人實施前罪的過程中，使用詐騙的方法，又實施以“非法占有”為目的犯罪行為。前者犯罪在現(xiàn)實表現(xiàn)中有直接吸收存款和變相吸收存款兩種形式。直接吸收存款現(xiàn)實主要表現(xiàn)為企業(yè)向自然人直接以出具借據(jù)形式借款，約定高額利息，并由擔(dān)保公司擔(dān)保。擔(dān)保公司與借款人在股東組成上存在密切關(guān)系，往往是借款人和擔(dān)保人是一個或數(shù)個實際控制人掌控。投資人是基于對擔(dān)保公司擔(dān)保的信任，才決定向集資者融資。變相吸收存款主要表現(xiàn)為集資者名義上不是直接以借款形式吸收存款，而是以虛假的或者部分真實的投資理財、委托理財、購買實物或者服務(wù)為名義，變相吸收投資人資金。變相吸收資金表現(xiàn)形式名目頗多。一些所謂的投資公司、理財公司，有的是向公眾宣傳為投資人購買返租式地產(chǎn)、股票、債券，有的是利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)宣傳代為受害人購買虛擬電子產(chǎn)品，如“電子黃金”、“電子商鋪”、“電子百貨”等，還有向公眾宣傳代為受害人投資時尚項目，如支持綠色環(huán)保，投資林業(yè)林權(quán)，響應(yīng)國家號召，投資環(huán)保車輛等。對此，司法解釋采用列舉式作出了較詳盡解釋。變相吸收公眾存款的表現(xiàn)形式雖然頗多，但是，虛假、夸大宣傳，制造有實力假象這些，是集資者慣用伎倆和欺詐手段。集資詐騙罪的現(xiàn)實主要表現(xiàn)為集資者將集資款用于非主要生產(chǎn)經(jīng)營、揮霍消費、放任危險投資、轉(zhuǎn)移隱匿等。

上述兩罪比較近似，在某些情形下比較難以厘清。兩者最大的區(qū)別在于后罪一般是在實施前罪行為的基礎(chǔ)上，實施了以非法占有集資款為目的的各種行為。在非法集資共同犯罪中，一個或者數(shù)個集資者，實施了超出非法吸收公眾存款犯意以外以非法占有為目的實行過限行為，在刑法理論上屬于轉(zhuǎn)化型犯罪。即由非法吸收公眾存款犯罪轉(zhuǎn)化為集資詐騙犯罪。應(yīng)當(dāng)注意的是，行為人對部分集資款不具有集資詐騙故意的，應(yīng)就非法占有所涉及集資款行為，按集資詐騙罪定罪；對其他沒有犯意轉(zhuǎn)化的集資人，仍按非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

辦案實踐中，易出現(xiàn)被告人辯稱不具有非法占有集資款的故意，控辯雙方對此也容易產(chǎn)生分歧，這就需要事實求實分析。如盛傳在田間地頭的農(nóng)民，放下農(nóng)具效仿他人集資模式，將迅速集資來的錢款購買“奔馳”、“寶馬”等高檔交通工具，裝飾豪華辦公場所、支付雇傭者明顯高于市場的勞動力價格，塑造虛假有社會地位和實力光環(huán)，這類行為，屬于無計劃的、非理性的支配集資款，屬于肆意揮霍，可以認(rèn)定行為人具有非法占有目的。如果是為了真實經(jīng)營或者是經(jīng)營策略正當(dāng)需要，將集資款用于生產(chǎn)投資等，則不屬于司法解釋所指”肆意揮霍“范疇。對于將集資款用于嫖娼、吸毒等違法犯罪行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定集資行為人具有非法占有的目的。對于集資者攜款潛逃的，應(yīng)查清逃匿的真實原因。如集資者確被債權(quán)人所糾集的社會惡勢力恐嚇、毆打，受到威脅，行為人顧慮自己及家屬人身安全和集資款的財產(chǎn)安全，攜款暫時躲避，對于該種情形，可以不認(rèn)定具有非法占有目的，不構(gòu)成集資詐騙罪。對于未將集資集用于承諾范圍使用，而是將資款再高息放貸，賺取利息差，因集資者的上家意外金鏈斷裂，致使集資款不能返還受害人的這種情形，不宜理解為司法解釋關(guān)于“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營，致使集資款不能返還”的情形，繼而推定集資者具有非法占有目的。對于非法吸收公眾存款罪的行為人在資金鏈斷裂，兌付困難，仍然繼續(xù)吸收存款，采用“拆東墻補西墻”的方式償還前期受害人。這種情況，實際上集資行為人對不能兌付投資人這一潛在事實，已有較明確的認(rèn)知，而對繼續(xù)集資不能返還的后果持放任態(tài)度。故對后續(xù)吸收的集資款，在主觀上具有非法占有的心態(tài)，對于該部分行為，應(yīng)以集資詐騙罪追究其刑事責(zé)任?？傊纫苊鈫渭兏鶕?jù)集資款不能返還這一損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述否認(rèn)其非法占有主觀故意，而是應(yīng)堅持堅持主客觀相統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)法律規(guī)定和司法解釋精神，結(jié)合案件具體情況全面分析行為人無法償還集資款的原因，得出正確的結(jié)論。二、非法融資犯罪數(shù)額的審計與認(rèn)定原則。

部分融資犯罪案件集資人和投資人數(shù)目眾多，有的案件存在集資業(yè)務(wù)涉及到上家和下家，有的案件存在財務(wù)賬薄不全、賬目錯綜復(fù)雜情況，這些給認(rèn)定犯罪數(shù)額帶來了困難。為了解決這一專門性的問題，經(jīng)偵部門委托會計司法鑒定是必要的。公安機關(guān)應(yīng)對委托事項做科學(xué)的安排，盡可能委托事項體現(xiàn)精準(zhǔn)化設(shè)計，不但對單位融資總額、個人融資總額、融資人數(shù)、次數(shù)、向受害人已兌付金額、未兌付金額等數(shù)據(jù)進行審計，而且宜對利息扣除、利息累計本金、集資者本人投資金額數(shù)據(jù)等作出審計。比，避免重計和累計。會計司法鑒定部門應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)偵查機關(guān)的委托范圍和委托事項進行審計，為刑事審判提供可靠意見供參考。

非法融資者吸收存款時，利息提前在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照集資人實際集資數(shù)額為準(zhǔn)。因為我國《合同法》強制性規(guī)定利息不得從本金中扣除，故集資額應(yīng)以集資者實際收到的錢款數(shù)額為準(zhǔn)。非法吸收公眾存款罪是行為犯，行為人完成了非法吸收行為，犯罪就已經(jīng)完成。即使在案發(fā)前已經(jīng)一次或者數(shù)次返還給受害人集資款，也不應(yīng)將歸還的本金從犯罪數(shù)額中扣除。對于集資者暫緩支付受害人到期利息，將利息計入本金重新計算利息，這種情況，利息不應(yīng)計入非法集資款的數(shù)額，因為犯罪數(shù)額沒有實際增加，犯罪也沒有變。對于行為人在集資詐騙前，出于犯罪策略考慮，將部分本金返還前期出資人，維持前期“信譽”，以便從后期出資人中繼續(xù)詐騙，案發(fā)之前將一部分集資款退換給受害人，就退還部分，集資者無非法占有目的，應(yīng)當(dāng)在詐騙數(shù)額中扣除。對于集資人為了實施詐騙活動而支付廣告費、中介費、行賄等費用，這些是集資詐騙行為人自行處置已經(jīng)詐騙到手的資金，不應(yīng)從詐騙數(shù)額中扣除。這點，司法解釋也明確予以了解釋。對于非法吸收公眾存款的集資者拿本人的資金向單位融資，結(jié)果因投資失敗，連集資者的本人的投資也不能返還，這時集資者既是犯罪分子又是受害人。對于該種情形，集資人是集資單位內(nèi)部成員，不屬于向不特定人員吸收公眾存款的情形，故，集資人的集資，應(yīng)在集資總額中予以扣除。以上數(shù)額認(rèn)定問題，如經(jīng)偵部門能在委托事項上科學(xué)設(shè)計，那么鑒定結(jié)論的數(shù)據(jù)相應(yīng)會具體、科學(xué)、系統(tǒng)。這也會對控辯雙方辯論的針對性有所幫助，當(dāng)然最終也會對審判者的審判帶來幫助。

三、非法融資犯罪應(yīng)追究刑事責(zé)任的范圍及可以不追究刑事責(zé)任的情形。

非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的一個區(qū)別是，前者有單位犯罪的規(guī)定，而后者沒有。厘清前者犯罪是單位犯罪還是自然人犯罪，對于認(rèn)定是否追究起非主要作用集資人員的刑事責(zé)任，至關(guān)重要。如數(shù)個集資人合謀，以實施非法集資犯罪活動，在工商行政部門注冊真實的公司或者注冊公司后，以從事公司登記范圍的業(yè)務(wù)為幌子，實際主要從事非法集資犯罪活動的，不能以單位犯罪論處，而應(yīng)以自然人犯罪處理。對于公司或者其他單位部分業(yè)務(wù)是正常經(jīng)營，部分業(yè)務(wù)是從事非法吸收公眾存款，符合本罪構(gòu)成要件的，應(yīng)以單位犯罪定罪。對于前者，符合共同犯罪特征的，按照各行為人在犯罪中的地位及所起的作用量刑，其中，各被告人在犯罪中所起的地位、作用相差比較明顯的，應(yīng)在認(rèn)定主、從犯的基礎(chǔ)上量刑；對于各被告人所起的地位、作用不明顯，不宜區(qū)分主、從犯的，對各被告人量刑亦應(yīng)遵從“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承當(dāng)刑事責(zé)任相適應(yīng)”的原則，量刑應(yīng)有所區(qū)別。對于后者，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪單位犯罪，應(yīng)當(dāng)按照《刑法》總則關(guān)于單位犯罪的規(guī)定，只限追究非法集資直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員刑事責(zé)任。集資單位的實際控制人、董事長、總經(jīng)理等，一般認(rèn)定為直接負(fù)責(zé)的主管人員，集資單位分支部門或者分支機構(gòu)的負(fù)責(zé)人，可以認(rèn)定為其他直接負(fù)責(zé)的責(zé)任人員。對于受單位領(lǐng)導(dǎo)的指派或者奉命而參與或者實施諸如廣告宣傳、代收集資款、一般的業(yè)務(wù)人員及財務(wù)統(tǒng)計等人員，一般不宜認(rèn)定為直接責(zé)任人員，可以不追究刑事責(zé)任。辦案實踐中，應(yīng)當(dāng)注意的一點就是，在該類犯罪中，有種現(xiàn)象，就是存在起決定或者關(guān)鍵作用的核心人物，為逃避犯罪打擊，使用親屬中人員身份證件在工商機關(guān)登記在單位任職職務(wù)，自己退居幕后操作，且隱蔽較深。因此，辦理此類案件時，時應(yīng)當(dāng)查明有無法定代表人是純粹“替身”的現(xiàn)象，如有上述現(xiàn)象，應(yīng)分清幕后決策者和“替身”在犯罪中的實際地位及所起的作用，定罪量刑，而不應(yīng)單單從工商登記上的任職職務(wù)高低來判定應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的大小。如“替身”完全是被蒙蔽的，不應(yīng)追究“替身”的形式責(zé)任。對于非法融資單位一般的業(yè)務(wù)人員，對單位融資的計劃和目的不甚了解，對非法吸收公眾存款的主觀故意比較模糊，僅領(lǐng)取少數(shù)勞務(wù)費用，案發(fā)后能夠及時彌補其經(jīng)手的受害人損失的，可以免于刑事處罰，對于情節(jié)顯著輕微的，可不追究刑事責(zé)任。對于在非法集資單位僅從事勞務(wù)性工作人員，不構(gòu)成犯罪構(gòu)成要件，不追究刑事責(zé)任。四、對非法融資中不同被告人的量刑原則。由于非法融資犯罪時典型的涉眾型犯罪，犯罪的結(jié)果往往是集資資金返還率低，集資群眾損失慘重。廣大投資人對集資者犯罪是否報案，持矛盾態(tài)度。如報案，會因集資者人身自由被限制，本來岌岌可危的“集資業(yè)務(wù)”可能停止，損失會更大；如暫不報案，還有等到集資者能夠盤活資金的可能，但是又遙遙無期。因此，往往只有在受害者萬般無奈的情況下，才考慮求助刑事手段對集資者追贓。追不追究集資者的刑事責(zé)任不是受害人首要期盼，他們關(guān)注的是集資款能否最大限度被追回?；谌谫Y性犯罪的上述特點和當(dāng)前我國民間融資渠道不暢通現(xiàn)狀，實務(wù)中應(yīng)根據(jù)非寬嚴(yán)相濟刑事司法政策，結(jié)合法律規(guī)定，嚴(yán)懲首惡，教育脅從。量刑時，對于能夠全部或者大部分退贓，受害人損失獲得彌補，犯罪的現(xiàn)實危害性已經(jīng)大大降低，應(yīng)當(dāng)從寬處理。對于經(jīng)政府部門曾經(jīng)整頓或者調(diào)解過又繼續(xù)犯罪的，對首要分子、主犯，從嚴(yán)懲處,除了對被告人主刑進行處罰外，附加財產(chǎn)刑亦應(yīng)視案件情況，作出處罰。如對隱匿、轉(zhuǎn)移集資款，拒不退還的，應(yīng)當(dāng)從重判處罰金或者沒收財產(chǎn)，增加被告人的犯罪成本，防止被告人、關(guān)聯(lián)人牟利或者再犯。如在吳英集資詐騙案中，主犯吳英被認(rèn)定為實際集資詐騙3.8億元，給受害人造成重大損失，給受害人造成重大危害特別嚴(yán)重，被終審判處死刑，緩期兩年執(zhí)行，沒受個人全部財產(chǎn)。但是，實務(wù)中應(yīng)當(dāng)注意的是，追繳贓物的時候，應(yīng)當(dāng)甄別有無合法融資者財產(chǎn)的情形，避免判決認(rèn)定的部分贓物錯誤，與合法融資者民事訴訟主張相矛盾。對犯非法吸收公眾存款罪的被告人，具有坦自首、坦白、立功、初犯、偶犯的犯罪分子，從寬處理；其中集資者本人或家屬代為退贓或者大部分退贓，現(xiàn)實社會危害性已經(jīng)降低，對于從犯，應(yīng)依法從輕處理；對于有自首情節(jié)，可以減輕處罰，符合緩刑條件的，可以適用緩刑。

五、與融資犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪的處理。在過去的融資犯罪中，幾乎所有的集資企業(yè)未實際實繳資本，注冊通過中介完成，通過銀行出具會計師事務(wù)所驗資證明，完成注冊，后即將資金抽逃出走。注冊其實是子虛烏有。該種情形涉嫌虛報注冊資本罪和虛假出資、抽逃出資罪，應(yīng)當(dāng)與融資犯罪數(shù)罪并罰。值得特別注意的是，2014年4月2日立法解釋對《刑法》158、159條做出立法解釋后，根據(jù)國務(wù)院的通知，大部分一般經(jīng)營性公司企業(yè)注冊，實行認(rèn)繳注冊資本登記，將不會存在構(gòu)成該兩條犯罪問題。但像證券公司、融資性擔(dān)保公司等實行實繳登記制注冊資本，實施上述行為，構(gòu)成上述兩條犯罪。廣告公司、文化傳播公司等廣告經(jīng)營者、發(fā)布者，違反廣告法律、法規(guī)，受非法集資者委托發(fā)布的廣告，未查驗有關(guān)證明文件（