法律顧問專題學習資料

法律顧問學習資料季度專刊（2014第三輯）西山煤電集團公司二〇一四年七月目錄政策法規(guī)一、最高院出臺兼并重組司法保障新政…………………1二、最高人民法院《關(guān)于人民法院為企業(yè)兼并重組提供司法保障的指導(dǎo)意見》…………2三、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見…………7案例解析案例一關(guān)聯(lián)公司人格混同的認定及責任承擔………13案例二社保局職工為他人提供虛假材料騙取養(yǎng)老金構(gòu)成何罪………………16案例三……17案例四合同違約方能否主張解除合同………………18案例五承包人可以放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)…21理論研究一、確認合同無效之訴與訴訟時效的適用……………23二、淺析從合同義務(wù)與同時履行抗辯權(quán)………………25三、勞動爭議案件新特征明顯………26西山煤電集團法律顧問學習資料2014第三輯政策法規(guī)一、最高院出臺兼并重組司法保障新政近日，最高人民法院出臺《關(guān)于人民法院為企業(yè)兼并重組提供司法保障的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》），要求各級人民法院充分認識司法審判工作在企業(yè)兼并重組中的重要職能作用，依法有序推進企業(yè)兼并重組工作的順利進行?！兑庖姟贩?個方面，共21條?！兑庖姟分赋?，各級人民法院要高度重視企業(yè)兼并重組工作，依法保障企業(yè)兼并重組政策的順利實施。各級法院要依法及時受理審理兼并重組相關(guān)案件，無法定理由不得拒絕受理，不得拖延審理。要按照利益衡平原則，依法妥善處理各種利益沖突?！兑庖姟窂娬{(diào)，各級法院要強化商事審判理念，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。要樹立平等保護意識，鼓勵、支持和引導(dǎo)非公經(jīng)濟積極參與企業(yè)兼并重組，最大限度地激發(fā)非公經(jīng)濟的活力和創(chuàng)造力。同時，要依法正確審理國有企業(yè)兼并重組案件，加強國有資產(chǎn)保護，實現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值增值，防范和避免企業(yè)兼并重組過程中的國有資產(chǎn)流失?！兑庖姟愤€強調(diào)，要充分發(fā)揮企業(yè)清算程序和破產(chǎn)程序在淘汰落后企業(yè)或產(chǎn)能方面的法律功能，依法受理企業(yè)清算、破產(chǎn)案件，督促市場主體有序退出。要有效發(fā)揮破產(chǎn)重整程序的特殊功能，促進企業(yè)資源的流轉(zhuǎn)利用，幫助企業(yè)壓縮和合并過剩產(chǎn)能，防止借破產(chǎn)重整逃避債務(wù)、不當耗費社會資源，避免重整程序空轉(zhuǎn)?！兑庖姟窂娬{(diào)，人民法院在審判執(zhí)行中要及時發(fā)現(xiàn)和注意傾聽兼并重組企業(yè)職工的利益訴求，依法保障企業(yè)職工的合法權(quán)益，引導(dǎo)相關(guān)企業(yè)積極承擔社會責任，有效防范兼并重組行為侵害企業(yè)職工的合法權(quán)益。二、最高人民法院《關(guān)于人民法院為企業(yè)兼并重組提供司法保障的指導(dǎo)意見》企業(yè)兼并重組是調(diào)整優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，淘汰落后產(chǎn)能，化解過剩產(chǎn)能，提高經(jīng)濟發(fā)展質(zhì)量和效益的重要手段，也是轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式，提升我國綜合經(jīng)濟實力的有效途徑。當前，我國經(jīng)濟處于增長速度換檔期、結(jié)構(gòu)調(diào)整陣痛期，同時也是推進企業(yè)兼并重組的重要機遇期。黨的十八大和十八屆三中全會部署了全面深化改革的各項任務(wù)，國務(wù)院《關(guān)于進一步優(yōu)化企業(yè)兼并重組市場環(huán)境的意見》（國發(fā)〔2014〕14號，以下簡稱《意見》）明確了推動企業(yè)兼并重組的主要目標、基本原則和相關(guān)措施。企業(yè)兼并重組是今后一個時期推進企業(yè)改革的重要任務(wù)。各級人民法院要充分認識司法審判工作在企業(yè)兼并重組中的重要職能作用，依法有序推進企業(yè)兼并重組工作的順利進行。（一）堅持圍繞中心服務(wù)大局，以法治方式保障企業(yè)兼并重組工作依法有序推進1.要自覺將司法審判工作置于黨和國家全局工作中，積極回應(yīng)企業(yè)兼并重組工作的司法需求。企業(yè)兼并重組工作是黨中央、國務(wù)院在新時期深化經(jīng)濟體制改革、轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式、調(diào)整優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的重要舉措。隨著中央和地方各級政府部門關(guān)于企業(yè)兼并重組任務(wù)的逐步落實，一些糾紛將不可避免地通過訴訟程序進入人民法院。各級人民法院要充分認識到企業(yè)兼并重組涉及的矛盾復(fù)雜、主體廣泛和利益重大，要強化大局意識和責任意識，緊密結(jié)合黨的十八大、十八屆三中全會精神和《意見》要求，依法充分發(fā)揮人民法院的職能作用，切實保障企業(yè)兼并重組工作的穩(wěn)步推進。2.要正確處理貫徹黨的方針政策與嚴格執(zhí)法的關(guān)系，實現(xiàn)企業(yè)兼并重組法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。黨的十八大和十八屆三中全會作出的重大戰(zhàn)略部署是我國在新的歷史起點上全面深化改革的科學指南和行動綱領(lǐng)。黨的方針政策和國家法律都是人民根本意志的反映，二者在本質(zhì)上是一致的。不斷完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，對人民法院正確貫徹黨的方針政策與嚴格執(zhí)法提出了更高的要求。人民法院要從強化國家戰(zhàn)略的高度深刻認識為轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式、調(diào)整優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)提供司法保障的重大意義，通過嚴格執(zhí)行法律，公正高效地審理案件，實現(xiàn)兼并重組案件審理法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。3.要高度重視企業(yè)兼并重組工作，依法保障企業(yè)兼并重組政策的順利實施。企業(yè)兼并重組不僅關(guān)涉企業(yè)自身，還廣泛涉及依法平等保護非公經(jīng)濟、防止國有資產(chǎn)流失、維護金融安全、職工再就業(yè)和生活保障以及社會穩(wěn)定等一系列問題。人民法院要提前研判、分類評估、適時介入，依法保障企業(yè)兼并重組工作有序進行。要加強與政府部門溝通，根據(jù)需要推動建立企業(yè)兼并重組工作協(xié)調(diào)機制，實現(xiàn)信息共享、程序通暢。在案件審理執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)的重大性、苗頭性問題，要及時向有關(guān)職能部門反饋或者提出司法建議。4.要依法及時受理審理兼并重組相關(guān)案件，通過司法審判化解企業(yè)兼并重組中的各類糾紛。人民法院要依法及時受理審理企業(yè)兼并重組過程中出現(xiàn)的合同效力認定、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、投資權(quán)益確認、民間融資、金融債權(quán)保障、職工權(quán)益維護、企業(yè)清算、企業(yè)重整、經(jīng)濟犯罪等案件，無法定理由不得拒絕受理，不得拖延審理。5.要按照利益衡平原則，依法妥善處理各種利益沖突。企業(yè)兼并重組廣泛涉及參與兼并重組的各方企業(yè)、出資人、債權(quán)人、企業(yè)職工等不同主體的切身利益，在此期間的利益博弈與權(quán)利沖突無法回避。人民法院要注意透過個案的法律關(guān)系，分析利益沖突實質(zhì)，識別其背后的利益主體和利益訴求，依法確定利益保護的優(yōu)先位序。法律法規(guī)沒有明文規(guī)定的情形下，在個體利益沖突中應(yīng)當優(yōu)先尋找共同利益，盡可能實現(xiàn)各方的最大利益；在個體利益與集體利益、社會公共利益，地方利益與全局利益等不同主體利益的并存與沖突中，要在保護集體利益、社會公共利益和全局利益的同時兼顧個體利益、地方利益。堅決克服地方保護主義、行業(yè)及部門保護主義對司法審判工作的不當干擾。（二）強化商事審判理念，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用6.依法認定兼并重組行為的效力，促進資本合法有序流轉(zhuǎn)。要嚴格依照合同法第五十二條關(guān)于合同效力的規(guī)定，正確認定各類兼并重組合同的效力。結(jié)合當事人間交易方式和市場交易習慣，準確認定兼并重組中預(yù)約、意向協(xié)議、框架協(xié)議等的效力及強制執(zhí)行力。要堅持促進交易進行，維護交易安全的商事審判理念，審慎認定企業(yè)估值調(diào)整協(xié)議、股份轉(zhuǎn)換協(xié)議等新類型合同的效力，避免簡單以法律沒有規(guī)定為由認定合同無效。要尊重市場主體的意思自治，維護契約精神，恰當認定兼并重組交易行為與政府行政審批的關(guān)系。要處理好公司外部行為與公司內(nèi)部意思自治之間的關(guān)系。要嚴格依照公司法第二十二條的規(guī)定，從會議召集程序、表決方式、決議內(nèi)容等是否違反法律、行政法規(guī)或公司章程方面，對兼并重組中涉及的企業(yè)合并、分立、新股發(fā)行、重大資產(chǎn)變化等決議的法律效力進行審查。對交叉持股表決方式、公司簡易合并等目前尚無明確法律規(guī)定的問題，應(yīng)結(jié)合個案事實和行為結(jié)果，審慎確定行為效力。7.樹立平等保護意識，鼓勵、支持和引導(dǎo)非公經(jīng)濟積極參與企業(yè)兼并重組。非公經(jīng)濟是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分，要依法保障非公經(jīng)濟平等使用生產(chǎn)要素，公開公平參與市場競爭。要統(tǒng)一適用法律規(guī)則，優(yōu)化非公經(jīng)濟投資的司法環(huán)境，促進公平、競爭、自由的市場環(huán)境形成。要積極配合市場準入負面清單管理方式的實施，推動非公經(jīng)濟進入法律法規(guī)未禁入的行業(yè)和領(lǐng)域。保護各種所有制企業(yè)在投融資、稅收、土地使用和對外貿(mào)易等方面享受同等待遇，提升非公經(jīng)濟參與國有企業(yè)混合所有制兼并重組的動力。要充分尊重企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，反對各種形式的強制交易，最大限度地激發(fā)非公經(jīng)濟的活力和創(chuàng)造力。8.正確適用公司資本法律規(guī)則，消除對出資行為的不當限制。要準確把握修改后的公司法中公司資本制度的立法精神，正確認識公司資本的作用與功能，支持企業(yè)正常合理的資金運用行為。要按照新修改的公司法有關(guān)放寬資本結(jié)構(gòu)的精神審慎處理股東出資問題。職工持股會、企業(yè)工會等組織代為持有投資權(quán)益是目前部分企業(yè)資本結(jié)構(gòu)中的特殊形態(tài)，企業(yè)兼并重組中涉及投資權(quán)益變動的，人民法院要依法協(xié)調(diào)好名義股東與實際出資人間的利益關(guān)系。除法律法規(guī)有明確規(guī)定外，要注重方便企業(yè)設(shè)立和發(fā)展，在企業(yè)資本數(shù)額設(shè)定、投資義務(wù)履行期限等方面要充分尊重投資者的約定和選擇，保障投資者順利搭建重組平臺。9.促進融資方式的多元化，有效解決企業(yè)兼并重組的資金瓶頸。對于符合條件的企業(yè)發(fā)行優(yōu)先股、定向發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券作為兼并重組支付方式，要依法確認其效力。審慎處理發(fā)行定向權(quán)證等衍生品作為支付方式問題。積極支持上市公司兼并重組中股份定價機制改革，依法保障非上市公司兼并重組中的股份協(xié)商定價。要依法督促企業(yè)尤其是上市公司規(guī)范履行信息披露義務(wù)，增強市場主體投資信心，切實保障中小投資者合法權(quán)益。同時，要積極配合金融監(jiān)管部門依法履職。（三）加強國有資產(chǎn)保護，依法保障企業(yè)資產(chǎn)的穩(wěn)定與安全10.依法正確審理國有企業(yè)兼并重組案件，實現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值增值。要正確認識國有企業(yè)深化改革與企業(yè)兼并重組之間的關(guān)系，切實保障有條件的國有企業(yè)改組為國有資本投資公司，不斷增強國有經(jīng)濟的控制力和影響力。在現(xiàn)行法律框架范圍內(nèi)支持有利于企業(yè)壯大規(guī)模、增強實力的企業(yè)發(fā)展模式。要注意防范企業(yè)借管理者收購、合并報表等形式侵占、私分國有資產(chǎn)。嚴格遵循評估、拍賣法律規(guī)范，通過明晰和落實法律責任促進中介服務(wù)機構(gòu)專業(yè)化、規(guī)范化發(fā)展，提升關(guān)鍵領(lǐng)域、薄弱環(huán)節(jié)的服務(wù)能力，防范和避免企業(yè)兼并重組過程中的國有資產(chǎn)流失。11.依法規(guī)制關(guān)聯(lián)交易，嚴厲禁止不當利益輸送。嚴格防范以關(guān)聯(lián)交易的方式侵吞國有資產(chǎn)。要依照公司法等法律法規(guī)的規(guī)定依法妥當處理企業(yè)兼并重組中的關(guān)聯(lián)交易行為。公司股東、董事、高級管理人員與公司之間從事的交易，符合法律法規(guī)規(guī)定的關(guān)聯(lián)交易程序規(guī)則且不損害公司利益的，應(yīng)當認定行為有效。對公司大股東、實際控制人或者公司董事等公司內(nèi)部人員在兼并重組中利用特殊地位將不良資產(chǎn)注入公司，或者與公司進行不公平交易從而損害公司利益的行為，應(yīng)當嚴格追究其法律責任。12.嚴厲打擊企業(yè)兼并重組中的違法犯罪行為。各級人民法院要充分發(fā)揮刑事審判職能，堅持依法從嚴懲處的方針，嚴厲打擊國有企業(yè)兼并重組中的貪污賄賂、挪用公款、濫用職權(quán)、非法經(jīng)營等犯罪行為，依法嚴厲懲處非國有企業(yè)兼并重組中的職務(wù)侵占、挪用企業(yè)資金等犯罪行為，維護企業(yè)資產(chǎn)安全，同時，要努力挽回相關(guān)主體的經(jīng)濟損失。（四）維護金融安全，有效防控各類糾紛可能引發(fā)的區(qū)域性、系統(tǒng)性金融風險13.依法保障金融債權(quán)，有效防范通過不當兼并重組手段逃廢債務(wù)。對涉及兼并重組的企業(yè)合并、分立案件，要明確合并分立前后不同企業(yè)的責任關(guān)系、責任承擔方式及訴訟時效，避免因兼并重組導(dǎo)致金融債權(quán)落空。要依法快審快執(zhí)涉兼并重組企業(yè)的金融借款案件，降低商業(yè)銀行等金融機構(gòu)的并購貸款風險，實現(xiàn)兼并重組中并購貸款融資方式可持續(xù)進行。要引導(dǎo)當事人充分運用民事訴訟法中的擔保物權(quán)實現(xiàn)程序，減輕債權(quán)人的訴訟維權(quán)成本，促進擔保物權(quán)快捷和便利地實現(xiàn)。14.加強民間金融案件審理，有效化解金融風險。要妥善審理兼并重組引發(fā)的民間融資糾紛，依法保護合法的借貸利息，堅決遏制以兼并重組為名的民間高利貸和投機化傾向，有效降低企業(yè)融資成本。依法支持和規(guī)范金融機構(gòu)在企業(yè)兼并重組領(lǐng)域的金融創(chuàng)新行為，依法審慎認定金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律效力。在審判執(zhí)行工作中要注意發(fā)現(xiàn)和防范因訴訟糾紛引發(fā)的區(qū)域性、系統(tǒng)性風險，切實避免金融風險在金融領(lǐng)域和實體經(jīng)濟領(lǐng)域的相互傳導(dǎo)。嚴厲打擊和制裁非法吸收或變相吸收公眾存款、集資詐騙等金融違法犯罪行為，為企業(yè)兼并重組創(chuàng)造良好的融資環(huán)境。（五）完善市場退出機制，促進企業(yè)資源的優(yōu)化整合15.依法審理企業(yè)清算、破產(chǎn)案件，暢通企業(yè)退出渠道。要充分發(fā)揮企業(yè)清算程序和破產(chǎn)程序在淘汰落后企業(yè)或產(chǎn)能方面的法律功能，依法受理企業(yè)清算、破產(chǎn)案件，督促市場主體有序退出。人民法院判決解散企業(yè)后應(yīng)當告知有關(guān)人員依法及時組織企業(yè)清算。企業(yè)解散后債權(quán)人或股東向人民法院提出強制清算申請的，人民法院應(yīng)當審查并依法受理。公司清算中發(fā)現(xiàn)符合破產(chǎn)清算條件的，應(yīng)當及時轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算。當事人依法主張有關(guān)人員承擔相應(yīng)清算責任的，人民法院應(yīng)予支持。16.有效發(fā)揮破產(chǎn)重整程序的特殊功能，促進企業(yè)資源的流轉(zhuǎn)利用。要積極支持符合產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整目標、具有重整希望和可能的企業(yè)進行破產(chǎn)重整。通過合法高效的破產(chǎn)重整程序，幫助企業(yè)壓縮和合并過剩產(chǎn)能，優(yōu)化資金、技術(shù)、人才等生產(chǎn)要素配置。要注重結(jié)合企業(yè)自身特點，及時指定重整案件管理人，保障企業(yè)業(yè)務(wù)流程再造和技術(shù)升級改造。在企業(yè)重整計劃的制定和批準上，要著眼建立健全防范和化解過剩產(chǎn)能長效機制，防止借破產(chǎn)重整逃避債務(wù)、不當耗費社會資源，避免重整程序空轉(zhuǎn)。17.遵循企業(yè)清算破產(chǎn)案件審判規(guī)律，完善審判工作機制。審理企業(yè)清算和破產(chǎn)案件，既是認定事實和適用法律的過程，也是多方積極協(xié)調(diào)、整體推進的系統(tǒng)工程。有條件的人民法院可以成立企業(yè)清算破產(chǎn)案件審判庭或者合議庭，專門審理兼并重組中的企業(yè)清算破產(chǎn)案件。要高度重視企業(yè)清算破產(chǎn)案件法官的培養(yǎng)和使用，結(jié)合實際努力探索科學合理的企業(yè)清算破產(chǎn)案件績效考評機制，充分調(diào)動審判人員依法審理企業(yè)清算破產(chǎn)案件的積極性。18.認真總結(jié)破產(chǎn)案件審判經(jīng)驗，逐步完善企業(yè)破產(chǎn)配套制度。上市公司破產(chǎn)重整中涉及行政許可的，應(yīng)當按照行政許可法和最高人民法院《關(guān)于審理上市公司破產(chǎn)重整案件工作座談會紀要》的精神，做好司法程序與行政許可程序的銜接。要協(xié)調(diào)好企業(yè)破產(chǎn)法律程序與普通執(zhí)行程序就債務(wù)人企業(yè)財產(chǎn)采取的保全執(zhí)行措施間的關(guān)系，維護債務(wù)人企業(yè)財產(chǎn)的穩(wěn)定和完整。要積極協(xié)調(diào)解決破產(chǎn)程序中企業(yè)稅款債權(quán)問題，要在與稅務(wù)機關(guān)積極溝通的基礎(chǔ)上結(jié)合實際依法減免相應(yīng)稅款。要適應(yīng)經(jīng)濟全球化趨勢，加快完善企業(yè)跨境清算、重整司法制度。（六）充分保障職工合法權(quán)益，全力維護社會和諧穩(wěn)定19.依法保護勞動者合法權(quán)益，切實保障民生。實現(xiàn)改革發(fā)展成果更多更公平惠及全體人民是我們各項事業(yè)的出發(fā)點和落腳點。企業(yè)職工雖然不是企業(yè)兼并重組協(xié)議的締約方，但其是利益攸關(guān)方。人民法院在審判執(zhí)行中要及時發(fā)現(xiàn)和注意傾聽兼并重組企業(yè)職工的利益訴求，依法保障企業(yè)職工的合法權(quán)益，引導(dǎo)相關(guān)企業(yè)積極承擔社會責任，有效防范兼并重組行為侵害企業(yè)職工的合法權(quán)益。20.建立大要案通報制度，制定必要的風險處置預(yù)案。對于眾多債權(quán)人向同一債務(wù)企業(yè)集中提起的系列訴訟案件、企業(yè)破產(chǎn)清算案件、群體性案件等可能存在影響社會和諧穩(wěn)定因素的案件，人民法院要及時啟動大要案工作機制，特別重大的案件要及時向地方黨委和上級人民法院報告。上級人民法院要及時指導(dǎo)下級人民法院開展工作，對各方矛盾突出、社會關(guān)注度高的案件要作出必要的預(yù)判和預(yù)案，增強司法處置的前瞻性和針對性。21.加強司法新聞宣傳，創(chuàng)造良好的社會輿論環(huán)境。要高度重視輿論引導(dǎo)和網(wǎng)絡(luò)宣傳工作，針對企業(yè)兼并重組審判工作中涉及到的敏感熱點問題逐一排查，周密部署。要進一步推進司法公開，有力推動司法審判工作與外界輿論環(huán)境的良性互動，著力打造有利于企業(yè)兼并重組司法工作順利開展的社會輿論環(huán)境。當前，我國經(jīng)濟體制改革正向縱深發(fā)展。各級人民法院要進一步深入學習習近平總書記一系列重要講話精神，牢牢堅持司法為民公正司法，堅持迎難而上，勇于擔當，為優(yōu)化企業(yè)兼并重組司法環(huán)境，保障經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展，推進法治中國、美麗中國建設(shè)作出新的更大貢獻。三、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見為深入貫徹落實黨的十八大和十八屆三中全會精神，推進建筑業(yè)發(fā)展和改革，保障工程質(zhì)量安全，提升工程建設(shè)水平，針對當前建筑市場和工程建設(shè)管理中存在的突出問題，提出如下意見：（一）指導(dǎo)思想和發(fā)展目標1、指導(dǎo)思想。以鄧小平理論、“三個代表”重要思想、科學發(fā)展觀為指導(dǎo)，加快完善現(xiàn)代市場體系，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用和更好發(fā)揮政府作用，緊緊圍繞正確處理好政府和市場關(guān)系的核心，切實轉(zhuǎn)變政府職能，全面深化建筑業(yè)體制機制改革。2、發(fā)展目標。簡政放權(quán)，開放市場，堅持放管并重，消除市場壁壘，構(gòu)建統(tǒng)一開放、競爭有序、誠信守法、監(jiān)管有力的全國建筑市場體系；創(chuàng)新和改進政府對建筑市場、質(zhì)量安全的監(jiān)督管理機制，加強事中事后監(jiān)管，強化市場和現(xiàn)場聯(lián)動，落實各方主體責任，確保工程質(zhì)量安全；轉(zhuǎn)變建筑業(yè)發(fā)展方式，推進建筑產(chǎn)業(yè)現(xiàn)代化，促進建筑業(yè)健康協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展。（二）建立統(tǒng)一開放的建筑市場體系3、進一步開放建筑市場。各地要嚴格執(zhí)行國家相關(guān)法律法規(guī)，廢除不利于全國建筑市場統(tǒng)一開放、妨礙企業(yè)公平競爭的各種規(guī)定和做法。全面清理涉及工程建設(shè)企業(yè)的各類保證金、押金等，對于沒有法律法規(guī)依據(jù)的一律取消。積極推行銀行保函和誠信擔保。規(guī)范備案管理，不得設(shè)置任何排斥、限制外地企業(yè)進入本地區(qū)的準入條件，不得強制外地企業(yè)參加培訓或在當?shù)爻闪⒆庸镜?。各地有關(guān)跨省承攬業(yè)務(wù)的具體管理要求，應(yīng)當向社會公開。各地要加強外地企業(yè)準入后的監(jiān)督管理，建立跨省承攬業(yè)務(wù)企業(yè)的違法違規(guī)行為處理督辦、協(xié)調(diào)機制，嚴厲查處圍標串標、轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包等違法違規(guī)行為及質(zhì)量安全事故，對于情節(jié)嚴重的，予以清出本地建筑市場，并在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺曝光。4、推進行政審批制度改革。堅持淡化工程建設(shè)企業(yè)資質(zhì)、強化個人執(zhí)業(yè)資格的改革方向，探索從主要依靠資質(zhì)管理等行政手段實施市場準入，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)槌浞职l(fā)揮社會信用、工程擔保、保險等市場機制的作用，實現(xiàn)市場優(yōu)勝劣汰。加快研究修訂工程建設(shè)企業(yè)資質(zhì)標準和管理規(guī)定，取消部分資質(zhì)類別設(shè)置，合并業(yè)務(wù)范圍相近的企業(yè)資質(zhì)，合理設(shè)置資質(zhì)標準條件，注重對企業(yè)、人員信用狀況、質(zhì)量安全等指標的考核，強化資質(zhì)審批后的動態(tài)監(jiān)管；簡政放權(quán)，推進審批權(quán)限下放，健全完善工程建設(shè)企業(yè)資質(zhì)和個人執(zhí)業(yè)資格審查制度；改進審批方式，推進電子化審查，加大公開公示力度。5、改革招標投標監(jiān)管方式。調(diào)整非國有資金投資項目發(fā)包方式，試行非國有資金投資項目建設(shè)單位自主決定是否進行招標發(fā)包，是否進入有形市場開展工程交易活動，并由建設(shè)單位對選擇的設(shè)計、施工等單位承擔相應(yīng)的責任。建設(shè)單位應(yīng)當依法將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位，依法辦理施工許可、質(zhì)量安全監(jiān)督等手續(xù)，確保工程建設(shè)實施活動規(guī)范有序。各地要重點加強國有資金投資項目招標投標監(jiān)管，嚴格控制招標人設(shè)置明顯高于招標項目實際需要和脫離市場實際的不合理條件，嚴禁以各種形式排斥或限制潛在投標人投標。要加快推進電子招標投標，進一步完善專家評標制度，加大社會監(jiān)督力度，健全中標候選人公示制度，促進招標投標活動公開透明。鼓勵有條件的地區(qū)探索開展標后評估。勘察、設(shè)計、監(jiān)理等工程服務(wù)的招標，不得以費用作為唯一的中標條件。6、推進建筑市場監(jiān)管信息化與誠信體系建設(shè)。加快推進全國工程建設(shè)企業(yè)、注冊人員、工程項目數(shù)據(jù)庫建設(shè)，印發(fā)全國統(tǒng)一的數(shù)據(jù)標準和管理辦法。各省級住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門要建立建筑市場和工程質(zhì)量安全監(jiān)管一體化工作平臺，動態(tài)記錄工程項目各方主體市場和現(xiàn)場行為，有效實現(xiàn)建筑市場和現(xiàn)場的兩場聯(lián)動。各級住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門要進一步加大信息的公開力度，通過全國統(tǒng)一信息平臺發(fā)布建筑市場和質(zhì)量安全監(jiān)管信息，及時向社會公布行政審批、工程建設(shè)過程監(jiān)管、執(zhí)法處罰等信息，公開曝光各類市場主體和人員的不良行為信息，形成有效的社會監(jiān)督機制。各地可結(jié)合本地實際，制定完善相關(guān)法規(guī)制度，探索開展工程建設(shè)企業(yè)和從業(yè)人員的建筑市場和質(zhì)量安全行為評價辦法，逐步建立“守信激勵、失信懲戒”的建筑市場信用環(huán)境。鼓勵有條件的地區(qū)研究、試行開展社會信用評價，引導(dǎo)建設(shè)單位等市場各方主體通過市場化運作綜合運用信用評價結(jié)果。7、進一步完善工程監(jiān)理制度。分類指導(dǎo)不同投資類型工程項目監(jiān)理服務(wù)模式發(fā)展。調(diào)整強制監(jiān)理工程范圍，選擇部分地區(qū)開展試點，研究制定有能力的建設(shè)單位自主決策選擇監(jiān)理或其它管理模式的政策措施。具有監(jiān)理資質(zhì)的工程咨詢服務(wù)機構(gòu)開展項目管理的工程項目，可不再委托監(jiān)理。推動一批有能力的監(jiān)理企業(yè)做優(yōu)做強。8、強化建設(shè)單位行為監(jiān)管。全面落實建設(shè)單位項目法人責任制，強化建設(shè)單位的質(zhì)量責任。建設(shè)單位不得違反工程招標投標、施工圖審查、施工許可、質(zhì)量安全監(jiān)督及工程竣工驗收等基本建設(shè)程序，不得指定分包和肢解發(fā)包，不得與承包單位簽訂“陰陽合同”、任意壓縮合理工期和工程造價，不得以任何形式要求設(shè)計、施工、監(jiān)理及其他技術(shù)咨詢單位違反工程建設(shè)強制性標準，不得拖欠工程款。政府投資工程一律不得采取帶資承包方式進行建設(shè)，不得將帶資承包作為招標投標的條件。積極探索研究對建設(shè)單位違法行為的制約和處罰措施。各地要進一步加強對建設(shè)單位市場行為和質(zhì)量安全行為的監(jiān)督管理，依法加大對建設(shè)單位違法違規(guī)行為的處罰力度，并將其不良行為在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺曝光。9、建立與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的工程造價體系。逐步統(tǒng)一各行業(yè)、各地區(qū)的工程計價規(guī)則，服務(wù)建筑市場。健全工程量清單和定額體系，滿足建設(shè)工程全過程不同設(shè)計深度、不同復(fù)雜程度、多種承包方式的計價需要。全面推行清單計價制度，建立與市場相適應(yīng)的定額管理機制，構(gòu)建多元化的工程造價信息服務(wù)方式，清理調(diào)整與市場不符的各類計價依據(jù)，充分發(fā)揮造價咨詢企業(yè)等第三方專業(yè)服務(wù)作用，為市場決定工程造價提供保障。建立國家工程造價數(shù)據(jù)庫，發(fā)布指標指數(shù)，提升造價信息服務(wù)。推行工程造價全過程咨詢服務(wù)，強化國有投資工程造價監(jiān)管。（三）強化工程質(zhì)量安全管理10、加強勘察設(shè)計質(zhì)量監(jiān)管。進一步落實和強化施工圖設(shè)計文件審查制度，推動勘察設(shè)計企業(yè)強化內(nèi)部質(zhì)量管控能力。健全勘察項目負責人對勘察全過程成果質(zhì)量負責制度。推行勘察現(xiàn)場作業(yè)人員持證上崗制度。推動采用信息化手段加強勘察質(zhì)量管理。研究建立重大設(shè)計變更管理制度。推行建筑工程設(shè)計使用年限告知制度。推行工程設(shè)計責任保險制度。11、落實各方主體的工程質(zhì)量責任。完善工程質(zhì)量終身責任制，落實參建各方主體責任。落實工程質(zhì)量抽查巡查制度，推進實施分類監(jiān)管和差別化監(jiān)管。完善工程質(zhì)量事故質(zhì)量問題查處通報制度，強化質(zhì)量責任追究和處罰。健全工程質(zhì)量激勵機制，營造“優(yōu)質(zhì)優(yōu)價”市場環(huán)境。規(guī)范工程質(zhì)量保證金管理，積極探索試行工程質(zhì)量保險制度，對已實行工程質(zhì)量保險的工程，不再預(yù)留質(zhì)量保證金。12、完善工程質(zhì)量檢測制度。落實工程質(zhì)量檢測責任，提高施工企業(yè)質(zhì)量檢驗?zāi)芰?。整頓規(guī)范工程質(zhì)量檢測市場，加強檢測過程和檢測行為監(jiān)管，加大對虛假報告等違法違規(guī)行為處罰力度。建立健全政府對工程質(zhì)量監(jiān)督抽測制度，鼓勵各地采取政府購買服務(wù)等方式加強監(jiān)督檢測。13、推進質(zhì)量安全標準化建設(shè)。深入推進項目經(jīng)理責任制，不斷提升項目質(zhì)量安全水平。開展工程質(zhì)量管理標準化活動，推行質(zhì)量行為標準化和實體質(zhì)量控制標準化。推動企業(yè)完善質(zhì)量保證體系，加強對工程項目的質(zhì)量管理，落實質(zhì)量員等施工現(xiàn)場專業(yè)人員職責，強化過程質(zhì)量控制。深入開展住宅工程質(zhì)量常見問題專項治理，全面推行樣板引路制度。全面推進建筑施工安全生產(chǎn)標準化建設(shè)，落實建筑施工安全生產(chǎn)標準化考評制度，項目安全標準化考評結(jié)果作為企業(yè)標準化考評的主要依據(jù)。14、推動建筑施工安全專項治理。研究探索建筑起重機械和模板支架租賃、安裝（搭設(shè)）、使用、拆除、維護保養(yǎng)一體化管理模式，提升起重機械、模板支架專業(yè)化管理水平。規(guī)范起重機械安裝拆卸工、架子工等特種作業(yè)人員安全考核，提高從業(yè)人員安全操作技能。持續(xù)開展建筑起重機械、模板支架安全專項治理，有效遏制群死群傷事故發(fā)生。15、強化施工安全監(jiān)督。完善企業(yè)安全生產(chǎn)許可制度，以企業(yè)承建項目安全管理狀況為安全生產(chǎn)許可延期審查重點，加強企業(yè)安全生產(chǎn)許可的動態(tài)管理。鼓勵地方探索實施企業(yè)和人員安全生產(chǎn)動態(tài)扣分制度。完善企業(yè)安全生產(chǎn)費用保障機制，在招標時將安全生產(chǎn)費用單列，不得競價，保障安全生產(chǎn)投入，規(guī)范安全生產(chǎn)費用的提取、使用和管理。加強企業(yè)對作業(yè)人員安全生產(chǎn)意識和技能培訓，提高施工現(xiàn)場安全管理水平。加大安全隱患排查力度，依法處罰事故責任單位和責任人員。完善建筑施工安全監(jiān)督制度和安全監(jiān)管績效考核機制。支持監(jiān)管力量不足的地區(qū)探索以政府購買服務(wù)方式，委托具備能力的專業(yè)社會機構(gòu)作為安全監(jiān)督機構(gòu)輔助力量。建立城市軌道交通等重大工程安全風險管理制度，推動建設(shè)單位對重大工程實行全過程安全風險管理，落實風險防控投入。鼓勵建設(shè)單位聘用專業(yè)化社會機構(gòu)提供安全風險管理咨詢服務(wù)。（四）促進建筑業(yè)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變16、推動建筑產(chǎn)業(yè)現(xiàn)代化。統(tǒng)籌規(guī)劃建筑產(chǎn)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展目標和路徑。推動建筑產(chǎn)業(yè)現(xiàn)代化結(jié)構(gòu)體系、建筑設(shè)計、部品構(gòu)件配件生產(chǎn)、施工、主體裝修集成等方面的關(guān)鍵技術(shù)研究與應(yīng)用。制定完善有關(guān)設(shè)計、施工和驗收標準，組織編制相應(yīng)標準設(shè)計圖集，指導(dǎo)建立標準化部品構(gòu)件體系。建立適應(yīng)建筑產(chǎn)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展的工程質(zhì)量安全監(jiān)管制度。鼓勵各地制定建筑產(chǎn)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展規(guī)劃以及財政、金融、稅收、土地等方面激勵政策，培育建筑產(chǎn)業(yè)現(xiàn)代化龍頭企業(yè)，鼓勵建設(shè)、勘察、設(shè)計、施工、構(gòu)件生產(chǎn)和科研等單位建立產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟。進一步發(fā)揮政府投資項目的試點示范引導(dǎo)作用并適時擴大試點范圍，積極穩(wěn)妥推進建筑產(chǎn)業(yè)現(xiàn)代化。17、構(gòu)建有利于形成建筑產(chǎn)業(yè)工人隊伍的長效機制。建立以市場為導(dǎo)向、以關(guān)鍵崗位自有工人為骨干、勞務(wù)分包為主要用工來源、勞務(wù)派遣為臨時用工補充的多元化建筑用工方式。施工總承包企業(yè)和專業(yè)承包企業(yè)要擁有一定數(shù)量的技術(shù)骨干工人，鼓勵施工總承包企業(yè)擁有獨資或控股的施工勞務(wù)企業(yè)。充分利用各類職業(yè)培訓資源，建立多層次的勞務(wù)人員培訓體系。大力推進建筑勞務(wù)基地化建設(shè)，堅持“先培訓后輸出、先持證后上崗”的原則。進一步落實持證上崗制度，從事關(guān)鍵技術(shù)工種的勞務(wù)人員，應(yīng)取得相應(yīng)證書后方可上崗作業(yè)。落實企業(yè)責任，保障勞務(wù)人員的合法權(quán)益。推行建筑勞務(wù)實名制管理，逐步實現(xiàn)建筑勞務(wù)人員信息化管理。18、提升建筑設(shè)計水平。堅持以人為本、安全集約、生態(tài)環(huán)保、傳承創(chuàng)新的理念，樹立文化自信，鼓勵建筑設(shè)計創(chuàng)作。樹立設(shè)計企業(yè)是創(chuàng)新主體的意識，提倡精品設(shè)計。鼓勵開展城市設(shè)計工作，加強建筑設(shè)計與城市規(guī)劃間的銜接。探索放開建筑工程方案設(shè)計資質(zhì)準入限制，鼓勵相關(guān)專業(yè)人員和機構(gòu)積極參與建筑設(shè)計方案競選。完善建筑設(shè)計方案競選制度，建立完善大型公共建筑方案公眾參與和專家輔助決策機制，在方案評審中，重視設(shè)計方案文化內(nèi)涵審查。加強建筑設(shè)計人才隊伍建設(shè)，著力培養(yǎng)一批高層次創(chuàng)新人才。開展設(shè)計評優(yōu)，激發(fā)建筑設(shè)計人員的創(chuàng)作激情。探索研究大型公共建筑設(shè)計后評估制度。19、加大工程總承包推行力度。倡導(dǎo)工程建設(shè)項目采用工程總承包模式，鼓勵有實力的工程設(shè)計和施工企業(yè)開展工程總承包業(yè)務(wù)。推動建立適合工程總承包發(fā)展的招標投標和工程建設(shè)管理機制，調(diào)整現(xiàn)行招標投標、施工許可、現(xiàn)場執(zhí)法檢查、竣工驗收備案等環(huán)節(jié)管理制度，為推行工程總承包創(chuàng)造政策環(huán)境。工程總承包合同中涵蓋的設(shè)計、施工業(yè)務(wù)可以不再通過公開招標方式確定分包單位。20、提升建筑業(yè)技術(shù)能力。完善以工法和專有技術(shù)成果、試點示范工程為抓手的技術(shù)轉(zhuǎn)移與推廣機制，依法保護知識產(chǎn)權(quán)。積極推動以節(jié)能環(huán)保為特征的綠色建造技術(shù)的應(yīng)用。推進建筑信息模型（BIM）等信息技術(shù)在工程設(shè)計、施工和運行維護全過程的應(yīng)用，提高綜合效益。推廣建筑工程減隔震技術(shù)。探索開展白圖替代藍圖、數(shù)字化審圖等工作。建立技術(shù)研究應(yīng)用與標準制定有效銜接的機制，促進建筑業(yè)科技成果轉(zhuǎn)化，加快先進適用技術(shù)的推廣應(yīng)用。加大復(fù)合型、創(chuàng)新型人才培養(yǎng)力度。推動建筑領(lǐng)域國際技術(shù)交流合作。（五）加強建筑業(yè)發(fā)展和改革工作的組織和實施21、加強組織領(lǐng)導(dǎo)。各地要高度重視建筑業(yè)發(fā)展和改革工作，加強領(lǐng)導(dǎo)、明確責任、統(tǒng)籌安排，研究制定工作方案，不斷完善相關(guān)法規(guī)制度，推進各項制度措施落實，及時解決發(fā)展和改革中遇到的困難和問題，整體推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的不斷深化。22、積極開展試點。各地要結(jié)合本地實際組織開展相關(guān)試點工作，把試點工作與推動本地區(qū)工作結(jié)合起來，及時分析試點進展情況，認真總結(jié)試點經(jīng)驗，研究解決試點中出現(xiàn)的問題，在條件成熟時向全國推廣。要加大宣傳推動力度，調(diào)動全行業(yè)和社會各方力量，共同推進建筑業(yè)的發(fā)展和改革。23、加強協(xié)會能力建設(shè)和行業(yè)自律。充分發(fā)揮協(xié)會在規(guī)范行業(yè)秩序、建立行業(yè)從業(yè)人員行為準則、促進企業(yè)誠信經(jīng)營等方面的行業(yè)自律作用，提高協(xié)會在促進行業(yè)技術(shù)進步、提升行業(yè)管理水平、反映企業(yè)訴求、提出政策建議等方面的服務(wù)能力。鼓勵行業(yè)協(xié)會研究制定非政府投資工程咨詢服務(wù)類收費行業(yè)參考價，抵制惡意低價、不合理低價競爭行為，維護行業(yè)發(fā)展利益。案例解析一、關(guān)聯(lián)公司人格混同的認定及責任承擔【基本案情】2012年9月，南雄公司與名人公司簽訂三份合同向名人公司出售TPU薄膜，合同買方簽字人為名人公司的職員顏某，合同項下貨物分別由名人公司顏某、胡某和名川公司季某簽收。11月8日，名川公司發(fā)傳真給南雄公司，要求對部分高透透明膜和低透透明膜調(diào)膜，落款處簽署“名川季某”字樣。11月20日，名川公司再發(fā)加蓋本公司公章傳真，要求南雄公司調(diào)膜。11月21日名川公司又向南雄公司發(fā)傳真，要求在調(diào)膜的費用中扣除其相應(yīng)損失，落款處除加蓋名川公司公章外，還寫有“名川財務(wù)”字樣。名人公司、名川公司的法定代表人均為季某，二公司的住所地同在一處。南雄公司供貨共計25萬余元，名人公司以貨物有質(zhì)量問題為由拖欠貨款不予支付。南雄公司訴至法院，要求名人公司、名川公司共同支付貨款。人民法院經(jīng)審理認為，名人公司與名川公司法定代表人為同一人，經(jīng)營場所為同一地址；兩公司均行使了作為貨物買方的合同權(quán)利；兩公司組織機構(gòu)、財產(chǎn)、業(yè)務(wù)混同，導(dǎo)致各自財產(chǎn)無法區(qū)分，已喪失獨立人格，構(gòu)成人格混同，故判決名人公司支付原告貨款，名川公司承擔連帶責任。2013年7月，二審法院維持了一審判決?！静煌^點】本案中名人公司與名川公司是否構(gòu)成人格混同？若構(gòu)成人格混同，二公司如何承擔責任，其法律依據(jù)是什么？第一種觀點認為，名人公司與名川公司雖然法定代表人、公司營業(yè)場所相同、財務(wù)存在混同，但公司獨立人格與股東有限責任是現(xiàn)代公司制度的兩大基石，不能輕易撼動。法人人格否認是一把“雙刃劍”，在審判實踐中必須非常審慎地適用，以免滯礙企業(yè)的集約化和規(guī)?；l(fā)展。因此，不宜判定由兩公司承擔連帶付款責任。第二種觀點認為，名人公司與名川公司的組織機構(gòu)、財產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)等存在混同。公司法第二十條第三款公司人格否認制度與公司間人格混同雖有相似之處，但適用公司人格否認制度的前提是必須存在股東與公司的關(guān)系。在公司間人格混同的場合，如果存在其中一公司是另一公司股東的情形，可以適用公司人格否認制度，由股東公司對原公司債務(wù)承擔連帶責任。但兩公司間不存在持股關(guān)系，則不符合公司法第二十條第三款的適用條件。此時可根據(jù)民法通則第三十七條對法人條件的規(guī)定，考察混同公司是否滿足有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費和有自己的名稱、組織機構(gòu)、場所的要求。對這些存在混同的公司，認定其法人要件不完備或者根據(jù)民法誠信原則和公平原則，追究關(guān)聯(lián)公司的連帶責任。第三種觀點認為，名人公司與名川公司為關(guān)聯(lián)公司，且構(gòu)成人格混同；公司法第二十條第三款對最常見的公司法人人格否認而導(dǎo)致的股東對公司債務(wù)承擔責任作出直接的、確定的、清晰的規(guī)定，對于需要追究關(guān)聯(lián)公司責任的情形，可通過對該條款的解讀，將關(guān)聯(lián)公司人格混同的情形囊括進來，揭開關(guān)聯(lián)公司之間的面紗，為關(guān)聯(lián)公司人格否認尋求到法律依據(jù)，從而使公司法人人格否認制度構(gòu)成一個完整的規(guī)制網(wǎng)絡(luò)，使任何濫用公司獨立人格者都難逃其責?！痉ü僬f法】關(guān)聯(lián)公司人格混同嚴重侵害債權(quán)人利益的應(yīng)承擔連帶責任1.關(guān)聯(lián)公司人格混同的認定關(guān)聯(lián)公司間人格混同，又稱為姐妹公司人格混同，是指公司與公司之間法人人格特征高度一致的公司存在狀態(tài)。公司人格混同主要表現(xiàn)為以下三種形式：組織機構(gòu)混同、公司間財產(chǎn)混同和經(jīng)營業(yè)務(wù)混同。（1）公司間組織機構(gòu)混同。公司之間如果具有相同的公司管理人員、相同的工作人員、相同的辦公場所、相同的電話號碼等情形，一般可認定為公司組織機構(gòu)混同。公司作為社團法人，其運行基礎(chǔ)便是人的組合。因此，不同公司間一旦組織機構(gòu)混同，極易導(dǎo)致公司財務(wù)、利益整體性混同，公司的獨立意志也將不復(fù)存在。本案中，名人公司與名川公司法定代表人均為季天鵬；兩公司在工商行政部門登記的經(jīng)營地點與實際辦公場所均一致；兩公司的工作人員有重疊，因此可認定兩公司間組織機構(gòu)混同。（2）公司間財產(chǎn)混同。公司財產(chǎn)獨立是公司人格獨立的基礎(chǔ)，只有在財產(chǎn)獨立的情況下，公司才能以自己的財產(chǎn)獨立地對其債務(wù)負責。公司間財產(chǎn)混同違背了公司資本三原則，嚴重影響公司對外清償債務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)。本案中，名川公司在2012年11月21日的傳真件中自認相關(guān)業(yè)務(wù)系其與南雄公司發(fā)生。該傳真件中落款處載有“名川財務(wù)”字樣，據(jù)此可以推定名川公司要求扣除的款項系由其財務(wù)部門計算確定，兩公司間存在財產(chǎn)混同。（3）公司間業(yè)務(wù)混同。業(yè)務(wù)混同是指公司之間在經(jīng)營業(yè)務(wù)、經(jīng)營行為、交易方式、價格確定等方面存在混同現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為：公司之間從事相同業(yè)務(wù)活動，各業(yè)務(wù)活動不以公司獨立意志支配。本案中，兩公司的實際經(jīng)營內(nèi)容一致，系爭合同項下南雄公司分批交付的貨物，陸續(xù)由名人公司和名川公司員工簽收，之后名川公司以自己的名義向南雄公司提出質(zhì)量異議并要求調(diào)貨、扣款，構(gòu)成公司間業(yè)務(wù)混同。綜上，名人公司與名川公司在組織機構(gòu)、財產(chǎn)及業(yè)務(wù)方面均存在混同現(xiàn)象，兩公司實屬“一套人馬，兩塊牌子”，故認定兩公司存在人格混同。2.關(guān)聯(lián)公司人格混同承擔民事責任之依據(jù)公司享有獨立人格，得以獨立承擔責任，使股東承擔有限責任。公司制度正是通過確立公司獨立人格來隔離股東對公司行為的直接責任，從而成為鼓勵投資者創(chuàng)業(yè)的利器。但公司制度也存在難以克服的缺陷，即無法遏制公司人格制度被濫用。傳統(tǒng)的揭開公司面紗僅是指通過揭開公司面紗而追究公司面紗背后的股東個人的連帶責任，從而使股東與債權(quán)人的利益獲得再平衡；隨著司法實踐的發(fā)展，出現(xiàn)在揭開公司面紗之后讓公司承擔股東的債務(wù)以及否認姐妹公司各自的獨立人格而被視為一體的情形，前者為反向刺破面紗，后者為揭開姐妹公司的面紗，又稱為“三角刺破”，它指公司股東濫用其對若干公司的支配權(quán)，為規(guī)避法定義務(wù)或者合同義務(wù)，利用多個關(guān)聯(lián)公司之間的關(guān)聯(lián)性轉(zhuǎn)移利益，損害其中一個或者若干個公司的利益以求其作為控制股東在公司集團的利益最大化，而應(yīng)其中某個公司債權(quán)人的請求，否認關(guān)聯(lián)公司之間的各自獨立地位，共同對發(fā)生的債務(wù)承擔責任。公司法第二十條第三款“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任”的表述屬于傳統(tǒng)的揭開公司面紗的場合。因此有觀點認為公司法盡管引入了法人人格否認，但對于關(guān)聯(lián)公司人格混同這一類行為卻未有涉及，以致找不到人格否認適用于關(guān)聯(lián)企業(yè)人格混同的具體條文。在審判實踐中，要對人格混同的關(guān)聯(lián)企業(yè)實行人格否認，只能依據(jù)民法基本原則準用公司法人人格否認理論，而不能直接適用公司法第二十條。其實公司法人人格否認理論的實質(zhì)是在公司獨立人格被濫用后，得以揭開公司面紗，即繞過公司而直接追究隱藏在公司法人背后的股東的責任。關(guān)聯(lián)公司人格否認與傳統(tǒng)的人格否認制度在法理上并無二致，二者概念區(qū)分的意義在于責任流向上的差異，即關(guān)聯(lián)公司人格否認，債務(wù)首先從被控制的公司流向控制股東，接著從該控股股東流向其他受制于該股東的具有關(guān)聯(lián)性的公司。三角刺破的提法只是表明責任的承擔不是直線流動，而是提供一定的媒介發(fā)生轉(zhuǎn)向的形象說法而已。在我國，同一股東設(shè)立若干公司，并完全控制這些公司的運營，即“一套人馬、若干牌子”的關(guān)聯(lián)公司模式非常普遍。因此，根據(jù)關(guān)聯(lián)公司大量存在且獨立性難以保障的情況，將法人人格否認的規(guī)制適用擴展至關(guān)聯(lián)公司之間的人格否認，符合我國確認這一規(guī)定的立法意圖。關(guān)聯(lián)公司人格混同的原因多是由于股東濫用了公司法人獨立地位和股東有限責任，否認關(guān)聯(lián)公司各自的獨立人格，將各個關(guān)聯(lián)公司視為一體，對其中特定公司的債權(quán)人承擔連帶責任，不過是將濫用關(guān)聯(lián)公司人格之股東的責任延伸到完全由他們控制的關(guān)聯(lián)公司上。在關(guān)聯(lián)公司人格混同的情形下，擴展適用法人人格否認制度，體現(xiàn)了比照最相類似的條款、類似情況類似處理的原則。2013年1月31日，最高人民法院發(fā)布的第四批指導(dǎo)案例中15號案例（徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿(mào)有限責任公司等買賣合同糾紛案）對人格混同的關(guān)聯(lián)公司損害債權(quán)人利益的情形，擴展適用了法人人格否認制度。法院的裁判理由中援引了公司法第三條第一款“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任”及第二十條第三款，判決關(guān)聯(lián)公司對外部債務(wù)承擔連帶責任。15號指導(dǎo)案例的出現(xiàn)即明確了對該條款的解讀：關(guān)聯(lián)公司利用人格混同逃避債務(wù)時，為維護債權(quán)人的正當利益，實現(xiàn)公平，應(yīng)參照公司法第二十條第三款的規(guī)定，由關(guān)聯(lián)公司對債務(wù)承擔連帶清償責任。（作者：浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院許福忠）二、社保局職工為他人提供虛假材料騙取養(yǎng)老金構(gòu)成何罪【基本案情】楊某系某區(qū)社保局工作人員，從事個人身份參加企業(yè)職工養(yǎng)老保險業(yè)務(wù)的初審工作。2005年，楊某明知其兄嫂等五人是農(nóng)村戶口，不符合企業(yè)職工養(yǎng)老保險參保條件，卻通過民警幫忙為該五人辦理了戶口農(nóng)轉(zhuǎn)非并更改戶口年齡。還找某公司勞資科劉某，辦理了虛假的解除勞動合同信息。之后楊某在社保局養(yǎng)老保險窗口為該五人提交的申請表的初審意見上簽署了同意。后該五人提交的材料通過復(fù)審、復(fù)核等手續(xù)，從2005年4月開始共領(lǐng)取養(yǎng)老金393211.7元?！景讣u析】楊某的行為如何定性？第一種觀點認為，構(gòu)成濫用職權(quán)罪；第二種觀點認為，構(gòu)成詐騙罪；第三種觀點認為，構(gòu)成貪污罪。筆者同意第二種觀點，理由如下：1.楊某不構(gòu)成貪污罪。貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，采用侵吞、竊取、騙取等其他手段非法占有財物的行為。其中，“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。換言之，非法占有的財物必須是行為人主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手等職權(quán)范圍內(nèi)的公共財物，否則，不構(gòu)成貪污罪。本案中，楊某騙取的只是養(yǎng)老保險資格，非法獲取的養(yǎng)老金并非是楊某主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手的公共財物，故不構(gòu)成貪污罪。2.楊某屬于濫用職權(quán)罪與詐騙罪的想象競合犯。所謂想象競合犯，是指一個行為觸犯了數(shù)個罪名的情況。本案中，楊某為達到使他人騙取養(yǎng)老金的目的，伙同他人提供虛假資料，并利用自身職權(quán)違規(guī)審核，最終騙取了養(yǎng)老金，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。有人認為，楊某主觀上是使他人非法占有養(yǎng)老金，并無自己非法占有的目的，不構(gòu)成詐騙罪。筆者不贊同。詐騙罪中的“以非法占有為目的”，既可以是使自己占有，又可能是使他人占有，從法益保護角度看，兩者均使財產(chǎn)法益遭受侵害，沒有本質(zhì)區(qū)別。因此，不能以行為人自身是否非法占有財物認定詐騙罪。另一方面，楊某身為國家工作人員，明知是虛假的材料，為徇私情，利用初審職權(quán)，使他人通過資格審核，致使國家財產(chǎn)遭受重大損失，構(gòu)成濫用職權(quán)罪。楊某一個行為觸犯了詐騙罪和濫用職權(quán)罪兩個罪名，屬于想象競合犯。按照理論通說，想象競合犯應(yīng)擇一重罪處罰。本案中，楊某徇私舞弊犯濫用職權(quán)罪，應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役。騙取數(shù)額巨大的國家財產(chǎn)，應(yīng)處三年以上十年以下有期徒刑。詐騙罪重于濫用職權(quán)罪，本案應(yīng)以詐騙罪論處。（作者：重慶市綦江區(qū)人民法院徐賢飛）三、違背合同義務(wù)留置權(quán)不能成立【基本案情】2011年5月，原告某玻璃廠與被告某運輸公司簽訂了一份運輸合同。該合同約定由被告為原告運輸玻璃瓶，被告負責清點貨物數(shù)量、規(guī)格并簽字認可，按原告指定的時間、地點將貨物完好無損地交給收貨方，并帶回收貨方的收條交原告入賬，但未約定何時結(jié)算運費。合同簽訂后，被告依約履行，原告陸續(xù)支付運費1.05萬元，至2011年10月有1.29萬元運費未結(jié)算。2012年8月，原告讓被告將價值5.3萬余元的玻璃瓶運往某制藥廠，被告卻在途中將貨扣至某倉庫，并單方委托估價3.2萬元。2013年3月10日原告為此訴至法院，被告提出反訴，其以留置貨物符合擔保法為由，要求原告給付扣除各種費用后剩余的1.6萬余元運費?！景咐u析】本案爭議的焦點是被告能否行使留置權(quán)。一種觀點認為被告可以行使留置權(quán)，理由是：雙方當事人雖未約定支付運費的時間，但根據(jù)交易習慣，可以認定債權(quán)已屆清償期。被告行使留置權(quán)符合法律規(guī)定。筆者認為，被告不享有留置權(quán)。擔保法第八十四條第三款規(guī)定：當事人可以在合同中約定不得留置的物?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百一十一條規(guī)定：“債權(quán)人行使留置權(quán)與其承擔的義務(wù)或者合同的特殊約定相抵觸的，人民法院不予支持?！庇纱丝芍铝星樾尾荒苄惺沽糁脵?quán)：1.約定不得留置的。這是留置權(quán)約定優(yōu)于法定的原則；2.留置動產(chǎn)違背公序良俗的；3.行使留置權(quán)與合同承擔的義務(wù)相抵觸的；4.留置權(quán)行使與特殊約定的內(nèi)容相抵觸的。具體到本案，首先，合同未明確約定不能留置。其次，留置該批貨物不違背公序良俗。然而，從雙方約定情況看，本案被告應(yīng)依約將貨交給第三人，而留置權(quán)發(fā)生在債權(quán)人債務(wù)人之間，當債務(wù)得不到履行時，債權(quán)人拒絕返還留置物。如果允許被告行使留置權(quán)，必然影響第三人即收貨方的權(quán)利，對收貨方造成損失。這與其承擔的合同義務(wù)即須安全、及時按指定時間、地點送到收貨方是相違背的，因而不能行使留置權(quán)。這里指的合同承擔的義務(wù)不是指返還物給債務(wù)人的義務(wù)，而是指其它義務(wù)，如涉及第三人的情況。最后，合同約定承運方不但運貨，還應(yīng)當對貨物的清點負責，且交給承運人之后，須把收條交回原告入賬，這是合同的特殊約定。被告的行為既與其承擔的合同義務(wù)相抵觸，又違反了合同的特殊約定，因此被告所謂的留置權(quán)不能成立。（作者：河南省漯河市郾城區(qū)人民法院劉元敏張永輝）四、合同違約方能否主張解除合同【基本案情】順成公司是某商業(yè)中心的房地產(chǎn)所有權(quán)人。2009年7月31日，天馬電影公司與耀瑋公司簽訂了《租賃合同》，約定耀瑋公司將某商業(yè)中心三樓S-XC001號商鋪出租給天馬電影公司，并約定了租金的標準及交付時間。同日，順成公司向天馬電影公司作出《履約擔保書》，同意耀瑋公司將該物業(yè)轉(zhuǎn)租給天馬電影公司作商業(yè)電影院，并認可《租賃合同》。同年8月13日，耀瑋公司收到郭某以天馬電影公司名義交納的保證金及裝修按金。后耀瑋公司向郭某出具電影院場地位置移交確認書，將涉案場地移交給郭某。移交中，雙方確認場地存在樓面沉降、滲水隱患、裂縫等問題需要由耀瑋公司后續(xù)處理。2010年5月25日，租賃場地在天馬電影公司裝修期間被斷電。同年9月，郭某以此為由向耀瑋公司、順成公司發(fā)出《暫停支付租金通知書》，要求暫停支付租金。2011年8月6日，天馬電影公司收到耀瑋公司、順成公司以天馬電影公司遲遲不能開業(yè)等為由發(fā)出的《解除租賃合同通知書》。2011年9月6日，天馬電影公司訴至法院請求確認耀瑋公司、順成公司提出的解除《租賃合同》行為無效。訴訟中耀瑋公司提出反訴，請求法院確認雙方的合同關(guān)系已于2011年8月6日解除。經(jīng)審理，法院確認耀瑋公司、順成公司于2011年8月4日向天馬電影公司發(fā)出《解除合同通知書》解除雙方《租賃合同》的行為無效，并駁回耀瑋公司全部反訴請求。一審判決作出后，雙方均沒有提出上訴。2012年6月26日，耀瑋公司、順成公司提起本案訴訟，請求解除耀瑋公司與天馬電影公司于2009年7月31日簽訂的《租賃合同》。法院一審判決解除合同，二審維持原判。本案訴訟之前，耀瑋公司、順成公司與天馬電影公司已有多起訴訟。二審判決作出后，爭議的租賃場地上陸續(xù)設(shè)定了數(shù)個以其他案外人為承租人的租賃合同。天馬電影公司不服終審判決，申請再審。【爭議焦點】本案爭議的焦點是，耀瑋公司在本案《租賃合同》履行中明顯存在違約行為，現(xiàn)耀瑋公司作為違約方，能否主張解除合同？第一種意見認為，合同解除分為約定解除和法定解除，合同法第九十四條規(guī)定了法定解除的五種情形，但是，該五種情形是賦予守約方的合同解除權(quán)，違約方無權(quán)行使法定解除權(quán)。故耀瑋公司作為違約方無權(quán)主張解除合同，在天馬電影公司要求繼續(xù)履行合同的情形下，應(yīng)判決強制履行合同。第二種意見認為，本案雙方的糾紛已持續(xù)數(shù)年，圍繞糾紛而引發(fā)的訴訟已有多起。耀瑋公司作為違約方，雖然不能依據(jù)合同法第九十四條的規(guī)定行使法定解除權(quán)，但是在合同無法繼續(xù)履行或強制履行成本過高的情形下，強制履行顯然是非理性的選擇。依據(jù)合同法第一百一十條的規(guī)定，違約方可以以承擔違約責任的代價換取對合同義務(wù)履行的免除。在合同履行存在該條規(guī)定的情形時，違約方主張解除合同應(yīng)予支持。第三種意見認為，合同法第一百一十條的規(guī)定是違約方在守約方要求履行合同時的抗辯權(quán)，違約方不能據(jù)此主動提出解除合同。本案是違約方耀瑋公司提出解除合同，故其主張不能得到支持。法院采納了第二種意見?！景讣u析】1．現(xiàn)行法律并未明確禁止違約方解除合同的權(quán)利我國現(xiàn)行法律并沒有關(guān)于違約方不得解除合同的明確規(guī)定。從理論上講，合同是當事人之間的契約，按約履行合同除了囿于法律規(guī)定的約束外，很大程度上還要取決于當事人的自愿。在一方不愿意繼續(xù)履行合同時，雖然有強制履行的制度設(shè)定，但強制履行顯然不可能適用于所有不自愿履行的情形。如果機械理解“依法成立的合同應(yīng)當履行”，并一律排除違約方解除合同的權(quán)利，以絕對的強制對抗當事人的意思自由，在某些個案中必然會耗費極大的社會成本。本案中，如果繼續(xù)履行合同，需要先解除二審判決后已經(jīng)設(shè)定在租賃物上的其他數(shù)個租賃合同，在爭議的租賃合同已經(jīng)耗費了當事人諸多時間、精力及社會資源的情形下，強制履行的效果可想而知。即使不考慮強制履行的效果，僅僅是為維持一個存在諸多難以調(diào)和的矛盾的法律關(guān)系，而去破壞現(xiàn)有的相對和睦的數(shù)個法律關(guān)系，已經(jīng)有背離訴訟經(jīng)濟原則的嫌疑。因此，在法律沒有明確禁止違約方行使合同解除權(quán)的情形下，違約方主張解除合同的權(quán)利不應(yīng)完全予以排斥。2．現(xiàn)行法律中可以找到違約方解除合同的依據(jù)違約方的合同解除權(quán)，在我國現(xiàn)有的法律框架內(nèi)能夠找到明確依據(jù)。合同法第一百一十條規(guī)定，在當事人一方不履行非金錢義務(wù)或者履行非金錢義務(wù)不符合約定時，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或事實上不能履行；債務(wù)的標的不適于強制履行或履行費用過高；債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。因此，在出現(xiàn)上述情形時，違約方得以主張免除合同義務(wù)的履行。有觀點認為，上述規(guī)定中合同義務(wù)的免除是違約方在守約方要求履行合同時的抗辯權(quán)，違約方不能據(jù)此主動提出解除合同。對此，我們認為，如果不賦予違約方主動提出解除合同的權(quán)利，上述規(guī)定就毫無意義。在守約方因?qū)Ψ竭`約而無法履行合同時，如果守約方不訴至法院，則爭議的合同履行將遙遙無期，雙方的法律關(guān)系也將處于長期的不確定狀態(tài)。因此，在合同出現(xiàn)合同法第一百一十條的情形時，違約方提出解除合同應(yīng)予支持。但違約方必需承擔違約的法律后果。本案中，雙方因合作基礎(chǔ)的喪失而引起諸多訴訟，且長期相持不下，租賃場地數(shù)年內(nèi)均處于無法實際使用的狀態(tài)，已經(jīng)造成了巨大浪費?，F(xiàn)涉案場地又于二審判決作出后轉(zhuǎn)租給案外人使用，再予以強制履行的成本過高，屬于債務(wù)的標的不適于強制履行、履行費用過高的情形。判決解除合同合理有據(jù)。但合同法第九十四條的規(guī)定屬于守約方要求解除合同時的依據(jù)，一審法院適用該條文屬適用法律不當。而且，違約方是耀瑋公司，案件訴訟費應(yīng)由耀瑋公司負擔。據(jù)此，再審在確定了導(dǎo)致合同解除的違約責任，糾正了一審適用法律的錯誤，而且訴訟費改由違約方負擔的情形下，維持了原審關(guān)于解除合同的實體判決。（作者：廣東省佛山市中級人民法院懷曉紅）五、承包人可以放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)【基本案情】2011年6月8日，甲公司作為承包方與乙公司簽訂建設(shè)工程施工合同。同年2月1日，乙公司欲以在建工程為抵押向丙銀行申請貸款，甲公司向丙銀行出具了承諾書，承諾在工程款范圍內(nèi)放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)（以下簡稱優(yōu)先受償權(quán)）。之后乙公司獲得貸款，并辦理了在建工程的抵押登記。工程竣工驗收后，因工程款糾紛，甲公司訴至法院，要求乙公司支付工程余款，并在其承建工程范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。丙銀行認為甲公司已經(jīng)承諾放棄優(yōu)先受償權(quán)，其不應(yīng)再享有該權(quán)利。【爭議焦點】甲公司承諾放棄優(yōu)先受償權(quán)是否有效？一種觀點認為，甲公司承諾放棄優(yōu)先受償權(quán)，系對自身權(quán)利的自由處分，符合私法自治的原則，是有效的。甲公司承諾放棄該權(quán)利，后又主張無效，違背誠實信用原則，且會對丙銀行的權(quán)益造成嚴重損害。另一種觀點認為，優(yōu)先受償權(quán)系合同法規(guī)定的法定優(yōu)先受償權(quán)，保護的不僅是建筑施工企業(yè)的利益，還有效保護工人工資和材料商的貨款，涉及社會公共利益，當事人不得約定或者承諾放棄?！景讣u析】實踐中，開發(fā)商為籌措資金，往往將在建工程抵押至銀行貸款，而銀行為了預(yù)防可能發(fā)生的風險，會要求建筑施工企業(yè)出具承諾函放棄優(yōu)先受償權(quán)。如果開發(fā)商無力償還銀行貸款，又拖欠建筑施工企業(yè)工程款時就發(fā)生了抵押權(quán)與優(yōu)先受償權(quán)的沖突。對此問題，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）已經(jīng)作了解答，即人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當依照合同法第二百八十六條的規(guī)定，認定建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。但是承包人的優(yōu)先受償權(quán)是否可以放棄卻頗具爭議。筆者認為甲公司自愿放棄優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)為有效，理由如下：1.優(yōu)先受償權(quán)屬于私權(quán)，當事人可以自由處分。優(yōu)先受償權(quán)是指當不同性質(zhì)民事權(quán)利發(fā)生沖突時，某種權(quán)利依據(jù)法律規(guī)定，優(yōu)先于其他民事權(quán)利實現(xiàn)的民事權(quán)利。雖然關(guān)于該項權(quán)利的性質(zhì)在學理上存在著法定抵押權(quán)說、留置權(quán)說、優(yōu)先權(quán)說等觀點，但不管何種觀點，不可否認的是優(yōu)先受償權(quán)屬于民事權(quán)利。民事權(quán)利的行使由權(quán)利人的意思決定，任何人和任何組織不得干涉。意思自治原則賦予民事主體充分的意志自主和自由，有利于充分調(diào)動民事主體積極性、主動性和創(chuàng)造性，保障民事主體經(jīng)濟利益充分實現(xiàn)。建筑施工企業(yè)放棄優(yōu)先受償權(quán)系對自身權(quán)利的處分，符合意思自治原則。2.建筑施工企業(yè)放棄優(yōu)先受償權(quán)之后又主張放棄無效的，有違誠實信用原則。合同當事人應(yīng)當恪守諾言，履行義務(wù)，謹慎維護對方的利益，滿足對方的正當期待。銀行基于建筑施工企業(yè)自愿放棄優(yōu)先受償權(quán)而向發(fā)包人出借款項，在銀行于在建工程之上設(shè)立抵押權(quán)發(fā)放貸款后，如果認為建筑施工企業(yè)自愿放棄優(yōu)先受償權(quán)的行為無效，則對銀行可能產(chǎn)生不利影響，不僅違背誠實信用原則，而且不利于交易的安全，體現(xiàn)為過多地干涉平等民事主體的交易行為。處理民事案件應(yīng)貫徹誠實信用原則，特別是在法律沒有明確規(guī)定時，更應(yīng)以誠實信用為判斷標準，以事實為依據(jù)來調(diào)整各方當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以達到平等、充分地保護各方當事人利益的目的。3.《批復(fù)》第四條規(guī)定，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。因此，雖然六個月期限的規(guī)定是為了督促建筑施工企業(yè)及時行使權(quán)利，但如果建筑施工企業(yè)超過六個月未行使優(yōu)先受償權(quán)的，優(yōu)先受償權(quán)喪失。從上述規(guī)定可以看出，優(yōu)先受償權(quán)并沒有絕對的排他性。物權(quán)法第一百七十七條第（三）項規(guī)定，債權(quán)人放棄擔保物權(quán)的，擔保物權(quán)消滅。既然擔保物權(quán)可以因債權(quán)人的放棄而歸于消滅，則優(yōu)先受償權(quán)因建筑施工企業(yè)的放棄而歸于消滅并無不妥。且建筑施工企業(yè)放棄的僅僅是針對抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，并未放棄自身的債權(quán)。4.主張優(yōu)先受償權(quán)不能放棄的觀點認為建筑施工企業(yè)的放棄行為直接影響到工人工資的發(fā)放、材料商貨款的回籠等。筆者認為該理由不能成立。上述款項的支付，受到勞動法、勞動合同法、合同法等法律保護，自有其救濟途徑，將其完全歸于優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)，過分夸大了該權(quán)利的效應(yīng)，也弱化了其他法律對民事權(quán)利的救濟。（作者：浙江省衢州市中級人民法院王勇）理論研究一、確認合同無效之訴與訴訟時效的適用在合同被撤銷的場合，撤銷合同請求權(quán)不受訴訟時效的限制，但是合同撤銷之后的返還財產(chǎn)、賠償損失請求權(quán)則適用訴訟時效的限制，對此，司法解釋早有明確規(guī)定。然而，確認合同無效請求權(quán)應(yīng)否受訴訟時效的限制？這一問題在理論界和審判實務(wù)中均存在較大爭議，現(xiàn)有法律也未作出明確規(guī)定，本文擬對此探討。（一）確認合同無效請求權(quán)不受訴訟時效的限制我國民法通則所規(guī)定的訴訟時效僅適用于請求權(quán)，對此理論界及實務(wù)界均沒有爭議。確認合同無效請求權(quán)實質(zhì)上是指合同一方當事人向法院或者仲裁機構(gòu)提出的要求確認合同無效的權(quán)利。就權(quán)利特征而言，請求確認合同無效的權(quán)利的行使，不需要合同另一方的同意或者給付，通過權(quán)利人的單方主張后由法院或者仲裁機構(gòu)確認即可實現(xiàn)。此種權(quán)利特征與撤銷權(quán)尤為類似，其在性質(zhì)上當屬形成權(quán)無疑，故不受訴訟時效制度的限制。在民事訴訟法上，對于形成之訴，法院僅需要依法變更或者撤銷當事人之間已經(jīng)存在的法律關(guān)系，判決當中不含給付內(nèi)容，判決不具有可執(zhí)行性。對方當事人對撤銷合同請求權(quán)提出訴訟時效抗辯的，法院不予支持?？梢?，形成之訴不適用訴訟時效制度。請求確認合同無效之訴屬于確認之訴，確認之訴的基本特點在于法院僅需確認雙方當事人之間是否存在一定的民事法律關(guān)系即可，判決當中也不具有給付內(nèi)容，不具有可執(zhí)行性。因此，與形成之訴一樣，確認合同無效之訴也不受訴訟時效制度的限制。（二）因合同無效產(chǎn)生的返還財產(chǎn)請求權(quán)應(yīng)受訴訟時效的限制在合同無效給當事人造成損失的情況下，有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此遭受的損失，這種賠償責任屬于締約過失責任，應(yīng)受訴訟時效制度的限制，理論界和司法實務(wù)界對此均無異議。問題在于：返還財產(chǎn)請求權(quán)是否適用訴訟時效制度。對此，理論界存在爭議：第一種觀點認為，合同無效，受領(lǐng)人對物的占有為非法占有，原所有權(quán)人可以主張物上請求權(quán)，該請求權(quán)屬于物權(quán)范疇，不受訴訟時效的限制；第二種觀點則認為，返還財產(chǎn)請求權(quán)屬于不當?shù)美埱髾?quán)，而不當?shù)美麑儆趥鶛?quán)，故應(yīng)適用訴訟時效的規(guī)定。筆者贊同第一種觀點，當事人要求受領(lǐng)人返還財產(chǎn)并非基于原所有權(quán)人自力支配的一種權(quán)利，而是一種請求權(quán)。既然是請求權(quán)，不管當事人請求返還財產(chǎn)是基于物上請求權(quán)還是不當?shù)美恼埱髾?quán)，其權(quán)利的性質(zhì)和內(nèi)容沒有本質(zhì)的區(qū)別，其權(quán)利的實現(xiàn)均依靠受領(lǐng)人的配合。因此，該請求權(quán)應(yīng)該受到訴訟時效的限制。在返還財產(chǎn)和損害賠償請求權(quán)訴訟時效期間的起算上，理論界與實務(wù)屆存在著較大的爭議。觀點一認為，當事人受領(lǐng)給付之時，合同就是無效的（盡管這尚未得到法院的確認），換句話說，受領(lǐng)給付無法律根據(jù)，構(gòu)成不當?shù)美?，返還義務(wù)立即產(chǎn)生。因此，訴訟時效期間應(yīng)自受領(lǐng)給付之時的次日起算。觀點二認為，在合同未被確認無效的情況下，當事人合理的預(yù)期應(yīng)是合同有效，雙方應(yīng)按合同約定期限履行。如果權(quán)利人在合同履行期限屆滿后，不行使任何請求權(quán)，只能說明其怠于行使權(quán)利。在合同無效場合，仍應(yīng)以雙方當事人合理預(yù)期的合同有效情況下的履行期限屆滿日作為有關(guān)請求權(quán)訴訟時效期間的起算點。觀點三認為，合同未被法院等確認為無效前，當事人往往遵守“合同”，繼續(xù)履行“合同”義務(wù)，而不出現(xiàn)返還不當?shù)美默F(xiàn)象；只有合同被確認為無效后，才發(fā)生不當?shù)美颠€的問題，并且返還的時間時常由判決或裁決確定，因此，應(yīng)從法院或者仲裁機構(gòu)確認合同無效時開始起算。筆者贊同觀點三。理由在于：一方面，這種起算方式符合訴訟時效起算的本質(zhì)特征。訴訟時效期間自知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起算?！爸阑蛘邞?yīng)當知道”是一個主客觀相結(jié)合的判斷標準。觀點一完全以“受領(lǐng)給付”這一客觀事實作為判斷標準，不問當事人主觀上是否認識到合同無效及無效的后果，明顯有悖于訴訟時效起算的本質(zhì)特征。觀點二以合同有效情況下的履行期限屆滿日作為訴訟時效期間的起算點。此種情況下，當事人在合同有效情況下的履行期限屆滿之時起所能知道的被侵害的權(quán)利并不是因合同無效所產(chǎn)生的請求權(quán)，而是依據(jù)有效合同所產(chǎn)生的債權(quán)請求權(quán)。兩種請求權(quán)不同，并且不能同時存在，觀點二將二者等同對待，顯然是有悖邏輯的。相反，在法院或者仲裁機關(guān)確認合同無效之時，不論是當事人，還是當事人以外第三人均能認識到合同無效及其所帶來的后果，以此作為訴訟時效的起算點則是一個主客觀相結(jié)合的標準。同時，合同被確認為無效之后，返還財產(chǎn)請求權(quán)和賠償損失請求權(quán)才產(chǎn)生，該種因合同無效所產(chǎn)生請求權(quán)的訴訟時效期間起算的事由才出現(xiàn)，此時開始計算訴訟時效符合邏輯。另一方面，以法院或者仲裁機構(gòu)確認合同無效的時間作為起算點，既符合常理又易于實踐操作。因為對合同效力的認識，不僅需要具備專門的法律知識，而且只有法院和仲裁機構(gòu)才有權(quán)確認合同無效。要求當事人在合同簽訂后就知道合同無效，無視對合同效力認識上的專業(yè)性、復(fù)雜性以及對合同效力確認權(quán)限的專屬性，有違常理。法院或者仲裁機構(gòu)確認合同無效的日期