淺談契約視野下的婚姻觀

西安建筑科技大學(xué)課程設(shè)計（論文）題目淺談契約視野下的婚姻觀學(xué)生姓名學(xué)號院（系）專業(yè)時間2015年11月18日 第頁

摘要隨著社會經(jīng)濟政治等各方面的發(fā)展，婚姻自由也得到了極大程度的滿足，在婚姻自主不斷發(fā)展的同時，婚姻契約觀也一直存在，盡管它有時也會被質(zhì)疑。但不可否認(rèn)的是婚姻制度的建設(shè)離不開各種婚姻關(guān)系理論，尤其是婚姻契約觀。契約視野下的婚姻觀是存在于婚姻立法中的默示規(guī)則,在婚姻當(dāng)事人沒有約定的情況下,這些默示規(guī)則就成為調(diào)整婚姻關(guān)系的重要規(guī)則?；诖?，我將從婚姻契約觀的角度對婚姻是否為契約做更進一步的解讀。關(guān)鍵詞：婚姻契約觀，婚姻關(guān)系，婚姻法，制度目錄1緒論 12婚姻契約觀的發(fā)展 12.1婚姻契約觀的發(fā)展史 12.2什么是婚姻 22.3什么是契約 22.4婚姻、契約及婚姻契約 33當(dāng)今的婚姻契約觀 33.1學(xué)理界的理論批判 33.2對婚姻契約觀的肯定 44契約在婚姻制度中的具體體現(xiàn) 54.1婚姻契約的日常體現(xiàn) 54.2婚姻制度的完善 64.3婚姻契約的身份屬性 75結(jié)語 81緒論用契約論來解讀現(xiàn)代婚姻和婚姻立法，目的是為了更加理性去地看待我們的婚姻，將婚姻置于社會大背景中去考察，正確認(rèn)識關(guān)系規(guī)范、社會規(guī)范和法律規(guī)范在婚姻中的作用，正確處理人們婚姻關(guān)系中的對立和統(tǒng)一，協(xié)調(diào)個人自治和國家干預(yù)，并通過法律制度的，引導(dǎo)并鼓勵雙方長期承諾和互惠共享，防止婚姻中存在的潛在不平等，懲罰婚姻中的機會主義行為，合理分配婚姻利益和損失，最終實現(xiàn)最大程度上的婚姻自由和公平正義。2婚姻契約觀的發(fā)展早期的婚姻制度均是以夫為妻綱、男尊女卑為基礎(chǔ)，婚姻的結(jié)合與家族利益、傳宗接代聯(lián)系在一起的。因此，羅馬和中世紀(jì)時期婚姻的實質(zhì)總體上是一種身份制度，契約要求的自由、平等和私人自治都基本無從談起，但羅馬法和教會法中有關(guān)結(jié)婚合意的規(guī)定，在某種程度上隱含了一定的契約屬性，這也為婚姻契約理論的產(chǎn)生和發(fā)展奠定了理論基礎(chǔ)。2.1婚姻契約觀的發(fā)展史近現(xiàn)代首先采用選擇民事婚制度的是16世紀(jì)的尼德蘭（荷蘭）。再到1787年，法國國王路易十六在敕令中肯定了選擇民事婚制度。法國大革命之后，1791年的憲法指出：“法律視婚姻僅為民事契約。接著有1804年法國民法典的規(guī)定：未經(jīng)合意不得成立婚姻。在德國，率先采用民事婚制度的是1850年的法蘭克福地方法。1874年普魯士法和1875年的帝國法頒行后，民事婚制始普及全國。在英國，1836年婚姻法才承認(rèn)在政府官署登記的婚姻為有效。1898年的婚姻法始規(guī)定結(jié)婚無須舉行宗教儀式。承認(rèn)婚姻本質(zhì)是一種契約這在西方早已有定論，法國、德國和瑞典的《民法典》中都承認(rèn)婚姻是一種民事契約，婚姻契約說在我國理論界雖未形成通說，但在《婚姻法》修正案的相關(guān)規(guī)定中體現(xiàn)出主體人格的獨立，尊重當(dāng)時人婚姻自由的特點。在這種情況下，堅持婚姻契約理論有利于繼續(xù)在婚姻法中貫徹獨立、平等、自由和正義的理念，有利于倡導(dǎo)婚姻當(dāng)事人自主協(xié)商婚姻事務(wù)。2.2什么是婚姻《禮記》中說：“昏禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世也。東漢的《白虎通》中說：“婚者謂昏時行禮，故曰婚，姻者婦人因夫而成，故曰姻?！被橐鍪羌彝ズ蜕鐣目傞_關(guān)，是子女成長、成才的基石，婚姻會涉及到經(jīng)濟、人事等多種問題，婚后會涉及到計劃生育、撫養(yǎng)子女成人的主體責(zé)任。原始時代，就有了所謂的婚姻，這是一種群居高等生命的本能屬性，自然法則會用異性相吸的力量，使哺乳類生命繁衍生息。人類的婚姻存在形式以及結(jié)合方式，受人類社會環(huán)境的影響。不同時代和地區(qū)的社會環(huán)境，造就了多樣的婚姻模式，以及結(jié)合方式。構(gòu)成婚姻是有前提條件的；前提條件可能是自己有的，對方?jīng)]有，或者雙方的某些地方都比較薄弱，需要結(jié)合互補來達(dá)到強盛和繁衍的目的；結(jié)婚的本質(zhì)也是有目的的,就是為自己生活的更好.所以“婚姻”這個詞，除了形容人類姻緣的結(jié)合關(guān)系，還可以用于形容人與人之間的其他關(guān)系?；橐鲎鳛榛橐龇ǖ恼{(diào)整對象、婚姻法學(xué)研究對象，有較為明確的法學(xué)概念?；橐龅姆▽W(xué)概念與民法學(xué)中的民事行為概念相對應(yīng)，并在婚姻法學(xué)體系中始終如一。它應(yīng)涵蓋以下三層含義：以男女兩性結(jié)合為基礎(chǔ)；以共同生活為目的；具有夫妻身份的公示性。總的來說，婚姻就是男女（或者同性）雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上建立的長期契約關(guān)系。2.3什么是契約契約，最初是指雙方或多方共同協(xié)議訂立的有關(guān)買賣、抵押、租賃等關(guān)系的文書。契約可以理解為“守信用”。形式可以分為:精神契約和文字合同契約。契約，一般是指二人以上以產(chǎn)生、變更或消滅某項法律關(guān)系為目的而達(dá)成的協(xié)議、合意。契約為兩個意思趨同一致的行為，契約制度只有在自由及平等兩個概念上方能建立。契約的本質(zhì)在于：以協(xié)議定權(quán)義，人們的權(quán)利義務(wù)不是由身份決定的，而是由人們之間達(dá)成的協(xié)議決定的：以意思自治為圭臬，自己是自身的主宰，一個人的一切都是由自身造成的：以平等為基礎(chǔ)，契約是主體平等，權(quán)義平等：沒有平等就沒有契約?，F(xiàn)代契約已不同于“契約為當(dāng)事人的合意，契約上的義務(wù)均基于當(dāng)事人的意思”的近代契約法觀點，契約關(guān)系也已經(jīng)不再是只由私法自治支配的世界?！霸诂F(xiàn)代社會，私法自治、契約自由受到了限制，契約要用其內(nèi)容和效力來表現(xiàn)人際關(guān)系中的正義、合理、公平的倫理理念。＂其對象可以是:生意伙伴、摯友、愛人、國家、世界、全人類，以及對自己的契約，等等。從法理上看，契約是指個人可以通過自由訂立協(xié)定而為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利.義務(wù)和社會地位的一種社會協(xié)議形式。契約的觀念早在古羅馬時期就已經(jīng)產(chǎn)生，羅馬法最早概括和反映了契約自由的原則?？傊跫s關(guān)系的雙方是平等的、相互的，雙方之間沒有哪一方可以只享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)。我的義務(wù)保障的是你的利益，而你的義務(wù)保障的是我的利益。2.4婚姻、契約及婚姻契約

道德本身并不具有強制性，但道德上的義務(wù)一旦上升為法律后就具有強制性。婚姻中禁止一定范圍的親屬結(jié)婚即是基于一般的倫理觀念作出的要求，婚姻中的忠實義務(wù)是對性關(guān)系的規(guī)制，這種倫理性不是其他契約所能約定的?；橐龇I(lǐng)域的契約較經(jīng)濟學(xué)等領(lǐng)域的契約而言，除了都具有契約的屬性外，更具倫理性。這是由于婚姻與社會穩(wěn)定、社會公益緊密相連所決定的?；橐龅木喗Y(jié)、解除不僅關(guān)系到當(dāng)事人合法權(quán)利，也關(guān)系社會的穩(wěn)定。人們崇尚契約自由，但任何自由都不是沒有限度的，當(dāng)關(guān)系到國家的公共秩序和社會的善良風(fēng)俗時，就需要國家公權(quán)力予以干預(yù)。所以，婚姻契約的概念可以表述為：婚姻是為當(dāng)時社會制度所確認(rèn)的男女雙方自愿訂立的以長久共同生活為目的的一種民事契約。簡單來說的話，婚姻契約可以看作是婚姻和契約的結(jié)合體。3當(dāng)今的婚姻契約觀3.1學(xué)理界的理論批判婚姻倫理說的創(chuàng)始人是黑格爾，在黑格爾看來，“婚姻是建立在道德和理性的基礎(chǔ)上的，是道德的、理性的關(guān)系，而不是契約”。我國持倫理說的學(xué)者認(rèn)為：“婚姻不應(yīng)當(dāng)是雙方利益的交換，這種結(jié)合，應(yīng)當(dāng)對本人、對方、家庭、社會負(fù)責(zé)。它應(yīng)當(dāng)楚倫理他的，而不是商品化的。所以，包括結(jié)婚法在內(nèi)的親屬法多為強行性規(guī)范，這一點也同任意性規(guī)范很多的契約法大異其趣。在婚姻概念問題上丟掉契約說，有利予婚姻領(lǐng)域的社會主義精神文明和法制建設(shè)。”從歷史上看，婚姻契約說在西方闌家的婚姻髑度主的反封建斗爭中，曾經(jīng)起過重大的進步作用。在社會條件已經(jīng)發(fā)生很大變化的今天，當(dāng)代親屬法學(xué)不必仍采此舊說。認(rèn)為婚姻是制度的學(xué)者認(rèn)為：“婚姻的締結(jié)雖由當(dāng)事人選擇，但結(jié)婚的制度是法定的，是強制性的規(guī)定，不是雙方約定的，雙方不能改變條件或期限，也不能改變結(jié)婚的法定方式等?；橐鍪侨藶橹圃斓闹贫龋丝梢赃x擇婚姻，但人不能以內(nèi)已的約定改變制度，在選擇婚姻時，與締約相同；但是在內(nèi)容上兩者截然不同。認(rèn)為婚姻是契約的觀點會使得人們產(chǎn)生將婚姻關(guān)系商品化的不良傾向，以契約自由為托辭，逃避婚姻的責(zé)任。持婚姻身份說的學(xué)者認(rèn)為：婚姻法定關(guān)系本質(zhì)上是一種身份關(guān)系，婚姻雙方在財產(chǎn)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)

系是附隨于人身上的權(quán)利。創(chuàng)設(shè)這種關(guān)系的婚姻行為，是一種身份法的行為，行為人須有結(jié)婚的含意，但是婚姻成立酌條件和程序、婚姻的效力、婚姻解除的原因等，都是法定的。因此婚姻自為婚姻，將婚姻行為視力契約，將婚姻關(guān)系視為契約關(guān)系是不相宜的。國外一些共產(chǎn)主義學(xué)者認(rèn)為婚姻契約觀鼓勵了機會主義。這些學(xué)者警示：“如果婚姻契約理論流行了，婚姻將不再被理解為是一個由長期承諾所合作的、利他的關(guān)系，相反，它會轉(zhuǎn)變?yōu)閮蓚€利已主義的個人簽訂的一個有限制的協(xié)議，在協(xié)議中每方當(dāng)事人都為了自身的利益，雙方當(dāng)事入都有可能以機會主義的方式行事。當(dāng)這樣的婚姻不再有利于任何一方的個人利益時，婚姻關(guān)系即被解除，當(dāng)事人將會選擇一個更滿意的關(guān)系，但對被拋棄的一方配偶和子女來說卻意味著高額的成本。根據(jù)這些批評，婚姻的契約觀會鼓勵夫妻為了他們共網(wǎng)的方便兩臨時結(jié)合，與婚姻作為一個永久的、穩(wěn)定的承諾形成明顯的對比。3.2對婚姻契約觀的肯定對婚姻協(xié)議的日益承認(rèn)，是婚姻制度發(fā)展趨向私人自治的體現(xiàn)。當(dāng)代各個國家法律在婚姻制度上規(guī)定，夫妻雙方在婚姻存續(xù)期間對某些權(quán)利義務(wù)上可以進行約定?！叭缭诜蚱奕松黻P(guān)系方面，德國、日本和俄羅斯規(guī)定，夫妻可以約定夫妻姓氏。法國、意大利瑞士和俄羅斯規(guī)定，婚姻住所由夫妻雙方協(xié)商決定。意大利規(guī)定，夫妻雙方有權(quán)約定家庭生活方式，且實現(xiàn)該約定的權(quán)利屬于夫妻雙方。法國、德國、意大利、瑞士和俄羅斯五國允許夫妻對家庭事物的管理進行約定。法國和美國法規(guī)定，夫妻之間通過約定可以以夫妻一方作為另一方的代理人。在夫妻財產(chǎn)關(guān)系方面，夫妻雙方可以約定夫妻財產(chǎn)制，約定財產(chǎn)制具有優(yōu)先于法定財產(chǎn)制的效力，這是很多國家夫妻財產(chǎn)制立法的通例。＂有約定的從約定，無約定的從法定。基于此原則，法律同時還規(guī)定，“夫妻財產(chǎn)制的變更、終止及關(guān)系夫妻共同財產(chǎn)的分割等，也由夫妻雙方自由協(xié)商決定，承認(rèn)夫妻之間就扶養(yǎng)達(dá)成的協(xié)議。我國《婚姻法》也充分尊重婚姻當(dāng)事人的意思自治，承認(rèn)婚姻協(xié)議的效力。法律領(lǐng)域契約概念的表述，必然是對物質(zhì)生活領(lǐng)域契約概念的反映。承認(rèn)婚姻本質(zhì)，尊重堅持婚姻契約理論有利于繼續(xù)在婚姻法中貫徹獨立、平等、自由和正義的理念，有利于倡導(dǎo)婚姻當(dāng)事人自主協(xié)商婚姻事務(wù)。以關(guān)系契約理論范式用來解讀當(dāng)代婚姻是非常契合的?；橐鲫P(guān)系本質(zhì)上是私法關(guān)系,依據(jù)契約模式調(diào)整私法關(guān)系要比依據(jù)身份調(diào)整私法關(guān)系,在本質(zhì)上更符合現(xiàn)代的自由觀念,以契約為基礎(chǔ)的婚姻法律秩序方更尊重個人的價值觀和選擇,以契約調(diào)整婚姻關(guān)系也更契合家庭關(guān)系中的現(xiàn)代道德觀念。關(guān)系契約理論范式能夠提供一個更有彈性和更加復(fù)雜的婚姻模型。關(guān)系契約理論范式能夠更好地處理夫妻長期親密關(guān)系中發(fā)生的變化,還有該變化潛在地致使一方主體相對于另一方配偶在經(jīng)濟上容易受到損害等問題。關(guān)系契約關(guān)注由于不斷的交互作用所產(chǎn)生的合法的新義務(wù)?？紤]到在長期婚姻中,當(dāng)事人相對于配偶方可能受益也可能損失。雖然每一方主體在婚姻期間做出的投資是為了更好地共享收益,但在許多傳統(tǒng)婚姻中丈夫一方對其職業(yè)和掙錢能力的投資在婚姻中得以保存延續(xù),而妻子的專有性投資往往會成為沉沒成本。再有如再加上女性在婚姻市場中的優(yōu)勢會隨著年齡的增大而減少,因此,離婚通常會引起婦女經(jīng)濟條件的惡化。在識別這些專有性投資和沉沒成本時,關(guān)系契約理論范式對傳統(tǒng)平等觀念盲目依賴的情況的進行了審視。發(fā)現(xiàn)即使當(dāng)事人在締結(jié)婚姻最初是平等的,但隨著家庭分擔(dān)選擇的做出和專有化勞動的固定,婚姻中的權(quán)力、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和相互依賴等因素都會發(fā)生變化。因此,盡管在法律主體人格意義上當(dāng)事人應(yīng)該是平等的,但當(dāng)事人在離婚的時候可能處于無法避免的不平等地位。尊重當(dāng)事人婚姻協(xié)議的法律日益反映了直截了當(dāng)?shù)钠跫s觀念，在此觀念下，婚姻當(dāng)事人被鼓勵對其婚姻關(guān)系的內(nèi)容和婚姻的解散預(yù)先達(dá)成協(xié)議。4契約在婚姻制度中的具體體現(xiàn)4.1婚姻契約的日常體現(xiàn)盡管婚姻契約論在中國尚未得到普遍認(rèn)可，但是在實踐中，一些做法已經(jīng)體現(xiàn)了婚姻的契約性，譬如目前日趨盛行的婚前財產(chǎn)公證就是一種對婚姻財產(chǎn)的契約化?，F(xiàn)代婚姻法中的私人自治繼二次世界大戰(zhàn)以后，人們在思想領(lǐng)域發(fā)生了很大的變化，女性進一步從家庭中解放出來，在婚姻上更加要求男女平等，簡化傳統(tǒng)的婚姻儀式?；橐黾彝シǖ牧⒎ɡ砟钰呄蛴诜蚱迋€人自治為特征。在當(dāng)代婚姻法中，國家對婚姻的干預(yù)逐漸減弱，國家法律對婚姻相關(guān)義務(wù)的規(guī)定中，硬性規(guī)定非常少，很多都是概括性的規(guī)定。“除了家庭暴力、婚內(nèi)強奸和虐待子女，法律很少直接介入婚姻生活，只有當(dāng)婚姻存在破裂的危險時，法律的功能才能得以發(fā)揮。＂婚姻契約屬性得到普遍的發(fā)展和強化，其主要體現(xiàn)在無過錯離婚的實行、婚姻契約的日益承認(rèn)和盟約婚姻的出現(xiàn)等方面。4.2婚姻制度的完善婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的，以夫妻的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的結(jié)合?；橐鲎鳛橐环N民事契約，要求婚姻當(dāng)事人具有相應(yīng)的婚姻能力，這種婚姻能力既要求婚姻當(dāng)事人屬于完全民事行為能力人，又達(dá)到法定婚齡；同時也要求婚姻當(dāng)事人具有一定的身體條件。無效婚姻是不符合結(jié)婚實質(zhì)要件或形式要件的男女兩性的結(jié)合。我國現(xiàn)行《婚姻法》第10條明確規(guī)定了四種婚姻無效的情形：“一、重婚的；二、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的：三、婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；四、未達(dá)到法定婚齡結(jié)婚的。”現(xiàn)行《婚姻法》對無效婚姻的規(guī)定是一種創(chuàng)設(shè)性的規(guī)定，在立法上有很大的進步，但是在無效婚姻的立法上仍有些不足：第一，對無效婚姻的規(guī)定上，《婚姻法》只是簡單的列舉是了四種違反婚姻實質(zhì)要件的情形，對違反婚姻形式要件并沒有明確規(guī)定，而且包括的無效婚姻的情形不足，這就為當(dāng)事人規(guī)避法律提供了一種可能。我國《合同法》上對于合同的無效情形，列舉的很明確，為當(dāng)事人解決糾紛提供了很大的幫助。雖然《合同法》只調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，而《婚姻法》既調(diào)整人身關(guān)系，也調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，但是《婚姻法》中的無效條款作為婚姻無效的法律依據(jù)，更需要明確的法律條文來調(diào)整復(fù)雜的法律關(guān)系。第二，對沒有履行婚姻登記程序的情況，沒有規(guī)定在無效婚姻中，法律的規(guī)定沒有前后對應(yīng)。在以后的而立法中應(yīng)增補無效婚姻的規(guī)定。具體將有下幾條增補在婚姻無效情形中：一、違反婚姻的實質(zhì)要件的情形有缺乏當(dāng)事人真實意思表示的包辦婚姻、強迫婚姻、買賣婚姻；二、違反法定程序的無效婚姻包括未履行結(jié)婚登記的婚姻和騙取結(jié)婚登記的婚姻。婚姻是一種民事契約，我國《婚姻法》規(guī)定合法婚姻、無效婚姻和可撤銷婚姻制度正好與民事行為中的民事法律行為、無效民事行為和可撤銷民事行為的規(guī)定是一致的，這正是婚姻契約理論在立法上的充分體現(xiàn)。4.3婚姻契約的身份屬性婚姻契約是具有身份屬性的契約，契約概念的表述不應(yīng)僅僅局限于財產(chǎn)領(lǐng)域?！艾F(xiàn)代社會為契約社會，意思自治原則己大大超出了合同領(lǐng)域，延伸到婚姻、家庭等領(lǐng)域?！北说铝_?彭梵得在《羅馬書法教科書》中談到：“羅馬婚姻不同于我們現(xiàn)今的婚姻，它不是一種由起始合意確立的關(guān)系，根據(jù)這一表述的現(xiàn)代含義，這種合意恰恰可以被稱為