英美法概論(最新版本)

英美法概論第一章普通法本章將介紹英美法的重要法源——普通法，包括普通法的基本含義、形成的原因以及學術觀點。重點是普通法形成原因之分析。第一節(jié)普通法的含義一、普通法的含義（一）關于對commonlaw的翻譯“習慣法”抑或“普通法”？（二）普通法的含義1．原始含義：是指在13世紀愛德華一世時期形成的與地方習慣法相對稱，在王室法院適用的通行于全英國的“習慣法”。來源于教會法的juscommune,lexcommunis2．普通法的現(xiàn)代含義（1）與衡平法相對稱即指原始含義上的普通法。指從13世紀形成的在全英國普遍適用的共同的習慣法。即由英國早期王室法院適用的通行于全國的習慣法。（2）與制定法相對稱，普通法就是判例法。（3）與其他國家的法律相對稱，普通法就是指英國法。（4）與大陸法相對稱，指與大陸法相對立的整個英美法。包括普通法、衡平法、制定法。二、與普通法相關的幾個概念（一）判例法（caselaw）既指一種法律方法，也指一種法律.從法律方法角度講，判例法是“是根據(jù)法院和法庭以往對特定案件所作司法決定而對其中設定的法律原則和規(guī)則進行概括的普遍術語。從法淵角度講，判例法是匯編判例的集合或者是作為證據(jù)的特定主題的法律，或者是由已決案件形成的法律，區(qū)別于制定法和其他法律淵源。（二）案件（case）《布萊克法律字典》對“case”有不同含義廣義理解上既包括已決案件，也包括未決案件。狹義理解上，“案件”較為合適。（三）先例（precedent）先例是“法院做出的決定或已決案件。為后來出現(xiàn)的類似或相近案件提供了范例或者效力。法院在先前案件中確立的原則基礎上審理案件，在事實或法律原則上與待決案件相似的先前案件即為先例（四）遵循先例（staredecisis）遵循先例是適用判例法的原理或者規(guī)則。第二節(jié)普通法的形成一、普通法形成的學術觀點（一）國內(nèi)關于普通法形成的主流學說普通法的形成與英格蘭國王政府在司法領域的中央集權化的嘗試分不開，1066年“諾曼征服”以后，原有的各地分散的習慣法給統(tǒng)一的全國管理帶來了很大的不便和困難。于是，王室法院實行巡回審判制度，調查了解各地習慣法的內(nèi)容，并在此基礎上將各地分散的習慣法冶于一爐，使之成為統(tǒng)一的制度普通法，施行于全國。國內(nèi)主流學說的基本含義一、普通法形成的前提條件主要有兩點：其一英格蘭建立了具有中央集權性質的國家，其二是各地分散的習慣法給統(tǒng)一的全國管理帶來了很大不便和困難。二、巡回審判制度的實行，巡回法官的活動，是普通法形成的動力與直接原因。三、普通法建立在各地習慣法的融合的基礎之上。（二）國外關于普通法形成的觀點1、梅特蘭的“綜合因素”說梅特蘭不以某個單一的歷史事件作為普通法形成的標志，而是圍繞國王法院的司法活動，對當時國王司法中已經(jīng)具備的各種因素進行綜合的考量，并在此基礎上得出最后的結論。著重強調亨利二世改革：職業(yè)法官組成的永久性的國王法院、巡回法官、陪審團的調查、原始令狀常規(guī)化的運用。2、密爾松的“訴訟程序”說密爾松注重普通法上訴訟程序的變化，尤其是三大普通法法院中王座法院和財稅法院如何通過擬制的辦法從普通訴訟法院中獲取民事案件的司法管轄權，概括答辯如何被特別抗辯所代替以及訴訟的中心如何從原來的陳述訴由為主轉向以抗辯為主，并從這些程序與訴訟的變化中探尋普通法的形成。3、哈森的“憲政維度”說哈森通過對王權與領主權、中央與地方法院、刑事犯罪以及民事糾紛尤其是土地訴訟的解決這些普通法形成時期至關重要的各項因素的分析，指出普通法的形成是多種因素綜合作用的結果。特別是英格蘭社會各階層對于國王司法救濟的巨大需求、源自于盎格魯撒克遜時期的強大王權與習慣的法傳統(tǒng)以及國王與領主們之間的權力爭奪與斗爭，使普通法在1066至1215年這一階段最終得以形成。4、卡內(nèi)岡的“歐陸視角”說以歐洲大陸為參照系，把早期普通法的發(fā)展放置于整個歐洲社會變遷尤其是西歐的大背景之中進行考察，從中發(fā)掘出影響普通法形成的各種因素。二、普通法的形成（一）關于普通法形成的時間界限1．梅特蘭認為到布萊克頓時代，即11-13世紀普通法形成；2．密爾松則將普通法的第一個形成時期界定為大約是在13-16世紀；3．卡內(nèi)岡認為自至安茹王朝約翰國王于1204年喪失其全部的大陸領地，普通法才真正是英格蘭全境適用的普通法。4．約翰·哈森教授則將普通法形成時間定為1215年《大憲章》頒布之時。5．愛德華一世統(tǒng)治時期被視為普通法形成的最后階段。（二）普通法形成的幾個重要時期1.普通法形成的過渡時期（1066-1144年）2.亨利二世時期（1154-1189）亨利二世的司法改革：一是通過對先前地方的封建司法管轄權行使王室司法管轄權，二是通過對地方與封建的法律所調整的民刑案件適用王室法律．改造令狀，確定陪審團制度，發(fā)展訴訟程序．3.從理查德一世到愛德華一世時期（1189-1307年）1278年《格洛斯特條例》規(guī)定，凡訴訟標地在40先令以下者，不得由國王法院受理。三、普通法形成的條件（一）強大的中央集權制能為普通法的形成提供政治的保證 1．首先，宣布土地屬王所有2．其次，將法蘭克人的騎士占有制引進到英國并予以改造3．最后，進行土地調查，編撰《末日審判書》（二）王室司法權的建立為普通法的形成提供實踐的機制1．巡回審判為王室法官接觸了解地方習慣法提供了機會．２．統(tǒng)一的中央王室法庭為法律的統(tǒng)一提供了可靠的保障．３．王室法庭擴展了法律的正義．４．王室法庭與普通法在英格蘭的勝利并不完全是憑借國王的強制和權威，是靠競爭贏得的．第二章普通法形成中的司法權司法權是探討普通法形成的關鍵問題。普通法形成以前，英格蘭地區(qū)存在相互對抗的不同的權力，依據(jù)不同的原則從事訴訟活動。有國王司法管轄權、領主司法管轄權、地方司法管轄權以及教會司法管轄權。普通法的形成過程就是國王司法管轄權不斷擴張的過程。通過規(guī)避、排擠、限制、剝奪其他法院的司法管轄權的路徑，最終決定了普通法的獨特發(fā)展道路以及普通法自身所具有的獨特性質。第一節(jié)普通法形成中的司法權一、封建主義與司法管轄權的多元化1．封建主義的含義feudalism封建主義是基于封地的授封而在領主與附庸之間產(chǎn)生某種特定的封建契約關系、并由此推演而成的一種社會形態(tài)。封建主義的本質：分權2．司法管轄權的多元化首先，國王的司法權和領主的司法權其次，地方司法權最后，教會司法權二、領主司法權（一）領主司法權存在的依據(jù)1.國王的授權956年愛維德國王賜給約克大主教的特許狀，其中含有WithsakeandsokeSake即案由、訴訟Soke即司法的權利、利益2.封建主義原則（二）領主司法權下的封建法庭封建法庭：是指建立在封建土地保有制基礎上，以實施封建法和維護封建法權關系為職能的法院。1.領主法庭：貴族領主根據(jù)封建法習慣，有權也有義務召集下屬自有土地保有人組成領主法庭，審理領主與封臣、封臣與封臣之間有關封建權益糾紛和債務、契約、抵押等方面的民事案件。每三周開庭一次。包括大領主法庭和小領主法庭。大領主法庭：由國王直屬封臣即大貴族主持召開，由其下屬自有土地保有人組成的法庭。小領主法庭：只有一處莊園的貴族，如果莊園內(nèi)有兩名以上的自有土地保有人時設立的法庭。2.莊園法庭：由莊園內(nèi)的全體維蘭組成的，審理涉及維蘭封建義務或維蘭之間的債務、契約、土地轉讓等案件，以及與池塘、林地、牧場等公地使用權和與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動有關的民事案件。每三周開庭一次，由領主的管家主持。3637領主法庭與莊園法庭領主法庭與莊園法庭有區(qū)別：領主法庭由全體自由土地保有人組成。領主擔任法官以主持案件的審理，但判決結果則由出席法庭的全體自由民集體做出。莊園法庭由全體維蘭（農(nóng)奴）組成，領主的管家不僅主持案件的審理，還負責判決的制作。3738三、地方司法權（一）郡法庭1.郡法庭的由來A.郡法庭：在英文中被稱為countycourt，簡稱為county。B.郡法庭的主持人：從方伯到郡長C.郡法庭的訴訟人（suitor）：一切案件的判決必須由全體訴訟人集體做出3839郡法庭的司法管轄權其一，執(zhí)掌盎格魯撒克遜時期殘存下來的習慣上的司法權，處理各自轄區(qū)范圍內(nèi)發(fā)生的各種訴訟案件與糾紛。其二，國王以發(fā)布令狀的形式，授權郡長在郡法院中處理與王室利益有關的各種案件其三，國王派遣王室法官到郡法院中主持審判，以處理那些違反“王之和平”的嚴重犯罪案件。3940（二）百戶法院（hundredcourt）百戶法庭由郡長任命的百戶長主持，其構成人員與運作方式與郡法庭相同。12世紀時每月開庭一次，1234年后改為3周一次。有權受理民事、刑事、宗教案件在內(nèi)的所有訴訟案件案件。諾曼征服后，有三分之二的百戶落入領主私人手中，百戶法院與領主法庭融為一體。未被領主私人所掌握的百戶法院繼續(xù)存在，但它們手中的司法權較原來大為縮小。4041四、教會司法權（一）教會司法權在英國的發(fā)展狀況1．諾曼征服以前的情形未形成專門審理宗教案件的教會司法機構，主教及其他教會僧侶出席郡及百戶法院，與世俗貴族及自由民一起審理各類世俗案件及宗教糾紛。2．諾曼征服以后的情形威廉一世下令主教與副主教不得在百戶法院中審理宗教案件，也不得將涉及靈魂管理的案件提交給世俗人裁決，禁止任何俗界人士依據(jù)教會法裁決宗教案件，由此導致與世俗法院相分離的獨立的教會法院司法體系的出現(xiàn)。（二）教會法庭的管轄權1.依據(jù)封建原則，一些教會組織作為封建領主，享有領主的司法權2.根據(jù)國王的授予而享有的司法權3.享有與靈魂管理有關的案件專屬司法權（1）所有涉及僧侶以及教會財產(chǎn)的案件（2）宗教或道德上的犯罪的管轄權（3）涉及婚姻、子女合法性、遺囑案件的管轄權五、國王的司法權（一）國王司法權的兩個理論基礎1.依據(jù)封建的原則，國王有權召集一個法庭，處理他與自己的直屬封臣之間以及直屬封臣與直屬封臣之間基于土地的封授而發(fā)生的各種糾紛。封建原則之下的國王司法權根據(jù)索爾茲伯里誓約，國王應對所有的封臣行使司法管轄權。一般情況下，國王只對直屬封臣之間的糾紛享有封建司法權。對下級封臣，只享有最后的司法權。當下級封臣的領主以及其上的各級領主拒絕給與公正的司法時，國王才給與最后的司法救濟。他構成議會制度興起之后英國上院掌握的司法權力的來源之一。2.國王和平理論（theKing’speace）第一階段，盎格魯撒克遜時期，王之和平觀念開始出現(xiàn)，具有國王個人的和平特征。經(jīng)歷了從可以補救到不能補救的和平觀念，變化保護方式、擴大適用范圍的場所、延長適用時間、擴展適用人群、增多適用行為。所有違反國王和平的行為都被視為是一種藐視國王的命令的行為。2.國王和平理論（theKing’speace）第二階段，諾曼征服以后，王之和平的理論繼續(xù)得到發(fā)展。國王個人的和平開始向國家的和平轉變。用擬制的方法擴大司法權，即國王允許任何控告人在將犯罪提交國王法院的起訴中使用“處于國王的和平之下”的詞句，不允許被告提出異議。任何帶有暴力的犯罪行為轉變?yōu)榍址竾鹾推降男袨椤＃ǘ﹪跛痉嗟臄U張1.亨利二世的法律改革與司法權擴張（1）設置權利令狀(writofright)，確立“沒有國王的令狀、任何人無須為其持有的自由土地而應訴”原則，以控制領主司法權的行使。源于斯蒂芬國王時期無政府狀態(tài)下非法侵占土地現(xiàn)象嚴重，破壞土地保有關系而制權利令狀薩?？丝つ隆さ隆诘脻h姆被要求采取措施保障亞當·班文特對在基賁的六十畝耕地享有權利，班文特宣稱他以每年向勞得漢姆交納三先令為條件在其名義下保有上述土地，但羅伯特·加努斯侵占了該土地。如果勞得漢姆的法庭不能主持正義，那么這宗案子就將移到郡法庭(writoftolt），然后還可能依大法官的令狀(writofpone)移到威斯敏斯特（2）通過大詔令(grandassize)，將涉及權利的訴訟案件從領主法院移至國王法院。領主法院實行決斗國王法院實行陪審團1179年《大詔令》規(guī)定被告在決斗和陪審團之間進行選擇（3）通過四個小的詔令，國王法院直接給予全體自由土地持有人以司法救濟，并取得教俗之間關于地產(chǎn)性質的確定、圣職推薦糾紛的司法管轄權新近被奪占有詔令收回被占繼承土地詔令最后推薦詔令何種地產(chǎn)詔令四小令狀之一：新近被奪占有詔令主要是針對“最近一段時間內(nèi)”發(fā)生的“不公正地和未經(jīng)判決地”侵占土地的行為而發(fā)布的?？らL收到令狀后，即召集12名自由的和守法的公民(即陪審團)去查看這塊爭議中的土地，然后將他們帶到國王的法官面前，制作一個確認結果，依據(jù)這一陪審團確認結果，國王法官將土地歸還給被侵占人。約翰.馬歇爾案-新近被奪占有詔令案件的緣由：約翰·馬歇爾在斯蒂芬時期從坎特伯雷教堂獲得一塊土地。貝克特于1162年擔任坎特伯雷大主教之后，根據(jù)教會法的要求(教會法規(guī)定教會的財產(chǎn)不可轉讓)收回了馬歇爾占有的這塊土地，同時將他驅逐出該塊土地。馬歇爾以被剝奪的土地是可自由繼承地產(chǎn)為由，向國王申請到一份令狀，并將它帶到大主教法庭，要求將土地歸還給他，不過這一請求未獲成功。他以大主教法庭拒絕給與審判為由，將案件提交到國王法庭。國王馬上受理了馬歇爾與貝克特之間的土地訴訟。發(fā)出傳喚令狀要求貝克特到庭參加訴訟，但貝克特僅委派了一名使者來到國王的法院說明案情。國王以貝克特未親自到庭為由，對其處以巨額罰款，并再次傳喚他到庭接受審理。1164年10月，國王在北安普頓召開全體教、俗貴族參加的大會議，貝克特因遭受貪污指控而逃往歐洲大陸，但與會的國王封臣們一致認為根據(jù)當時的封建法，國王法院對于此案沒有司法管轄權。四小令狀之二：收回被占繼承土地詔令1176年的《北安普頓詔令》規(guī)定：自由土地持有人亡故以后，如果領主拒絕死者的繼承人對上述死者封地的占有，國王法官們將召集12名守法的自由民確認死者在死時是否占有該塊土地，原告是否是死者最為親近的繼承人，并按照12名守法的自由民制作的確認結果，將土地歸還給死者的繼承人。四小令狀之三：最后推薦詔令圍繞某一教堂中空缺的圣職發(fā)生爭議時，由郡長傳喚12名自由、守法的公民來到國王的法官面前，經(jīng)宣誓后回答是誰推薦任命了該教堂中剛剛故去的最后一名牧師。以陪審團的裁決為基礎，他或他的繼承人再一次推薦任命，同時，經(jīng)他或他的繼承人推薦任命的牧師將獲得這一圣職。四小令狀之四：何種地產(chǎn)詔令主要圍繞某塊地產(chǎn)到底是教會地產(chǎn))還是世俗地產(chǎn)而展開。它可以由教士提起，也可以由俗人提起。當爭議發(fā)生時，由十二名守法的自由民確認該塊地產(chǎn)的性質，然后根據(jù)這一陪審團確認結果，國王法官將作出土地歸屬的判決。（4）創(chuàng)設指令令狀(writofpraecipe）規(guī)避封建主義的司法框架，剝奪領主的司法管轄權，直接給予普通自由民以國王法院的司法救濟。當有人向國王或王室法官抱怨他的自由地產(chǎn)或其他財物被侵占時，國王簽發(fā)該令狀給郡長，要求其命令侵占行為人立即返還被占的地產(chǎn)與財物。如果被告不按照國王的命令行事，就將他傳喚到國王法院以陳述不服從國王命令的理由。（5）以“王之和平”理論為基礎，于1166及1176年分別頒布《克拉靈頓詔令》以及《北安普頓詔令》，全面確立國王法院的刑事司法管轄權?！犊死`頓詔令》規(guī)定：每個百戶區(qū)挑出12名以及每個村莊中挑出4名最守法的公民，組成一個陪審團，經(jīng)宣誓后調查所有涉嫌從事?lián)尳?、殺人、盜竊或者窩藏這些罪犯的人?！侗卑财疹D詔令》中增加了叛國、偽造貨幣以及縱火等罪行亨利二世法律改革的意義：第一，有利于維護中世紀英格蘭教會相對獨立的司法權，促進了王室法律體系的發(fā)展與完備。第二，由于教俗司法權斗爭的結果以雙方的妥協(xié)而告終，國王控制教會司法權在一定程度上遭到遏制，這也宣告了王權的有限性，孕育了英國憲政傳統(tǒng)。第三，國王與貴族圍繞指令令狀而展開的司法權之爭，繼1258年的《牛津條例》禁止大法官在未經(jīng)國王及議會同意下發(fā)布新令狀以后，又明確宣布王權的有限性，確立了遵守令狀就是遵守法律的原則，使普通法的法治傳統(tǒng)得以確立。2.愛德華一世的立法與國王司法權的加強（1）削弱領主司法權一是1274-1275年開展權利調查運動調查內(nèi)容：A.國王的土地、森林以及國王所享有的沒收、監(jiān)護等權利與利益是否被各地的封建領主所纂奪；B.各封建領主所享有的司法權力的來源、司法權是否被濫用。1290年的《格羅塞斯特法律》：規(guī)定封建領主的司法權雖然沒有國王的書面授權證明，但自1189年理查德王即位以來就不間斷地擁有這種權利者，仍然可以享有該權利。它明確了一切司法權均屬于國王的原則，封建領主所享有的司法權不是基于封建關系自身，而是來自于國王的授權。其次，地方司法管轄權也遭到削弱，主要通過1278年制定的《格羅塞斯特條例》來實現(xiàn)。最后，教會司法管轄權同樣被削弱。二是頒布法令1290年的《買賣法》：規(guī)定除國王的直屬封臣以外的所有自由土地持有人均可以按照自己的意愿讓渡自己所持有的全部或部分土地而無須事先征得領主的同意。受讓人不是從轉讓人手中領有土地，而是從轉讓人的領主那里領有相應土地。這一法律規(guī)定，使原有的封建土地保有關系固定化，使封建土地的流轉更加便捷，但同時也使基于保有而產(chǎn)生的封建司法權趨于消亡。（2）削弱地方司法權1278年的《格羅塞斯特條例》：規(guī)定40先令以下價值的侵權案件不得被帶到國王法院接受審理。（3）削弱教會司法權明令禁止英格蘭教會法院將宗教案件上訴至羅馬教廷，而要求其將案件上訴至國王以及御前議會，并規(guī)定違反這一禁令的僧侶以叛國罪論處。第三章衡平法一、衡平法的含義（一）含義指在公元14世紀，為了彌補普通法的不足而形成的一種新的法律制度。大法官本著公平、正義、衡平的精神對普通法不能調整或按普通法調整有失公平的案件所進行的審判而形成的法律原則。（二）羅馬法上的衡平觀念衡平是羅馬法上的一個概念，是與法律并存的一個原則，并且具有調節(jié)和補充法律的功能。二、衡平法的產(chǎn)生（一）衡平法產(chǎn)生的原因1.普通法程序的繁瑣和形式主義及各種限制，造成實體法上的權利難以實現(xiàn)，出現(xiàn)了實質上的司法拒絕，是衡平法產(chǎn)生的直接原因。2.國王作為正義的源泉可以受理一切不平的申訴，是衡平法產(chǎn)生的法理原因。3.14世紀英國商品經(jīng)濟得到發(fā)展，這是衡平法產(chǎn)生的現(xiàn)實原因。（二）大法官與衡平法1．大法官的由來大法官的前身：秘書處chancery的主管chancellor；掌璽大臣；御前會議成員職責：11-13世紀核發(fā)令狀；14世紀受國王的委托審理案件2．大法官行使權力的方式大法官處理這類情愿書的方法有兩種一是大法官管轄權的拉丁語規(guī)則。請愿書如以壓制或者腐敗為理由時，則傳喚違法者，聽取他的答辯，若對事實問題有爭議，則在王座法院按一般的方法請陪審團來決定．當根據(jù)王座法院的報告證明其犯有罪行時，即科以刑罰．二是大法官管轄權的英語規(guī)則。請愿書如以普通法法院缺乏救濟方法為理由時，大法官就行使衡平管轄權。3．大法官主要受理的事項衡平管轄權對象的最重要的事項是信托。信托，就是把土地所有權轉讓給他人，用受托人的宣誓或明示、默示的約束，使他人享有從中產(chǎn)生的利益的一種法律制度。三、衡平法法院（一）衡平法法官1.1813年以前大法官(LordChancellor)和主簿官員(theMasteroftheRolls)2.1813年以后1813年，任命一名副大法官。1841年，任命了兩名副大法官。1851年，任命了兩名衡平法院上訴法官。到1875年衡平法院被撤銷時，它已有7名法官。案件的初審：由主簿官員或三名副大法官之一（大法官也可作為一審的法官）案件的上訴：由大法官和兩名上訴法官組成上訴庭；（二）衡平法法院系統(tǒng)1.大法官法庭2.上訴衡平法院3.懇請法院4.衡平法的優(yōu)點1.形式上，衡平法以‘公平”、“正義”為基礎發(fā)展出一系列準則和格言作為審判活動的指導思想。例如：衡平即平等、衡平法不允許有違法行為而無救濟方法、衡平法將應履行的行為視作已履行的行為、衡平法更注重意圖而非形式等等。2.內(nèi)容上，衡平法只是關注那些普通法調整不力的方面，比如信托、契約等私法領域，并不涉及公法領域。第四章其他歷史淵源一、制定法（一）制定法的含義與分類1．制定法的含義：是由享有立法權限的人或機關制定的法。2．制定法的種類：主要有三種（1）國王的制定法（2）國會的制定法（3）非國會制定法二、法律權威著作與學說（一）法律權威著作1.19世紀以前，法律權威著作被視為重要的法律淵源2.法律權威著作的作者都是法官。3.19世紀以后，隨著判例集的完備，人們可以直接從判例集匯編中查找依據(jù)后，法律權威著作的淵源地位有所削弱。五部劃時代的權威著作之一格蘭威爾《論英國的法律與習慣》（1186）作者在亨利二世時代歷任行政官、巡回法官、首席法官。內(nèi)容敘述的是王室法院適用的法律，大部分是不動產(chǎn)法，也涉及到世俗管轄與教會管轄問題、契約法與刑法，全都是從訴訟法角度取材而寫成。該書受羅馬法和教會法的影響，是一本完全為司法實務服務的著作。五部劃時代的權威著作之二布拉克頓《英國的法律與習慣》1250作者是亨利三世的巡回法官、王室法院的成員，擔任過圣職，具有羅馬法的素養(yǎng)。從訴訟法的角度論述，以判例為基礎，雖沒有最后完成，但仍然成為英國中世紀最系統(tǒng)的法學著作。五部劃時代的權威著作之三利特爾頓《土地法論》（1470）：作者初擔任律師、后成為民事訴訟法院法官。該書用法律法語寫成，以年鑒為資料研究各種土地所有形態(tài)，對混亂之處進行邏輯整理，分析各種所有形態(tài)之間的微妙差異。在16世紀科克對它進行注釋，成為19世紀前英國法學家必讀之書。五部劃時代的權威著作之四科克《英國法提要》作者曾歷任總檢察長、民事訴訟法院首席法官、王座法院首席法官，議員。該書用英語寫成，共有四部，第一部是《科克論利特爾頓》，在其生前出版。第二部是有關對39個制定法所作的注釋，包括對《自由大憲章》所作的古典式解釋。第三部是有關刑法。第四部是有關法院管轄權的內(nèi)容。后三部都是在科克去世以后的1641年才得以問世出版。五部劃時代的權威著作之五布拉克斯頓《英國法釋義》：作者曾任律師、大學教授、議員、副檢察長、民事訴訟法院法官等。該書顯示出自然法學與歷史法學相融合的特征，在羅馬法“人”、“物”、“訴訟”三分法的影響下，對英國法歷史上的內(nèi)容進行了分類。（二）學說1.19世紀以前學說在英國法中的地位法學教育是以律師學院為中心進行的，大學僅僅進行羅馬法和教會法的研究2.19世紀以后的英國法學A分析法學B歷史法學三、羅馬法（一）羅馬法對英國法的影響主要是間接的，偶爾也有直接的影響1.間接影響是通過教會法和海商法2.直接影響是普通法借用羅馬法的原則考格斯訴伯納案的判決道爾頓訴安格斯（二）羅馬法對英國法的三次影響1.第一次是12、13世紀對羅馬法的繼受2.第二次是16世紀對羅馬法的繼受梅特蘭稱為“普通法的一次危機”3.第三次是18世紀對羅馬法的繼受第五章美國法對英國法的繼受第一節(jié)美國法對英國法的繼受一、18世紀前英國普通法在北美殖民地的非主導地位（一）18世紀普通法不占主導地位的原因1.“被征服土地”原則的影響2.殖民地經(jīng)濟不發(fā)達，缺乏繼受普通法的經(jīng)濟條件3.普通法產(chǎn)生的社會和時代背景與18世紀前的北美差異巨大。4.普通法的復雜性和北美法律人才的缺乏。“被征服土地”原則任何國家可以通過三種方式建立殖民地一是征服，如英國征服印度;二是讓與，包括強制性的讓與;三是占有“無主土地”（二）適用普通法的具體表現(xiàn)1.完全不承認普通法。以自然法為最高指導原則審判，不承認普通法的原理原則。2.有限制的適用普通法。普通法必須經(jīng)當時法律或法規(guī)吸收后，或是在判決先例中經(jīng)法官引用后，才能適用。3.全部適用普通法。例如紐約州規(guī)定，若該州法律有明文規(guī)定者，適用該法律；若無明文規(guī)定就全盤適用普通法。4.將普通法法律內(nèi)容作為補充性法規(guī)，起一種參考性質的作用。二、18世紀后對英國普通法的繼受（一）北美繼受普通法的原因1．經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在需求2．北美人民的推動和政治斗爭的需要3．普通法文獻和知識的傳播。4．英國態(tài)度的轉變（二）獨立戰(zhàn)爭后對普通法的繼受獨立戰(zhàn)爭后對普通法的態(tài)度經(jīng)歷了從排斥到接受的轉變。出現(xiàn)曲折的原因在于：1．獨立后因與英國的政治關系不好2．對整個法律家的反感情緒也強烈3．美國人對普通法的了解幾乎限于科克和布拉克斯頓的著作三、英國普通法對美國法的影響1．為美國法的發(fā)展莫定了歷史基礎2、確定了美國法的樣式和風格3、影響了美國憲法和法治的形成和發(fā)展第六章法院系統(tǒng)英國的法院系統(tǒng)，以1873年為分界線，此前復雜，此后趨于簡化。但與其他國家相比，仍顯龐雜。美國的法院系統(tǒng)體現(xiàn)為雙軌制，存在聯(lián)邦法院系統(tǒng)和州法院系統(tǒng)之分。第一節(jié)英國的法院系統(tǒng)一、1873年以前的法院組織（一）封建時期的司法體系1.普通法院體系2.衡平法院體系3.特權法院普通法院系統(tǒng)1．財政法院源于財政署，主要審理國王與納稅人、債權人與債務人、國王與財務管理人員之間的財政糾紛案件2．普通訴訟法庭主要審理普通人之間的民事案件3．王座法庭受理個人自訴刑事案件、與國王利益有直接關系的案件4．巡回法院包括綜合巡回法院、民事巡回法院、刑事巡回法院、聽審裁判巡回法院、清審監(jiān)獄巡回法院特權法院1．星宮法院2．森林法院3．特區(qū)法院4．財政特權法院包括1536年的土地沒收法院、1540年的監(jiān)護法院、1541年的王室地產(chǎn)檢查員法院、首年俸法院二、1873年以后的現(xiàn)代法院組織（一）英國法院設置的特點1．英國的基層法院受理案件的性質分別設立為民事和刑事兩部分2．英國的高等法院、上訴法院，合稱最高法院，但又不是最高審級，上議院才是最高審級3．英國的上訴形式復雜，上訴渠道較多4．在英國審判刑事被告人有兩種方式（二）刑事法院系統(tǒng)1．治安法院2．刑事法院3．高等法院4．上訴法院5．上議院6．歐洲人權法院（三）民事法院系統(tǒng)1．郡法院2．高等法院3．上訴法院民事庭4．上議院第二節(jié)美國的法院系統(tǒng)一、雙重司法體制的憲法機制（一）美國聯(lián)邦憲法確立了聯(lián)邦制原則，實行聯(lián)邦和州的分權。（二）聯(lián)邦和州的權限：聯(lián)邦行使授予的權力，各州行使保留的權力。設立法院是聯(lián)邦和州共同行使的權力。（三）聯(lián)邦與州法院管轄權的劃分1.法律的規(guī)定:權限劃分主要由兩個法律加以規(guī)定。①《聯(lián)邦憲法》②《司法法》2.聯(lián)邦法院多元化管轄權過大引發(fā)的問題①州法院和聯(lián)邦法院在管轄上的沖突問題。②聯(lián)邦法院因審理州法案件的法律適用問題。③司法事務出現(xiàn)“中央集權”的趨勢二、州法院系統(tǒng)（一）州法院系統(tǒng)的建立（二）各州法院系統(tǒng)的體系1.小法院：各州的名字不盡相同。有“治安法庭或警察法院”、“交通法院”、“小額訴訟法院”。2.事實審法院：對于任何案件都有管轄權。各州名稱不同。3.中間上訴法院：對事實審法院不服可以上訴到此。美國50個州只有36個州有中間上訴法院。4.最高法院：對中間法院判決不服，可以上訴至最高法院。各州的名稱不一致。第七章審判制度第一節(jié)陪審制度一、原始審判制度（一）起訴采取公開方式，原告陳述事由對被告提出指控（二）法庭陳述由被告經(jīng)宣誓進行答辯陳述，設立十戶聯(lián)保制確保被告出庭（三）論證裁定有哪一方當事人和采用何種方式對陳述內(nèi)容進行檢驗。有證人誓證法、公證昭雪法、神判法、決斗法（四）宣判二、陪審制度（一）陪審制的起源（學術界的幾種觀點）1．認為英國的陪審制可以追溯到日耳曼人的民眾大會上的宣法者2．認為陪審制起源于早期的宣誓助訟者3．認為陪審制起源于10世紀時形成的由12位年長的鄉(xiāng)紳控訴犯罪的制度4．認為英國陪審制起源于法蘭克王國的宣誓調查法。（二）陪審制的確立1.宣誓調查法（1）含義：當王室土地出現(xiàn)爭議之時，國王排除王室官員就地調查，從當?shù)剡x擇一部分居民組成陪審團，經(jīng)宣誓后陳述案件事實就爭議問題做出裁決的制度。（2）適用：諾曼初期威廉一世主要用于行政和財政管理。比如土地調查。亨利一世是被經(jīng)常廣泛的運用。（3）宣誓調查法和陪審制的聯(lián)系宣誓調查法與陪審是相互區(qū)別的，宣誓調查法僅就自己所了解的情況向法庭進行陳述，而陪審還要對當事人陳述的內(nèi)容的真假、證據(jù)的真實性進行判斷，對事實進行裁決。2.陪審制的建立歸功于亨利二世（1）民事陪審制首先在不動產(chǎn)訴訟中確立民事陪審制是通過1164年《克拉靈頓詔令》、1179年《北安普頓詔令》建立的。13世紀所創(chuàng)設的新令狀都規(guī)定必須組建陪審團進行審判。1215年之后陪審制在民事審判的主導地位被確立。（2）刑事陪審制的建立1166年《克拉靈頓詔令》的規(guī)定首先建立起陪審團起訴制度。1176年《北安普頓詔令》進行了完善，擴大陪審團應當檢舉的犯罪種類，改變了有罪嫌犯的懲罰方式。3.大陪審團和小陪審團（1）區(qū)分大小陪審團的原因第一，控審合一制度的不公正性。第二，英國法律傳統(tǒng)中的訴訟理念，即案件的審判主體和審判方法必須得到當事人的同意才具有合法性。第三，由于控審合一，當事人懷疑判決的公正性而拒絕接受陪審制審判的情形經(jīng)常發(fā)生，使得司法進程陷入困境。（2）大小陪審團的職責1352年愛德華三世批準議會的一項法規(guī)，禁止大陪審團成員參加案件的審判。大陪審團只負責向法庭起訴事項小陪審團負責對案件事實的審理，對被告做出是否有罪的裁決。14世紀后期，大陪審團由23人組成，小陪審團由12人組成。（三）現(xiàn)代陪審制1.陪審員的資格1972年《刑事司法法》和《1974年陪審團法》2.陪審員的選任與回避初選和庭選兩個步驟3.陪審員的職責秘密評議、絕大多數(shù)決定原則4.陪審制的走向（四）陪審制的價值1.司法價值有助于準確認定案件事實、有助于克服法官的偏私和專斷、體現(xiàn)司法的民主化和專業(yè)化的結合2.憲政價值3.教育價值普法教育模式第一節(jié)刑事訴訟程序一、傳統(tǒng)的刑事訴訟程序1．重罪控訴2．起訴審判3．即決審判重罪控訴控訴人受理法院訴訟方式起訴審判（1）逮捕重要性、十戶聯(lián)保制、警察、治安法官（2）起訴大陪審團、治安法官（3）審理神明裁判、陪審團（4）判決二、現(xiàn)代刑事訴訟程序（一）強制出庭1．告發(fā)與偵察2．傳票的方法3．逮捕證逮捕4．無證逮捕（二）保釋（三）確定審判方式1．起訴審判的犯罪2．簡易審判的犯罪3．選擇程序審判的犯罪（四）起訴程序審判及其上訴（五）簡易程序審判及其上訴（六）選擇程序審判及上訴（七）家事案件審理程序（八）少年案件審判程序（九）驗尸第二節(jié)民事訴訟程序二、民事訴訟程序1．令狀的頒發(fā)2．訴訟對答格羅塞斯特郡伯特倫·德·瑪拉向尼科拉斯之子羅杰請求得到在長堡的兩卡普開（土地面積）耕地及其上的附屬物作為繼承他叔叔亨利的遺產(chǎn)，而后者在亨利一世時，即亨利一世國王駕崩的那一年那一天，親自保有上述土地并獲取價值五先令的收益。這一切瑪拉可提供一個叫西蒙·特羅爾的人來作證并參加決斗，后者是應其父之命出庭作證的，而其父又是上述事實的見證人（來源于《英國法律史資料匯編——1750年以前的英國私法》）3．審判第三章普通法的內(nèi)容一、財產(chǎn)法（一）關于財產(chǎn)的概念（二）保有地與地產(chǎn)所有權二、契約法（一）契約法的歷史1．早期的契約是與土地相聯(lián)系的2．隨著經(jīng)濟的發(fā)展，契約法擺脫土地法而獨立地發(fā)展（二）現(xiàn)代契約的基本類型1．記錄契約2．簽字蠟封契約3．簡式契約（三）有效契約的實質要件1．要約和承諾2．明確的條款3．行為能力4．意思表示一致5．契約的合法性6．對價三、侵權行為法（一）侵權行為法的歷史1.過錯的三種形式2.侵權行為法的歷史（二）侵權行為的種類1.故意侵權行為2.非故意侵權行為（三）侵權行為的責任1.侵權行為責任的演變2.現(xiàn)行的侵權行為責任原則四、刑法（一）英國刑法的特點1．封建保守性2．雜亂性3．法官對法律的適用具有很大的決定性（二）英國刑法關于犯罪的分類1．將犯罪分為重罪和輕罪是20世紀以前普遍的作法2．20世紀以后將犯罪分為應起訴的犯罪、簡單犯罪、可監(jiān)禁罪（三）英國的刑罰種類二、陪審制（三）陪審制1.刑事案件實行陪審：對刑事被告使用陪審先是征詢被告自己的意見，后來是對被告威逼利誘使其接受陪審團的審判。2.民事案件實行陪審：與刑事案件適用陪審團一樣，征求當事人的意見，如果是一方提出，則征求另一方的意見，如不同意，則被判敗訴。如果雙方同意就事實和證據(jù)問題接受咨審團的裁斷，則咨審團則轉化成陪審團。3.咨審向陪審的演變，對于普通法的意義重大。三、令狀制度（一）令狀的含義：是國王就某一問題作出的，以書面形式發(fā)布的一種指示。（二）早期令狀1．執(zhí)行命令：即告訴當事人應該如何做。2．出庭命令：要求某人因某件爭執(zhí)事項，請該人到法庭作說明，類似傳票或起訴狀的性質。（三）令狀的司法化——起始令狀的出現(xiàn)1．權利令狀：這是最早出現(xiàn)的起始令狀。一般發(fā)給原告的領主，指示他為原告主持正義，恢復原告對土地的占有及相關權利的享有。薩?？丝つ隆さ隆诘脻h姆被要求采取措施保障亞當·班文特對在基賁（ben）壕的六十畝耕地享有權利，后者宣稱他以每年向前者交納三先令為條件在其名義下保有上述土地，但羅伯特·加努斯侵占了該土地。如果勞得漢姆的法庭不能主持正義，那么這宗案子就將移到郡法庭，然后還可能依大法官的令狀移到威斯敏斯特（來源于《英國法律史資料匯編——1750年以前的英國私法》）2．指令令狀：是在上述權利令狀的基礎上增加新的內(nèi)容而出現(xiàn)的一種新的令狀。3．占有訴訟令和進占令狀：占有訴訟令實際上是王室法庭通過對土地占有的保護來取代領主法庭對土地權利的保護。進占令狀是對占有訴訟令的補充和擴大適用。（四）令狀的種類1．非法強占的動產(chǎn)恢復（RepleVin）2．非法留置的動產(chǎn)恢復（Detinue）3．返還確定金錢（Debt）4．封印契約賠償（Covenant）5．直接侵權行為（TresPass）6．間接侵權行為（TresPassontheCase）7．侵害遺失物（Trover）8．承諾履行賠償（SpecialAssumpsit）9．不當?shù)美℅eneralAssumPsit）10．不動產(chǎn)侵害（Ejectment）（五）令狀對普通法的意義1．令狀擴大了王室司法管轄權2．令狀使普通法的實體規(guī)則隱藏在程序的縫隙之中，促進英國形成“程序先于權利”的原則。第七章判例法主義

第一節(jié)判例拘束原理一、判例法的概念(一)判例法的概念1．從法律方法角度講，判例法是根據(jù)法院和法庭以往對特定案件所作司法決定而對其中設定的法律原則和規(guī)則進行概括的普遍術語。2．從法淵角度講，判例法是形成法理本體的匯編判例的集合，或者是作為證據(jù)的特定主題的法律，或者是由已決案件形成的法律，區(qū)別于制定法和其他法律淵源（二）判例法與相關概念的區(qū)別1．判例法與普通法2．判例法與案件(case)、先例(precedent)3．判例法與遵循先例(staredecisis)（二）判例匯編1.最早的判例匯編:1290年前后編出的《年鑒》2.1535-1865是私人進行判例匯編的鼎盛時期:科克大法官編的《科克判例匯編》《巴羅判例匯編》《特蒙判例匯編》二、判例拘束力原理（一）判例拘束力原則的確立判例拘束力原則首先是作為習慣而出現(xiàn)的，存在于王室法院巡回法官的審判實踐。將先例作為一種主義或制度加以嚴格遵守是16世紀以后的事情。英國議會在1854年繼布拉克斯頓明確闡述了判例約束力的原理以后，以立法的形式規(guī)定了適用判例的規(guī)則。（二）判例拘束力原則的含義1．判例法制度的核心就是遵循先例原則。遵循先例原則的基本含義就是包含在以前判決中的法律原則對以后同類案件有約束力，具體地說就是：(1)高級法院的判決對下級法院處理同類案件有約束力；（2）同一法院的判決對其以后的同類案件具有約束力。2．由于美國實行法院雙軌制，在使用判例拘束力時，就區(qū)分不同情況而定。同一系統(tǒng)的法