德恒律師事務(wù)所合伙人賈輝：詳解跨境并購法律運作

德恒律師事務(wù)所合伙人賈輝：詳解跨境并購法律運作2016-03-02閻彥走出去服務(wù)港走出去服務(wù)港在涉及利益紛繁復雜的跨境并購中，究竟如何運用法律手段實現(xiàn)收購目標，同時防范潛在風險？第一財經(jīng)記者專訪了德恒律師事務(wù)所合伙人賈輝。文/閻彥2016年春節(jié)前夕，中國化工集團公司宣布以430億美元收購全球第一大植物保護公司、第三大種子公司——先正達，創(chuàng)下迄今為止中國企業(yè)在海外進行的最大收購案。以先正達為代表，“一帶一路”戰(zhàn)略下已有越來越多的中國企業(yè)走出國門，不斷刷新中國企業(yè)海外并購的紀錄。根據(jù)Dealogic的數(shù)據(jù)，2016開年以來全球并購交易總額較去年同期下降23%，中國企業(yè)的海外并購卻同比激增7倍。在涉及利益紛繁復雜的跨境并購中，究竟如何運用法律手段實現(xiàn)收購目標，同時防范潛在風險？第一財經(jīng)記者專訪了德恒律師事務(wù)所合伙人賈輝。第一財經(jīng)：在針對不同國家進行海外并購交易時，東道國的哪些法律是律師會重點關(guān)注的？賈輝：一般而言，東道國最重要的投資相關(guān)法律包括以下幾個方面：外商投資法律：即中國企業(yè)進入東道國投資時，是否存在限制和禁止領(lǐng)域和規(guī)定？外匯管制：是否存在關(guān)于外匯管制的規(guī)定？公司法：在當?shù)赝顿Y，選擇公司形式是有限責任公司、股份有限公司還是其他形式？勞動法：勞動方面，比如工資的規(guī)定，有沒有最低工資的要求，勞工使用有沒有限制？稅務(wù)方面：本國所得稅，增值稅基本情況如何，中國和東道國之間的稅收協(xié)定如何？比如，在巴西的投資并購中，核能開發(fā)、醫(yī)療衛(wèi)生、漁業(yè)、出版業(yè)、電視、保險、銀行、電信服務(wù)、郵政等領(lǐng)域都是限制或禁止類的，對有限制或禁止領(lǐng)域的投資審批就要格外小心；巴西有新法規(guī)限制向海外投資者出售農(nóng)業(yè)用地，那么這種紅線就必須清楚；一般公司的法人代表是董事長，但是在巴西真正能夠代表公司到簽署合同的是總經(jīng)理，公司治理結(jié)構(gòu)中經(jīng)理的權(quán)力比較大，那么在談判股東協(xié)議時，在經(jīng)理層面就要花更大的努力爭取對客戶有利的結(jié)果；巴西要求外國勞工人數(shù)不能超過企業(yè)職工人數(shù)1/3，那么全部把中國勞動力派遣過去就不能實現(xiàn)。因此，了解當?shù)氐拿舾蟹蓪τ谔崆霸O(shè)計交易架構(gòu)是有益處的。第一財經(jīng)：在法律法規(guī)相對不健全的新興市場，和在法律體系完善的發(fā)達市場進行投資并購，可能遇到的法律風險有何不同？賈輝：在新興市場投資中，一定要有足夠的風險意識。比如，合規(guī)風險是中國企業(yè)需要特別重視的方面。我們客戶在印度投資，經(jīng)過盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)印度企業(yè)存在很多不合規(guī)的地方，那么就需要印度企業(yè)盡快予以改正，不要在交易之后才去被動彌補一個個漏洞；在巴西也是，中巴雙方設(shè)立合作企業(yè)，對方以土地來出資，那么土地的權(quán)屬關(guān)系，對方到底有沒有土地的合法權(quán)屬就很重要。發(fā)達國家法律制度比較完善，對外國企業(yè)限制比較少，很多國家，比如美國都是負面清單制度。但中國企業(yè)去發(fā)達國家投資也存在問題。第一是政府審批的風險，特別是國有企業(yè)在海外并購時，比如美國外資投資委員會（CFIUS）對外國投資的安全審查給中國很多企業(yè)帶來了深刻教訓。另外，反壟斷的風險也是在發(fā)達國家投資并購時需要特別關(guān)注的。還有，發(fā)達國家有時候會認為中國買方自身的合規(guī)性不夠，比如對德國企業(yè)的并購交易談判中，對方的董事長提出要增加合規(guī)條款，即要求中國投資方不能做違規(guī)的事情——如果發(fā)現(xiàn)中國投資方因為違規(guī)產(chǎn)生不利影響，德方有權(quán)要求中方從所投資的企業(yè)里撤出。怎么解決這些問題？第一，要通過律師在整個項目前期階段要做詳盡的盡職調(diào)查，對國家投資環(huán)境、項目做了解，事先了解有哪些風險因素；第二，在談判交易文件里要把對我方有利的條款做足，一旦發(fā)生不利的情況依據(jù)條款有對自己保護的機制；第三在爭端解決方面，一旦發(fā)生糾紛，針對新興國家，盡量把爭端解決機制放在國際仲裁解決，盡量少用當?shù)氐乃痉w系；第四，要多重視采用保險的手段。在跨國并購領(lǐng)域存在兩類保險比較重要。一種是政治領(lǐng)域的風險，包括國有化、政府違約、戰(zhàn)爭等，在國內(nèi)是由中信保提供；第二類保險是并購保證保險，主要針對于非上市公司的并購，如果在短時間沒有把風險完全摸透，后續(xù)一旦出現(xiàn)問題，可以通過并購保證險將一部分風險轉(zhuǎn)移到保險公司來承擔。第一財經(jīng)：跨境并購的談判過程中，有哪些風險點需要特別重視？賈輝：不同并購談判類型的重點并不是太一樣。以股權(quán)并購交易為例，談判階段主要涉及兩個方面——股權(quán)購買協(xié)議的談判和股東間協(xié)議的談判。股權(quán)購買協(xié)議項目下的主要條款包括：股權(quán)買賣條款：比如股權(quán)購買的價格是確定的數(shù)字，還是數(shù)字加價格調(diào)整機制？交割條款：哪些是買方、賣方的交割條件？如果條件都達到后，如何進行交割？陳述和保證條款：這與盡職調(diào)查緊密聯(lián)系，是整個談判中非常重要的條款。該條款劃分了買方、賣方對并購簽約前目標企業(yè)什么狀況、風險如何承擔的確認，會從很多方面，包括公司股權(quán)、資產(chǎn)、負債、勞動、訴訟等很多方面進行責任和風險切割。特別需要由賣方和目標公司做出保證和承諾——簽約的時候公司是什么樣？不欠稅收，不欠勞工工資和社保，那么如果交割之后，發(fā)現(xiàn)賣方?jīng)]有真實完整披露情況，比如實際上存在欠稅，那么中間的差距是要做賠償?shù)摹３兄Z條款：雙方協(xié)議簽署之后還要承諾要做哪些事情來保證交易的順利進行。比如保證目標公司要繼續(xù)正常運營，不能說本來公司賬上還有100萬現(xiàn)金，交割之前你把錢花了且還帶來一大筆負債；或者盡調(diào)時是一個情況，交割之后另一個情況，相關(guān)風險是一定要鎖死的，使得簽約和交割之間目標公司沒有發(fā)生重大不利變化，這個承諾條款也是需要談判的。賠償條款：賠償有沒有限額？很多賣方會要求賠償有上限，比如賠償金額不能超過交易價格的10%；或者要求起賠額，比如5萬美元以上的損失才賠償。合同的終止條款：什么情況下買賣雙方有權(quán)終止協(xié)議，是否一方向另一方支付分手費，需要支付多少分手費。爭議解決條款：爭議解決在什么地方，適用哪個國家的法律。股東間協(xié)議主要涉及公司并購之后管理權(quán)怎么分配的問題，一般來說需要設(shè)計3個層面：股東會層面、董事會層面、經(jīng)理層層面怎么分配。比如，如果權(quán)力大小是根據(jù)投資占股的比例分配，那么小股東會特別關(guān)注有沒有一票否決權(quán)？哪些事項是放到董事會層面解決，哪些是股東會解決，哪些有一票否決，哪些沒有？董事會下面要不要設(shè)立專門的委員會，比如審計委員會？以及，關(guān)于整個股東間的安排，一方在退出的時候有沒有提前退出的機制，比如回購機制？跟售權(quán)、拖售權(quán)的安排條款也是股東間協(xié)議需要關(guān)注的。最后，還有無競爭條款——既然我們已經(jīng)通過合作并購形成合作關(guān)系,那么雙方之間對于競爭方面就要達成約定，避免在某些領(lǐng)域、某些國家雙方出現(xiàn)競爭，但不競爭條款可能涉及反壟斷法律，需要小心留意。第一財經(jīng)：在跨境并購過程中，稅收籌劃是否存在普遍的法則？賈輝：稅務(wù)方面，第一要看的是中國和東道國是否存在雙邊稅收協(xié)定，其中的重點包括股息、利息和特許權(quán)使用費匯回的預(yù)提所得稅比例，以及如果將來退出，股份轉(zhuǎn)讓涉及的資本利得稅是多少？第二，如果我國和東道國的稅收協(xié)定不錯，比如中國和巴西的股利匯回不收預(yù)提所得稅，那就沒有問題。如果稅收協(xié)定存在，但是不優(yōu)惠，那么就要考慮其他與東道國存在優(yōu)惠雙邊稅收協(xié)定的國家，通過在中間國家設(shè)立控股公司再去投資。比如去歐洲投資，中國企業(yè)經(jīng)常在香港設(shè)立控股公司，香港公司再在盧森堡或荷蘭設(shè)立控股公司，再用這個公司去收購德國的公司。這就很好地利用了各個國家之間的稅收協(xié)定，得到節(jié)稅的效果。第三，投資時也要考慮投資和貸款的比例，因為貸款產(chǎn)生的利息是可以享受稅