戴治勇：多任務(wù)司法裁判與相機控制權(quán)分配

戴治勇：多任務(wù)司法裁判與相機控制權(quán)分配一、引言我國當(dāng)前司法運行過程中有許多不符合法治社會要求的機制或制度在起作用，這些制度通常是隱性的、非正式的，但它們有時比顯性的、公開的、正式的機制發(fā)揮的作用還要大，而且它們往往才是真正決定司法裁判結(jié)果的根本因素。比如法院審判的行政化傾向、法院內(nèi)部不成文的重大疑難案件向上級請示的制度、政法委對案件的“協(xié)調(diào)”等有時比法官獨立審判的正式制度安排影響更大。法學(xué)家有很多對這類現(xiàn)象的分析和批判，比如侯猛等對政法委與法院關(guān)系的歷史考察和現(xiàn)實梳理，[1]侯猛、萬毅對重大疑難案件請示制度的利弊分析，[2]龍宗智和袁堅對司法行政化的詳盡描述等。[3]除了他們的專文討論以外，提到此類問題并做出簡要分析和批判的文獻幾乎見諸于所有關(guān)于國內(nèi)司法制度討論的法學(xué)家論著中。意見無非有兩種，一種是對其帶來的負(fù)面影響進行揭露，判者不審、審者不判，審級制度功能喪失等；[4]一種是挖掘當(dāng)前語境下這種制度存在的空間和合理性，比如基層法官的素質(zhì)不高，審判委員會有助于集中集體智慧，[5]沒有政法委的協(xié)調(diào)，轉(zhuǎn)型期法院對于某些案件常常無力妥善解決等。多任務(wù)司法裁判與相機控制權(quán)分配法制與社會發(fā)展現(xiàn)有分析基本上都是針對某一個隱形機制展開，討論它實施的約束條件，制度參與者的策略性行為及其后果，少有討論這些機制之間的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)。本文試圖拓展現(xiàn)有分析，討論正式或顯性司法制度以外整個隱形司法的運行邏輯，借鑒公司治理的證券設(shè)計理論，解釋當(dāng)前司法過程中隱形機制的產(chǎn)生、運行及其影響，以期找出中國法治化進程的根本障礙，為進一步司法改革提供參考。我們研究的出發(fā)點是政府或黨委的目標(biāo)是多任務(wù)的，[6]經(jīng)濟的增長、社會的穩(wěn)定、公平正義的實現(xiàn)等，而法官的職責(zé)或目標(biāo)則是單一的，在法律完備的情況下執(zhí)行既有法律條文，在法律不完備的情況下依賴基本法治原則衍生出來的對于公平正義的理解去解釋并執(zhí)行法律條文。由于法律在一定時期總是穩(wěn)定不變的，而改革開放以來，經(jīng)濟、政治的改革和轉(zhuǎn)型卻使我們一直處于一種非常態(tài)的、變化的情勢之中，這導(dǎo)致政府的“中心工作”在不斷發(fā)生相應(yīng)變化，這時，執(zhí)行既定法律在某些時期可能會助力政府目標(biāo)的實現(xiàn)，但在另一些時期卻可能與政府的“中心工作”不一致，增加政府目標(biāo)實現(xiàn)的成本。本文認(rèn)為，在政府能夠有效影響司法，情勢變化不居的背景下，政府多變的中心任務(wù)與法官單任務(wù)目標(biāo)之間可能存在的沖突是理解為什么會存在隱形的司法制度，以及正式司法制度安排與隱形制度安排緊張的關(guān)鍵，而政府為了實現(xiàn)自身目標(biāo)對司法控制權(quán)的配置則是理解隱形司法制度運行邏輯的關(guān)鍵。二、政府多變的多任務(wù)目標(biāo)與法官不變的單任務(wù)目標(biāo)之間可能的沖突Holmstrom等最早注意到在委托代理關(guān)系中，如果委托人的目標(biāo)是多任務(wù)的，其中有的任務(wù)容易度量（如產(chǎn)品的數(shù)量），有的任務(wù)難以度量（如產(chǎn)品的質(zhì)量，服務(wù)的態(tài)度），那么，以容易度量的任務(wù)作為激勵代理人的考核目標(biāo)，必然會引起代理人忽視難以度量的任務(wù)維度，如果難以度量的任務(wù)很重要，委托人可能寧愿選擇低激勵或不激勵的制度安排。[7]政府（官員）就是典型的多任務(wù)代理人，GDP掛帥的單一晉升激勵所帶來的環(huán)境惡化、公共支出結(jié)構(gòu)畸形等不利后果已為全社會關(guān)注，為此，上級政府在既有考核機制上又附加了各種問責(zé)制以保持政府目標(biāo)的多任務(wù)特征。法官審判只有一個目標(biāo)，那就是按照既定法律規(guī)則宣判。法律不完備帶來了一些復(fù)雜性，但沒有改變法官單任務(wù)的特征，不完備法律下法官仍然有很多約束，最高法院司法解釋的約束，法官職業(yè)道德的約束，同行評價的約束等，這些約束的目的都是按照法律的精神或公序良俗的社會規(guī)范去解釋和執(zhí)行法律。如果目標(biāo)不完全一致的兩個或兩個以上的主體對案件都有發(fā)言權(quán)，沖突就可能出現(xiàn)。政府的目標(biāo)是多任務(wù)的，而且“中心工作”隨著情勢而改變；[8]法官的目標(biāo)是單任務(wù)的，而且穩(wěn)定不變。如果司法獨立，政府無法改變法官的目標(biāo)，法官將對多變的政府目標(biāo)實現(xiàn)構(gòu)成制約。[9]如果政府有能力影響司法，為了達到自己的目標(biāo)，它就必然會設(shè)法建立相應(yīng)的影響機制。一種可能的機制是試圖使政府的目標(biāo)與法官的目標(biāo)趨于一致，讓法官同時最大化多任務(wù)的政府目標(biāo)。強調(diào)法律為改革開放和經(jīng)濟建設(shè)保駕護航，強調(diào)司法審判追求政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一就是將政府的多任務(wù)目標(biāo)施加于法官之上，中國法官因此也有多任務(wù)性質(zhì)。當(dāng)法官面臨沖突的多重目標(biāo)，他必然存在如何在目標(biāo)之間進行權(quán)衡的問題，這種權(quán)衡在實踐中常常與更具體的激勵考核有關(guān)。首先，很多目標(biāo)完成情況難以度量，一個案件審判結(jié)果取得了多大的政治效果、社會效果，得到公眾的多大認(rèn)同，這是很難度量的，也就難以建立相應(yīng)的激勵措施，而執(zhí)行既定法律則要相對容易考核和度量得多。如前所述，強調(diào)實現(xiàn)不易度量的目標(biāo)，要求對容易度量，容易激勵的目標(biāo)實行低激勵或不激勵，這種低激勵也許是中國法官業(yè)務(wù)素質(zhì)一段時間以來相對較低的原因。其次，模糊的、不易度量目標(biāo)的引入更容易成為代理人追求自私人目標(biāo)的借口，助長瀆職和腐敗。[10]再次，實踐中還常常將那些不易度量的政治目標(biāo)以一些代理考核指標(biāo)代替，如涉訴上訪率、錯案率，甚至上訴率、重審率、改判率，這些代理指標(biāo)扭曲了法官激勵，強調(diào)這些指標(biāo)導(dǎo)致法官對司法原則的經(jīng)常性背離。法官政治化的后果使法官不再是一個職業(yè)化、專業(yè)化的共同體，法律實施結(jié)果或者變得難以預(yù)期，或者變得可以操縱，成為利益的角斗場，這又可能帶來更多更大的沖突，一些地區(qū)甚至出現(xiàn)為了有利的訴訟結(jié)果，當(dāng)事人進行群體施壓、上訪施壓。因此，盡管在現(xiàn)實中我們確實強調(diào)“審判工作服務(wù)于大局、服務(wù)于政治，需要法官既必須養(yǎng)成法律思維，更要培育政治智慧”，但如果這些號召在沒有其他更切實的機制做保證的情況下，就會只是停留在倡導(dǎo)的層面，而這些目標(biāo)的不易度量和代理性考核指標(biāo)的出現(xiàn)又帶來了更多的扭曲。在簡單的以多任務(wù)要求法官不可行或難以達到預(yù)期效果的情況下，法官與政府目標(biāo)趨同的一個極端辦法是讓法院成為政府下屬的一個分支機構(gòu)，完全受政府支配，法官作為公務(wù)員，完全聽命于上級，政府掌握案件處理的完全控制權(quán)。不過，正如Aghion和Tirole強調(diào)的，[11]正式控制權(quán)的擁有者并不一定就是實際控制權(quán)的擁有者。由于信息常常掌握著代理人手中，通過操縱信息的傳遞，即使沒有正式的控制權(quán)，代理人也常常成為實際控制人，擁有正式控制權(quán)的委托人則成為橡皮圖章。如果信息的獲取不是免費的，正式控制權(quán)的分配也不是毫無意義的，因為正式控制權(quán)更有助于激勵控制權(quán)的擁有者獲取決策信息。把正式控制權(quán)都留給政府，法官就缺乏動力去搞清楚相關(guān)的案件事實和法律適用。而且，完全由政府控制案件處理，當(dāng)事人努力追求有利于自己“訴訟”結(jié)果的途徑就不完全是尋找有利于自己的法律事實證據(jù)和法律條文，更可能是把法律問題變成一個政治問題，尋找媒體、公眾的關(guān)注，尋找上級政府給當(dāng)前政府施壓。因此，政府擁有完全控制權(quán)并不一定符合自身利益，特別是前述的分析表明政府的多任務(wù)性質(zhì)導(dǎo)致其很容易受到當(dāng)事人的機會主義要挾，從而帶來更大的糾紛和沖突，這也是我們經(jīng)歷了文革的教訓(xùn)，改革開放以后進行司法改革，強調(diào)審判獨立的原因。一種可能的改進辦法是引入剩余控制權(quán)（residualcontrolright），[12]把可以明確的權(quán)力交給法院，不能事前明確的權(quán)力保留，也就是有法律規(guī)定的都交給法官解決，沒有法律規(guī)定的則留給政府。在否定法官造法的同時，通過立法實現(xiàn)最優(yōu)的控制權(quán)分配。這是一種現(xiàn)代的大陸法系的解決辦法，也是我們看到的正式的司法制度安排，正式的法律頒布和最高人民法院相應(yīng)的司法解釋決定了法官的權(quán)力范圍。但是如前文分析，由于政府的多任務(wù)性質(zhì)和法官單任務(wù)目標(biāo)的沖突，以及轉(zhuǎn)型期的情勢和“中心工作”多變，政府或黨委又一直掌握著實際的政治權(quán)力，這種簡單的權(quán)力分配并不完全可行，即使法律有規(guī)定的情況下，如果法律執(zhí)行與政府目標(biāo)不一致，政府仍有干預(yù)的動力和能力，這時，正式的司法制度安排之外就可能還存在本文討論的隱形的司法機制，這種隱形的司法機制的權(quán)力分配是一種視情況而定的相機控制權(quán)。三、相機控制權(quán)與司法的過度干預(yù)借用Aghion和Bolton的術(shù)語，我們把最后一種解決任務(wù)目標(biāo)沖突的權(quán)力分配稱作相機控制權(quán)（contingentcontrolright）。[13]Aghion和Bolton發(fā)現(xiàn)企業(yè)家與投資者（債權(quán)人和股東）之間的目標(biāo)是不一致的，企業(yè)家努力獲得非貨幣收益（即在職私人收益，如額外津貼消費），投資者努力獲得貨幣收益，同時企業(yè)家存在財富約束。這時，從最大化總收益的角度，當(dāng)企業(yè)家的非貨幣收益與總收益更加一致的時候，企業(yè)家獲得控制權(quán)是最優(yōu)的；當(dāng)投資者的貨幣收益與總收益更加一致的時候，投資者獲得控制權(quán)是最優(yōu)的。企業(yè)家獲得控制權(quán)對應(yīng)于企業(yè)經(jīng)營狀況較好的時候，投資者獲得控制權(quán)對應(yīng)于企業(yè)經(jīng)營狀況較差的時候。[14]同樣，政府的想法也是一種相機控制權(quán)的思路，在不影響社會穩(wěn)定的情況下由法官根據(jù)法律解決糾紛，有助于良好法律預(yù)期的形成；反之，出于短期政治利益的考慮，政府介入以維護社會穩(wěn)定。普通的民事糾紛局限于當(dāng)事人，政府的目標(biāo)與法院的目標(biāo)是一致的，政府一般不會介入；刑事糾紛外部性強，社會關(guān)注度高，行政糾紛涉及面廣，關(guān)系到政府自身利益，政府介入動機強。政府介入的途徑可以是完全不通過司法途徑，[15]特別是當(dāng)涉及到民眾與政府之間沖突的時候，更多的情況是通過司法途徑，堅持以法律的名義解決糾紛，但政府掌握控制權(quán)，這里重點討論后者。在進一步分析現(xiàn)實中相機控制權(quán)的具體實施問題之前，需要指出的是，即使這種相機控制權(quán)得到了看似合理的配置，相比于社會最優(yōu)的政府干預(yù)而言，政府實際干預(yù)也是過度的。為了更簡潔的說明這個問題，可以參照哈特，使用一個簡單的模型來刻畫這種相機控制權(quán)。[16]這個模型的思路是標(biāo)準(zhǔn)的法律經(jīng)濟學(xué)思路，先對法官嚴(yán)格執(zhí)法的司法收益、政府干預(yù)的收益，以及作為二者之和的社會總收益做抽象的數(shù)學(xué)表達，然后比較分析法官、政府各自最大化自己收益的行為，并以最大化社會總收益的行為作為參照系對法官行為和政府行為進行福利評價。法官按照法律規(guī)定審判帶來的司法收益b是處罰程度a的函數(shù)，用b(a)來表示，處罰程度過重過輕都不好，b(a)0。假定政府的收益不僅依賴于b(a)，還受到一個外生的隨機因素θ（即事前難以預(yù)期的情勢變化，如群體性事件）影響，這個隨機因素從兩方面影響政府收益，一方面，情勢影響政府對b(a)的判斷或重估，可以用b(a)與θ相乘來刻畫，另一方面，情勢本身可能直接影響政府收益的大小，可以用θ的函數(shù)β(θ)來表示，那么，政府利益為θb(a)+β(θ)。只要θ0，最大化法官的司法收益b(a)和最大化政府收益θb(a)+β(θ)是一樣的。也就是說，對于政府而言，控制權(quán)由法官掌握還是政府掌握是無差異的，不過，假定法官使用法律解決糾紛具有合法性基礎(chǔ)而收益更大，[17]這時最優(yōu)的控制權(quán)分配是法官擁有控制權(quán)。但當(dāng)θ<0時，二者目標(biāo)出現(xiàn)了矛盾，政府將努力選擇a使b(a)等于零或趨向于零，以最小化情勢帶來的負(fù)面影響，這可能表現(xiàn)為政府介入后的從輕甚至不處罰，也可能表現(xiàn)為政府介入后的從重處罰，政治權(quán)力使得既有法律不能對政府行為構(gòu)成約束。因此，對于政府而言，θ<0時政府將努力獲得控制權(quán)，反之，θ0時政府寧愿法官擁有控制權(quán)。對整個社會而言，收益既包括法官公正判決帶來的收益，還包括政府的收益，二者之和是b(a)+θb(a)+β(θ)=(1+θ)b(a)+β(θ)。因此，從最大化整個社會收益的角度，當(dāng)1+θ0或θ-1時，由法官擁有控制權(quán)是最優(yōu)的；當(dāng)1+θ<0或θ<-1時，由政府擁有控制權(quán)是最優(yōu)的。將政府努力在θ<0時就試圖擁有控制權(quán)作對比，我們發(fā)現(xiàn)，從社會的角度看（θ<-1時政府才應(yīng)該介入），政府有過度干預(yù)司法的動機，因為它沒有充分考慮到法官嚴(yán)格執(zhí)法的司法收益。政治權(quán)力則為政府過度干預(yù)提供了便利。四、相機控制權(quán)的實施相機控制權(quán)最佳實施的前提是政府對情勢θ的準(zhǔn)確估計和判斷。如果政府具有充分信息，政府可以根據(jù)案情對政治影響的大小做決策，超過相應(yīng)臨界值（θ<0）時介入，反之不介入。有些情況下，政府確實直接了解到了案情的進展，根據(jù)案情的影響，決定是否介入案情的審判。但更多的情況是大國司法信息的龐大數(shù)量和極度分散促使政府對司法控制權(quán)進行劃分，一種簡便的劃分是按照地域進行劃分，各級地方政府，準(zhǔn)確的說是地方黨委，因此擁有了相應(yīng)轄區(qū)的司法相機控制權(quán)。不過很多時候，即使在層級政府中按照行政轄區(qū)分配了相應(yīng)的司法相機控制權(quán)，案件政治影響大小的信息仍然顯得太多太分散，面對這種情況，地方政府要么選擇抽查式的過問和介入，要么依賴案件請示制度作為輔助實施機制。抽查式的過問一方面可能會滯后，另一方面也可能會漏掉許多有不利影響的案子，風(fēng)險規(guī)避會促使地方黨委傾向于選擇案件請示制度。由于行使司法相機控制權(quán)只是地方政府（黨委）任務(wù)之一，為了減少信息處理，更好的辦法是專門設(shè)立政法委來進行信息過濾，選擇哪些案件需要請示。[18]政法委的功能要求其能準(zhǔn)確地拿捏案件的政治影響，因此，相應(yīng)的政法委書記通常由地方政府黨委常委兼任。政法委的信息又來源于法院的請示。不過，由于法官的司法收益與黨委收益不完全一致，法官請示后被剝奪控制權(quán)將使其司法收益減少，[19]法官往往寧愿選擇不請示。為了解決信息問題，法院院長將是最佳人選。同時，由于正式的司法制度是兩審終審，地方黨委行使司法相機控制權(quán)的隱形制度可能與作為正式制度的上訴法院有分歧，為了減少其間帶來的不利的政治影響，同時向上級法院請示就不奇怪了。不過，法院院長常常也是法官，出于法官的利益，他可能也缺乏請示的動機，出于保證信息通暢的需要，黨委掌握了法院院長的最終任命權(quán)。事實上，我國法院院長的產(chǎn)生是“由本級黨委和上級法院提名和建議，上級黨委與本級黨委和上級法院協(xié)商，并征求政府、人大、政協(xié)和民主黨派意見，本級人大選舉，最終由上級黨委決定人選任命”。[20]進一步，由于從請示的角度講，法院院長與政法委書記類似，為了避免法院院長作為法官的目標(biāo)與請示之間的沖突，法院院長甚至是否是法官，或是否經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練都不重要?？梢粤舷耄绊懺街卮蟮陌讣?，請示就越重要。級別越高的法院，處理的案件相對影響越重大，越需要請示。因此，級別更高法院的院長越可能不是專業(yè)法官。這正是左衛(wèi)民調(diào)研后的發(fā)現(xiàn)，“在基層法院中，職業(yè)法官出身的院長比例在80%左右；在中級法院，具有法、檢工作經(jīng)歷的比例則下降到70%左右。在高級法院中，法院院長法律專業(yè)素養(yǎng)的色彩相對更為淡化。以2013年在任的全國31個高級法院院長為例，僅有45%的院長（14人）具有法律本科及以上的專業(yè)化學(xué)習(xí)背景，16%的院長（5人）沒有任何法科學(xué)習(xí)背景，39%的院長（12人）雖然具有黨校在職研修法律的學(xué)歷背景，但這種學(xué)習(xí)更多地是象征性、短期化或培訓(xùn)式的，對法律專業(yè)素養(yǎng)的形成基本無多大助益……可以說，在31位高級法院院長中，接近半數(shù)的人（43%）是在半輩子甚至大半輩子都沒有接觸過司法專業(yè)工作的情況下，轉(zhuǎn)眼間就從一個司法外行變成了一名大法官?！盵21]面臨越來越多的訴訟，即使是在法院內(nèi)部，如果法院院長僅通過主動調(diào)閱的方式，他可能也會掛一漏萬，因此，在法院內(nèi)部進一步建立請示制度就有必要。如前所述，如果法官獨立判案，并以此建立個人聲譽，法官最大化司法利益的目標(biāo)會導(dǎo)致其不愿意請示。為了避免這種狀況，在法院內(nèi)部建立法官的激勵考核機制，將錯案率、重審率、改判率作為法官的緊箍咒，這些指標(biāo)徹底改變了法官的激勵，法官從此類似于公務(wù)員，不存在法官個人聲譽市場，相反，少出錯，降低風(fēng)險，避免承擔(dān)責(zé)任才是要務(wù)，向上級請示無疑成為自我保護的手段，這極大地激勵了請示的積極性。由此，為解決信息問題的層層請示制度被建立起來了。法官考核制度激勵層層請示和法院院長的任命方式帶來的一個問題可能是為了避免承擔(dān)責(zé)任，法官主動交出控制權(quán)，法院院長亦如是。這會導(dǎo)致請示鏈條拉長，鏈條越長，信息主動發(fā)現(xiàn)的激勵和信息的傳遞都可能越扭曲，最后卻由處于信息最劣勢的最高的上級黨委來解決所有糾紛。這違背了建立請示制度，分配相機控制權(quán)的初衷。為了避免這種狀況，每一個被請示的組織或領(lǐng)導(dǎo)都希望請示者能自行處理職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)的案子，辦法就是帶有批評性質(zhì)的請示駁回，鼓勵獨立辦案。一方面鼓勵請示，一方面駁回請示，請示者與被請示者展開了一場看似矛盾的博弈。在這場不斷請示與駁回的重復(fù)博弈中，各方逐漸了解各自控制權(quán)的邊界，每一方在各自權(quán)力范圍內(nèi)解決糾紛。一線法官解決0時的糾紛，<0時的案件則需要在法院院長、上級法院、政法委、本級黨委、上級黨委等進一步細(xì)分控制權(quán)。最佳分配是案子的政治影響越大，要求越慎重，越需要更高層做出決定。同樣，對于法院院長而言，級別越高的法院院長，越需要以政治思維、大局意識干預(yù)處理案件，而不是固守法律文本，其司法經(jīng)歷和素質(zhì)相對越不重要，這再次印證了前述左衛(wèi)民的更高級別的法院院長更可能是政治家的發(fā)現(xiàn)。不過，總體上來講，這種細(xì)分的界限并不是涇渭分明的，跟領(lǐng)導(dǎo)個人的風(fēng)格、能力有關(guān)，需要通過各方多次的磨合去尋找，而且適當(dāng)越界不是不被允許的。在鼓勵請示的制度安排下，法官避免承擔(dān)責(zé)任和各級庭長、院長對控制權(quán)收益的偏好使一線法官請示0的案件也可能成為常態(tài)。[22]請示與法院院長過問、地方黨委、上級法院給出傾向性意見一起促成了司法審判的行政化。這種界限不明、多頭請示的控制權(quán)分配常常導(dǎo)致案件的久拖不決，正式的審限規(guī)定也難以約束這種非正式的機制安排。界限不明的控制權(quán)分配一方面激勵了法官過度請示以避免承擔(dān)責(zé)任，另一方面也為官員過度甚至任意干預(yù)帶來了空間。相機控制權(quán)分配的目的是使正式司法制度與隱形機制形成一種互補關(guān)系，各司其職，但過度請示和任意干預(yù)使隱形機制替代了本該由正式機制發(fā)揮作用的范圍。盡管隱形機制對當(dāng)事人是秘密進行的，但公眾對它的頻繁使用不可能全然無知，暗箱操作使得公眾“往壞處想”，司法不信任在所難免。很多人把這種不信任簡單歸咎于個別法官的腐敗，這個理由是不充分的。司法不透明的暗箱操作以及附帶的腐敗才是主要原因。為了消除公眾對審判過程是否公平公正的疑慮，河南、北京、上海、浙江先后公開了司法裁判文書，許多案件實行公開審判，最高人民法院也發(fā)布了今后全國各級法院裁判文書都要公開上網(wǎng)的規(guī)定，但毫無疑問，這種公開是選擇性的，[23]它是否能有效提高公眾對司法的信任還有待進一步實證研究。一個很重要的疑問是為什么不可以明確，徹底公開這種相機控制權(quán)的分配以及分配的政治理由？主要有三個原因：第一，前面的分析表明，情勢的判斷是主觀的，有一定隨意性，明確界定較為困難。事實上，出于對權(quán)力的渴望或免責(zé)的要求，官員很可能有夸大對情勢的判斷，過度干預(yù)的嫌疑。這也是為什么相機控制權(quán)作為增加可保證收入，[24]激勵企業(yè)融資的機制在公司治理中運行良好，在司法權(quán)力配置中卻運行走樣的原因。公司治理中，權(quán)力轉(zhuǎn)移依賴于明確的可驗證的變量，例如，企業(yè)的EBIT（息稅前利潤）低于某一數(shù)量，風(fēng)險投資者就能獲得投票權(quán)；企業(yè)的凈資產(chǎn)，也就是到期的累積現(xiàn)金流低于某一臨界值，風(fēng)險投資者就能控制董事會；企業(yè)不能按期還本付息，債權(quán)人就獲得了控制權(quán)。[25]但是這里的政治情勢卻無法這樣明確，每一級控制權(quán)的劃分和糾紛解決都需要“政治智慧”。第二，與私人平等約定控制權(quán)配置并由第三方保證實施有很大不同，這里，政治權(quán)力的上下級關(guān)系可以使事前的權(quán)力配置約定意義不大，上級的不干預(yù)承諾往往是不可置信的。[26]第三，政治理由不能公開，因為公開政府的政治考量會鼓勵當(dāng)事人進行政治要挾，加重政治不穩(wěn)定。即使如此，重復(fù)博弈使得司法的政治考量已經(jīng)不是秘密，當(dāng)事人如果知道法院之上還有一個黨委或政府可能起決定性作用，“攔路喊冤”就可能復(fù)活，以上訪要挾法院，聚眾給政府施加壓力以求得有利結(jié)果也就開始成為常態(tài)。五、法治抑或相機控制在證券設(shè)計中，相機控制權(quán)分配針對的是事前無法明確事項的事后決策權(quán)的歸屬如何依賴于某個第三方可觀察、可核實的變量，這種權(quán)力的相機轉(zhuǎn)移能夠增加投資者的可保證收入，從而有利于融資。盡管相機控制權(quán)決策的內(nèi)容受到合同不完全的限制無法事先約定，但是權(quán)力分配卻是事先可以約定并由第三方實施的。本文分析的相機控制權(quán)是一種政治上的相機控制，不僅決策內(nèi)容無法事先約定，權(quán)力分配事先也難以約定清楚，即使約定清楚也可能由于政治權(quán)力而變得不可置信。正是這些因素導(dǎo)致了上文分析的種種問題。如果說相機控制的目的是為了實現(xiàn)政府的多任務(wù)目標(biāo)，如政治穩(wěn)定、維護和加強黨的執(zhí)政地位，那么一個需要回答的問題是，政府或黨的這些目標(biāo)在相機控制中是否得到了很好的實現(xiàn)？首先必須指出的一點是大部分案件，包括地方黨委過問的案件都與政治穩(wěn)定無關(guān)。侯猛把現(xiàn)實中需要請示的案件分為“事實難辦案件”（法律事實認(rèn)定困難）、“法律難辦案件”（法律適用困難或無適用規(guī)定）、“影響難辦案件”、“關(guān)系難辦案件”四類。其中，“事實難辦案件”和“法律難辦案件”有一定必然性，如果事實和法律規(guī)定都清楚，當(dāng)事人大都庭前和解，審判制度就是要把處理這些難辦案件可能帶來的司法錯誤成本最小化，這兩類案件根本不需要也不應(yīng)該請示，它們事實上屬于0的案件，主要是法官考核制度和庭長、院長以及各級官員對控制權(quán)收益的個人偏好促使它們進入了請示范圍。只要司法錯誤在可控范圍內(nèi)，每一次司法錯誤以及引起的國家賠償，反而都是一場好的司法教育。如果說法院由于“事實難辦”、“法律難辦”，依賴正式的兩審終審制都無法解決，黨委介入同樣不能解決，而且通過單方面的請示斷案而不是通過雙方的質(zhì)辯更可能引起錯案和司法腐敗，導(dǎo)致威懾過度或不足。相反，即使判決生效以后偶然發(fā)生的事實更加清楚，糾正已有判決也是有成本的，因為它使法院判決權(quán)威喪失，追求絕對實質(zhì)正義的黨委往往忽視了這種權(quán)衡?！瓣P(guān)系難辦案件”則完全是由相機控制權(quán)分配本身導(dǎo)致的，正是由于司法控制權(quán)一定程度上的隨機外置，才導(dǎo)致當(dāng)事人試圖影響案件判決，各種關(guān)系進入法院。政府本身作為利益關(guān)聯(lián)方導(dǎo)致關(guān)系進入法院,則與相機控制權(quán)的地域分配有關(guān)。對于“影響難辦案件”，如第三部分證明的，由于地方政府或黨委對司法的權(quán)威和長遠(yuǎn)收益考慮不夠，其介入的動機是過度的。有的案件也許確實對黨或政府的形象乃至社會穩(wěn)定有影響，但這種影響是暫時的，可控的（-1<0），沒有必要干預(yù)。因此，請示制度下的隱形司法介入必須慎之又慎。如果說現(xiàn)實的情況是大部分本不應(yīng)該請示和干預(yù)的案件進入了請示范圍（0），應(yīng)該請示的案件黨委又干預(yù)過多（-1<0），且導(dǎo)致了更多的不穩(wěn)定，那么，我們就必須思考相機控制制度可能的改進空間，努力將政府干預(yù)或相機控制壓縮在社會最優(yōu)范圍（<-1）之內(nèi)?，F(xiàn)有的請示制度和相機控制事實上是我們黨領(lǐng)導(dǎo)下國家治理方式在司法領(lǐng)域的體現(xiàn)。早在1953年公布的《中共中央關(guān)于加強中央人民政府系統(tǒng)各部門向中央請示報告制度及加強中央對于政府工作領(lǐng)導(dǎo)的決定(草案)》就明確提出：“今后政府工作中一切主要的和重要的方針、政策、計劃和重大事項，均須事先請示中央，并經(jīng)過中央討論和決定或批準(zhǔn)以后，始得執(zhí)行。政府各部門對于中央的決議和指示的執(zhí)行情況及工作中的重大問題，均須定期地和及時地向中央報告或請示，以便能取得中央經(jīng)常的、直接的領(lǐng)導(dǎo)?！闭娇刂茩?quán)的過度集中損害了地方創(chuàng)新的積極性，這種集權(quán)體制下的請示制度即使在非司法領(lǐng)域也帶來了很多問題，經(jīng)濟改革的成功正是分權(quán)的結(jié)果，制度的創(chuàng)新常常出現(xiàn)在計劃和審批之外。如果說政法要為黨的“中心工作”服務(wù)，黨委應(yīng)該保留一定的相機控制權(quán)，那么，至少審級制度本身為案件的政治影響大小做了一定篩選，由二審法院院長過濾后的案件才應(yīng)該進入黨委考慮是否干預(yù)的范圍。有的案件表面上看起來影響大，如果在一審法院已經(jīng)得到解決，沒有上訴到二審法院，表明當(dāng)事人已經(jīng)服判，政治影響已經(jīng)消失。同樣，進入二審法院的案件也不都是需要請示介入干預(yù)的，前文表明，現(xiàn)有的中級乃至高級法院院長更可能具有政治判斷力，由他們篩選后的請示應(yīng)該更合適。唯一的擔(dān)心是一審法院判決引起的政治影響可能會不可控，這種擔(dān)心是不必要的，二審可能的改判預(yù)期本身會降低案件的政治影響，一審法官素質(zhì)的提高則使改革條件更加成熟。事實上，現(xiàn)有的過度干預(yù)本身加劇而不是減少了政治穩(wěn)定，因為它使政治要挾影響訴訟結(jié)果有機可乘。如果司法改革就此前進一步，現(xiàn)有的弊端將得到極大的消除。如果“事實難辦案件”、“法律難辦案件”和“影響難辦案件”不再進入一審法院的請示范圍，所有相關(guān)請示都將被駁回，與之配套的鼓勵請示的考核制度一并廢除，至少在基層法院實現(xiàn)審判獨立就不再是神話。隨著基層法官素質(zhì)的提高，院長過問、審委會決定也可隨之在基層法院廢除，判者不審、審者不判的現(xiàn)象也就隨之消失。法官獨立判案，法官個人聲譽市場將隨之建立，裁判文書公開會進一步強化法官聲譽?；鶎臃ㄔ簩嶋H承攬了絕大部分案件，這將極大地改變?nèi)藗儗λ痉ǖ念A(yù)期乃至信任。由于影響二審法官更加困難，“關(guān)系難辦案件”也會隨之得到極大遏制。六、結(jié)語法律經(jīng)濟學(xué)從早期對法律，特別是反托拉斯法的實施后果的關(guān)注到現(xiàn)代對法律制度背后的經(jīng)濟學(xué)邏輯的全面討論，使我們對正式的法律制度，特別是普通法系的立法、司法有了比較深刻的認(rèn)識。然而，現(xiàn)有理論對于法律移植國家，特別是轉(zhuǎn)型國家，解釋力卻明顯不足。已有的批評和解釋局限于“標(biāo)簽式”的審判不獨立、司法腐敗，甚至政治經(jīng)濟文化差異，少有進一步的邏輯挖掘。本文提出，事實上，當(dāng)前正式司法制度（剩余控制權(quán)分配）背后還存在一個隱形的司法制度（多任務(wù)倡導(dǎo)和相機控制權(quán)分配），許多法學(xué)界難以理解的“不合理的”司法實踐其實都是它的表現(xiàn)形式。進一步，我們討論了它的產(chǎn)生，它與正式司法制度的關(guān)系，它的運行邏輯以及它的實際后果?？梢园咽Ｓ嗫刂茩?quán)分配、多任務(wù)倡導(dǎo)和相機控制權(quán)分配看做是政府干預(yù)程度漸深的制度安排，政府干預(yù)可以取得適應(yīng)轉(zhuǎn)型社會情勢變化的靈活性收益，卻帶來正式司法制度虛置，司法信任喪失的成本。隨著中國經(jīng)濟和法治轉(zhuǎn)型的成功，靈活性收益的減少，政府將有激勵放棄相機控制權(quán)。反對官員對個案的干預(yù)，強調(diào)司法公開，一切都正在發(fā)生?，F(xiàn)代制度經(jīng)濟學(xué)文獻常常把制度分作正式制度和非正式制度。[27]正式制度有明確的強制的實施機構(gòu)，非正式制度實施主要依賴內(nèi)化的價值觀、倫理、道德等。嚴(yán)格說來，本文研究的隱形機制屬于介于二者之間的“潛規(guī)則”。一定程度上它是“正式”的，因為它有相應(yīng)的正式的實施機制，以內(nèi)部的正式文件作為依據(jù)的制度安排，另一方面，它又是“非正式”的，因為它不公開，常常隱藏在正式的制度后面。這種現(xiàn)象在中國很多制度安排中都出現(xiàn)了，吳思第一次系統(tǒng)地考察了它在中國歷史中的種種表現(xiàn)。[28]不過，對它的正式的學(xué)理分析卻很缺乏?，F(xiàn)實中許多潛規(guī)則其實是正式制度不健全或執(zhí)行不力而衍生出的代理人瀆職，這種現(xiàn)象并沒有多少新的理論分析價值。本文分析的對象則不然，隱形機制是委托人主動設(shè)計的結(jié)果，這套隱形司法制度有明確的實施機制，盡管從委托人機制設(shè)計來講，它發(fā)揮的是次要作用，但它與正式司法制度的持續(xù)共存表明這是一個需要認(rèn)真對待并加以研究的穩(wěn)定均衡。［責(zé)任編輯：喬楠］【注釋】作者簡介：戴治勇（1977-），男，重慶人，西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，經(jīng)濟學(xué)博士。[1]參見侯猛：《“黨與政法”關(guān)系的展開——以政法委員會為研究中心》，《法學(xué)家》2013年第2期，第1-15頁。[2]參見侯猛：《案件請示制度合理的一面——從最高人民法院角度展開的思考》，《法學(xué)》2010年第8期，第126-136頁；萬毅：《歷史與現(xiàn)實交困中的案件請示制度》，《法學(xué)》2005年第2期，第9-18頁。[3]參見龍宗智、袁堅：《深化改革背景下對司法行政化的遏制》，《法學(xué)研究》2014年第1期，第132-149頁。[4]參見嚴(yán)勵：《地方政法委“冤案協(xié)調(diào)會”的潛規(guī)則應(yīng)該予以廢除》，《法學(xué)》2010年第6期，第40-44頁。[5]參見蘇力：《基層法院審判委員會制度的考察及思考》，載《北大法律評論》（第1卷·第2輯），法律出版社1999年版，第320-364頁。[6]本文不準(zhǔn)備再在黨委和政府的目標(biāo)之間做出進一步區(qū)分，認(rèn)為它們的目標(biāo)是一樣的，論文將根據(jù)情況交叉使用政府或黨委這兩個概念。[7]SeeHolmstrom,BengtandPaulMilgrom,“Multitaskprincipal-agentanalyses:Incentivecontracts,assetownership,andjobdesign”,JournalofLaw,Economics&Orgnization,Vol.7,No.7(1991),p.24.[8]特定案件在審判前信息傳播的速度、扭曲程度等所帶來的民眾反應(yīng)都可能改變情勢。[9]政府因此可能喪失部分靈活性，對靈活性的追求導(dǎo)致了選擇性執(zhí)法。[10]強調(diào)公司社會責(zé)任有類似后果?！岸嘀氐?、難于衡量的任務(wù)，可能會成為管理處謀私行為的借口和護身符。”參見梯若爾：《公司金融理論》（上冊），王永欽譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第75頁。[11]Aghion,PhilippeandJeanTirole,“Formalandrealauthorityinorganizations”,JournalofPoliticalEconomy,Vol.105,No.1(1997),pp.1-29.[12]剩余控制權(quán)最早由哈特等引入，在合同不完備的情況下，資產(chǎn)的所有者成為剩余控制權(quán)的擁有者，剩余控制權(quán)也就成為所有權(quán)的同義語。[13]SeeAghion,PhilippeandPatrickBolton,“Aninc