我國《公司法》中的董事義務(wù)及其與美國公司制度對比,比較法論文

我們國家(公司法）中的董事義務(wù)及其與美國公司制度對比,比較法論文公司運行的好壞與管理層的合理的管理有著密切的關(guān)系，管理層管理活動的散漫不僅會損害公司的競爭力，也會造成社會資源的宏大浪費，是不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展的。亞當斯密在其著名的經(jīng)濟學著作(國富論〕中就談到了公司這種商業(yè)主體天生的從事商業(yè)活動的缺陷，斯密將公司分為了三類，即規(guī)約公司、合股公司和私人合伙公司，華而不實后兩種分類分別對應(yīng)著當代商業(yè)中的公司和合伙組織。與合伙組織相比，公司的競爭性是很弱的。在錢財?shù)奶幚砩?，合股公司的董事，總像是為別人盡力，若私人合伙公司的伙員，則純是為自個打算，所以要想合股公司的董事們監(jiān)視錢財?shù)挠锰?，像私人合伙公司的伙員那樣用意周到，那是難得做到的。并且市場經(jīng)濟中，供求關(guān)系的變化頻繁，對于貨物的品質(zhì)數(shù)量，又必須運用技巧判定，以期合適。當著這樣一種仿佛如不斷變化的戰(zhàn)爭，只要私人商家，才能隨時注意警戒，希望勝利，若以合股公司執(zhí)事先生當之，哪能持久呢？公司作為一種有力的社會融資渠道，對市場經(jīng)濟發(fā)展的奉獻是無疑的。要促進公司市場競爭地位，就必須解決公司經(jīng)營管理層的忠實和勤勉的問題，使得董事對股東的利益負責。在英美法中，存在一種股東和董事完全重合的現(xiàn)象，這種與傳統(tǒng)公司制度構(gòu)成宏大反差的形式畢竟要承受更多的風險，比方，公司人格的獨立性就會由于這種混謠雷同而產(chǎn)生一定的被否認的風險。當然，公司董事清一色全由股東來擔任是有利于公司的經(jīng)營管理的，最最少能保證經(jīng)營人員對公司的忠實性，比方法國法律要求董事必須有股東的身份。①針對我們國家來講，我們國家(公司法〕第四十五條規(guī)定有限公司設(shè)董事會，第五十一條規(guī)定股東人數(shù)較少或規(guī)模較小的有限責任公司，能夠設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會。盡管我們國家法條中沒有規(guī)定必須設(shè)立董事，但是普遍的觀點以為董事為我們國家公司中的必設(shè)機構(gòu)。我們國家也就加大了股東與董事分離的可能性，因而怎樣提高公司管理層的忠實性和勤勉性就成為了實現(xiàn)公司設(shè)立目的的關(guān)鍵。法律的職責就是對于董事所負義務(wù)的界線加以明確，進而更好的維護公司、股東和董事的合法利益。二、董事對公司負有忠實義務(wù)和注意義務(wù)董事的注意義務(wù)是指公司的董事在處理公司事務(wù)時，盡可能慎重的作出行為，給予合理的注意，假如由于自個的過錯而對公司、股東或債權(quán)人造成損害的，就必須承當相應(yīng)的法律責任。②董事的忠實義務(wù)是指董事要本著真誠實在信譽的原則為公司的最大利益行事。有學者又將忠實義務(wù)分為主觀性義務(wù)和客觀性義務(wù)，③華而不實主觀性義務(wù)是指，董事要在真誠實在信譽原則的指引下，最大限度的擴展公司的利益，一心一意的為公司的利益服務(wù)?？陀^性義務(wù)是指，董事所為的行為必須符合公司的整體利益，個人利益與公司的利益相沖突的時候要以公司的利益為優(yōu)先。盡管國內(nèi)外學者們對于忠實義務(wù)能否能夠區(qū)別于注意義務(wù)的看法不一，但是我們國家學者傾向于把二者分開來看待。④注意義務(wù)是一種管理義務(wù)，董事需要對公司、股東和債權(quán)人負責，這種注意義務(wù)即存在于契約關(guān)系中也存在于侵權(quán)關(guān)系中，董事違背注意義務(wù)進而承當法律責任需要同時知足兩個條件，即董事本身存在過錯且給公司造成了損害。而忠實義務(wù)是一種信賴義務(wù)，董事基于這種信賴只需要向公司負責即可，這種義務(wù)僅會存在于契約關(guān)系之中，董事違背忠實義務(wù)不以過錯和損害為其承當責任的條件，而是以董事獲取利益的大小來確定其承當法律責任的范圍。在英美法中董事的注意義務(wù)的履行情況是通過經(jīng)營判定規(guī)則來確定的，董事假如是基于合理的資料作出了合理的判定，即便這種決議給公司帶來了災(zāi)難性的損害，董事也不對其負有責任。董事的忠實義務(wù)則包括：禁止與公司進行交易；禁止擁有共同董事的公司之間進行交易；禁止董事利用屬于公司的時機獲利；與公司的競業(yè)禁止；禁止董事對股東分布虛假或誤導性信息。三、董事義務(wù)在我們國家(公司法〕中的具體表現(xiàn)出我們國家(公司法〕對于董事義務(wù)的規(guī)定是采用概括加列舉的方式，新修改后的(公司法〕第一百八十四條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。這就是一種原則性的規(guī)定，華而不實的忠實義務(wù)應(yīng)與上文中提到的忠實義務(wù)含義一樣，而勤勉義務(wù)指的就是董事對于公司的經(jīng)營應(yīng)給予合理的注意，類似于注意義務(wù)的規(guī)定。由法律條文的表述可知，我們國家的(公司法〕并沒有把忠實義務(wù)與注意義務(wù)混謠雷同起來，這種立法語言也同我們國家諸多學者的觀點相一致。但是，(公司法〕的第一百四十八條和第一百四十九條沒有分類界定出什么情況下違背了忠實義務(wù)，什么情況下違背了注意義務(wù)，而是列舉了幾種詳細的情形，并用了一個兜底條款防止法律規(guī)定不周延的問題。華而不實第一百四十九條的第四項違背公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易和第五項未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自個或者別人謀取屬于公司的商業(yè)時機，自營或為別人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)的規(guī)定屬于董事違背自我交易禁止、奪取公司商業(yè)時機的禁止和競業(yè)禁止的具體表現(xiàn)出，是典型的違背董事忠實義務(wù)，第一百四十九條中的其他列舉也具體表現(xiàn)出了董事對于忠實義務(wù)違背的其他情況。但是董事的注意義務(wù)卻沒有充分具體表現(xiàn)出在公司法的規(guī)定中，唯一能具體表現(xiàn)出董事的注意義務(wù)的是在(公司法〕的第一百一十三條的第三款，即董事應(yīng)當對董事會的決議承當責任。董事會的決議違背法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，介入決議的董事對公司承當賠償責任。但經(jīng)證明在表決時曾表示清楚異議并記載于會議記錄的，該董事能夠免除責任。除此以外，董事的注意義務(wù)更多的是具體表現(xiàn)出在(上市公司治理規(guī)則之中〕，同時我們國家(公司法〕對于董事的注意義務(wù)的規(guī)定是限制的比擬嚴格的，即只要董事的決策給公司造成嚴重的損失就必須為之承當法律責任，而不問其在作出決議時能否盡了合理的注意。四、美國公司法中董事義務(wù)的界線及合理性1．美國董事注意義務(wù)及其合理性分析美國大多數(shù)州的公司法對于董事注意義務(wù)的規(guī)定都源于(1984年示范公司法〕8.30〔a〕，即董事的注意義務(wù)為1.懷有好心。2.盡到一個正常審慎之人在一樣處境下應(yīng)有的注意義務(wù)。3.采用他有理由相信最符合公司利益的方式。⑥在之后的8.30條進行修改的時候，曾經(jīng)提出刪除正常審慎之人的要求，支持此種修改的理由各不一樣。有的人指出，正常審慎是對風險控制的要求，除了那些沒有必要一定要承當?shù)娘L險之外，公司的盈利都是和風險成一定比例的，要想獲得更大的利潤就必需要承當更大的風險，所以正常審慎的作法會限制公司追求更大的利潤。然而這種反對觀點顯然是站不住腳的，一切商主體從事商業(yè)活動首先要考慮的應(yīng)該是風險的控制，在這個基礎(chǔ)之上才去議論能否盈利的問題，一切不計較風險而追求高利潤的結(jié)果必然是虧損，虧損程度隨著風險的提高程度和投資的粗放程度而加重。這不僅不會促成公司的盈利，反而會帶來大量的債務(wù)負擔，社會也會因而浪費大量的資本。公司法規(guī)定股東的有限責任的出發(fā)點就是控制風險，而公司的人格獨立，并用單獨的資產(chǎn)承當債務(wù)風險又構(gòu)成了公司法制度設(shè)計的基石。假如鼓勵這種不計較風險去追求利益的作法，就從根本上違犯了公司法的基本精神。優(yōu)先考慮風險是商主體的基本要求，也是與賭徒相區(qū)別的顯著特征。控制風險不應(yīng)該因利潤的宏大而被拋棄，宏大的利潤也不應(yīng)該成為解釋董事無視風險而行為的合理性的理由。風險預(yù)示著公司損失可能性的大小，它是本質(zhì)性的評價董事行為合理性的根據(jù)，而公司現(xiàn)實已經(jīng)構(gòu)成的損失卻并不必然意味著董事沒有盡到注意義務(wù)。有些決策行為明明已經(jīng)很慎重了，但是仍然不能避免造成損失，因而評判董事的行為的合理性只需要考慮決策作出時能否符合注意義務(wù)的要求即可。市場的行情是不斷變化的，即便公司的事務(wù)全部由股東來經(jīng)營也無法避免這種變化，既然如此，由這種市場行情的變化所帶來的損失就不應(yīng)該由盡了合理注意的董事來承當。不管是(1984示范公司法〕8.30的概括性規(guī)定，還是經(jīng)營判定規(guī)則對于注意義務(wù)的詳細判定標準，都要求了在判定董事違背注意義務(wù)時要考慮董事行為的合理性和幫助公司的利益最大化，這種規(guī)定是符合商業(yè)行為的客觀規(guī)律的，是對風險客觀存在的一種成認，這也是我們國家(公司法〕第一百一十三條第三款對于注意義務(wù)規(guī)定所欠缺的一種合理性規(guī)定。我們國家(公司法〕中規(guī)定董事要承當違背注意義務(wù)的標準是能否介入了造成公司損失的決策，但是董事的決策給公司造成了實際損失并不意味著決策行為的作出不合理，甚至有可能董事的積極作為導致了公司損失的最小化，而這種情況恰恰講明董事充分的盡到了注意義務(wù)。一味地擴大董事責任的范圍，勢必阻礙公司招攬有才能的經(jīng)營人才進而限制公司的發(fā)展。(1984示范公司法〕8.30〔a〕對于注意義務(wù)的規(guī)定是沒有操作性的，判定董事能否違背注意義務(wù)是通過美國法學會所提出的經(jīng)營判定規(guī)則⑦，董事及高級管理人員只要在以下情況下才算履行了他的注意義務(wù)：①其對交易沒有利害關(guān)系；②其對進行的商業(yè)決策是了解的，并合理的相信這種了解在該種情況下是適當?shù)?；③其合理地確信其所進行的經(jīng)營判定最符合公司的利益。法院在根據(jù)經(jīng)營判定規(guī)則時不去本質(zhì)評價董事行為的商業(yè)合理性，由于法官不是商人，法官所能評判的只是做出這種決策的經(jīng)過和程序的合理性。比擬能講明法官的這種審訊方式的是Smithv.VanGorkom案，判決認定范戈科母沒有盡到注意義務(wù)，判決的理由就是董事作出決議的程序不符合注意義務(wù)的規(guī)定，沒有作相應(yīng)的要約調(diào)查。法官并沒有由于60美元的收購價高于55美元而以為范戈科母沒有盡到注意義務(wù)，也并沒有由于55美元的出賣價高于39美元的現(xiàn)實市場價而以為范戈科母的行為具有合理性。與此相類似，我們國家(公司法〕第一百一十三條的規(guī)定也盡量的避免對于董事決策行為的商業(yè)合理性進行判定，因而規(guī)定法律上判定董事行為承當責任的標準是能否其決策給公司帶來了嚴重的損失。審訊不去考慮商業(yè)因素，大大加強了法律規(guī)定的可操作性。但是不考慮商業(yè)的合理性并不意味著放棄決策合理性的評判，即便不去做本質(zhì)性的評判，可以以通過董事在執(zhí)行程序上的客觀表現(xiàn)來認定決策的合理性。范戈科母案的判決結(jié)果讓各個公司的董事們抱怨其必須履行的調(diào)查和通知等義務(wù)，為了達成妥協(xié)，(特拉華州普通公司法〕102〔7〕〔b〕對董事的金錢責任進行了限制。這種規(guī)定的合理性是值得商榷的，這種規(guī)定的作出并不是出于法律價值上的判定，而是一種妥協(xié)的產(chǎn)物。必要的調(diào)查義務(wù)既然是決策經(jīng)過注意義務(wù)的程序性的要求，因而是董事必須履行的。即使102(7)(b)對金錢責任進行了限制，但是董事一旦承當金錢賠償往往遠遠超出其不當行為的程度，這種責任限制又是杯水車薪的。2．美國董事忠實義務(wù)及其合理性分析①禁止董事自我交易。禁止董事與公司之間的交易是為了防止董事利用自個對公司事務(wù)的管理權(quán)而損害公司的利益，而并不是所有董事與公司的交易行為都會損害公司的利益，當代公司法已經(jīng)廢止了禁止一切自我交易行為的態(tài)度。什么樣的自我交易行為能被評判為是符合公司利益的，這個問題在商業(yè)上的評判是復(fù)雜的，法律上要對之評判要花費大量的法律資源。所以(1984年標準公司法〕8.31規(guī)定了程序性的判定自我交易合理的標準，盡管這種標準隨后被F節(jié)代替了，但是這種標準仍被美國多個州的公司法所使用。8.31規(guī)定利益沖突交易必須知足以下任意一種情況而被撤銷：一是在信息完全披露且利益相關(guān)董事回避的情況下，決議得到董事會或其它委員會的批準；二是在利益相關(guān)股東回避的情況下，得到股東會的認可；三是在交易對公司是公平的。8.31的規(guī)定使得自我交易在知足相關(guān)董事回避的條件下就能夠被推定為是公平合理的，至于公司內(nèi)部其它人員以為交易不合理時，交易的不公平性的舉證責任要自個承當。這種只審查決議的程序而不審查決議的本質(zhì)公平性的做法是節(jié)約法律資源的必然要求，除此之外，程序性的審查更為客觀，對于沒有商業(yè)經(jīng)歷體驗的法官來講這種做法愈加具有可操作性。相關(guān)利益董事不僅要在股東會表決時回避，在董事會表決時也需要回避。不合格的董事包括：與該交易有直接的經(jīng)濟利益；與以上人員有家庭的、經(jīng)濟的、職業(yè)的或者雇傭的關(guān)系。我們國家(公司法〕一百四十九條第四款也規(guī)定了自我交易的行為要經(jīng)過股東會或者股東大會的同意，但是對相關(guān)利益股東的回避作出要求。有學者以為自我交易的批準程序要排除相關(guān)利益股東的介入⑧；然而也有學者以為排除相關(guān)利益股東的表決權(quán)：一方面，有可能是不正當?shù)膭儕Z了股東應(yīng)享有的平等利益；另一方面，有可能阻礙公司獲得盈利的時機。因而我們國家公司法不應(yīng)效仿。持后一觀點的人，對我們國家(公司法〕第十六條第三款中排除相關(guān)利害人在公司為股東提供擔保事項的表決權(quán)的問題上，也是持反對態(tài)度的。然而，風險控制是公司人格獨立、股東有限責任思想的起點，公司法也應(yīng)該以明確的態(tài)度反對一切不計較風險去追逐利益的行為，這種賭徒式的思維是一切浪費的源泉。自我交易的決定的作出與公司同意為股東提供擔保一樣，其他的股東都面臨著被利益相關(guān)人欺騙的風險，假如允許其參加表決，就必然加重了這種風險，這種允許就與公司法的基本理念相違犯了。因而，在自我交易的決定的問題上，我們國家引入美國的相關(guān)利益股東回避的做法是合理的。在8.31之后，F(xiàn)節(jié)把自我交易的合理性標準又擴大了，甚至在其他非利益董事的行為符合經(jīng)營判定規(guī)則的時候，自我交易的公平性甚至能夠免受司法審查，但是這種法律調(diào)整在美國的司法實踐和司法理論中存在爭議，而其目的是一樣的，即均是為了使自我交易避免浪費、越權(quán)和欺詐。②禁止董事奪取公司時機。董事既要對公司履行忠實義務(wù)，就應(yīng)該為公司的最大利益來考量，當自個的利益與公司的利益相沖突的時候就應(yīng)該做出讓步，因而董事不能奪取本屬于公司的商業(yè)時機，因而界定公司的商業(yè)時機就很重要。除此之外，本屬于公司的商業(yè)時機是不是應(yīng)該一律的禁止董事利用呢？答案:一定能否定的，假如公司對于自個的商業(yè)時機沒有利用的可能性，那么此時董事對此時機的利用是不會傷害到董事的忠實義務(wù)的履行的。職業(yè)董事與公司之間無論是理解為代理關(guān)系還是信托關(guān)系，均是要求其在與公司約定的職責范圍內(nèi)履行自個的義務(wù)，職責的范圍不可能無限制擴大，因而董事職責范圍外的經(jīng)營行為是不應(yīng)該遭到公司的非難的。董事利用公司不能利用的商業(yè)時機，進而在自個的職責范圍外從事經(jīng)營行為就應(yīng)該是正當?shù)?。在評價董事利用公司的經(jīng)營時機能否合理上，美國的法官要考慮兩個方面：一是這種時機是不是本屬于公司的商業(yè)時機；二是屬于公司的商業(yè)時機能不能被董事利用來為自個謀利。美國的(公司治理規(guī)則〕5.05〔b〕把公司規(guī)則定義為：a.董事合理以為時機是提供應(yīng)公司的；b.董事合理以為該時機有利于公司；c.該時機與公司如今或希望的經(jīng)營密切相關(guān)。從第三個條件分析，美國法學會的這個定義傾向于把所有的模糊的商業(yè)時機定義為公司的時機，即在時機判定的問題上，法律應(yīng)該優(yōu)先保衛(wèi)公司的利益。這種擴大解釋公司時機的方式會阻礙董事對于合理時機的利用，因而需要對本屬于公司的商業(yè)時機分出一部分來讓董事合理利用。如公司放棄自個的商業(yè)時機時；公司沒有能力從事該商業(yè)活動時；第三人不愿意同公司進行交易時。這種允許董事介入該商事活動的規(guī)定，有效的促進了董事的閑置資本的利用，加強了該商事活動的競爭，是符合市場經(jīng)濟的需求的。另外，美國判例并不要求董事在合理利用公司時機時必需要被股東會批準，這種做法也是