集團公司管控的總體思路

集團公司管控的總體思路第二節(jié)

突破集團公司管控的法律障礙集團公司是由諸多的分公司和子公司組成，尤其是子公司；按照《公司法》要求，子公司最高權(quán)力機構(gòu)是其股東大會，而不是其大股東，更不是集團公司。因此，集團公司開展管控，必然突破這一重大的法律障礙。

ー、集團公司和成員企業(yè)之間的關(guān)系

(一)母子公司

1.母子公司的法律地位。在我國無論是母公司還是子公司都必須是符合《公司法》規(guī)定的法人條件的公司制企業(yè)，既可以是有限責(zé)任公司，也可以是股份有限公司。母子公司關(guān)系是投資與被投資關(guān)系，是一種垂直的權(quán)利關(guān)系；同時，子公司的獨立法人地位是不可改變的，在會計學(xué)上雙方表現(xiàn)為合并報表。

2.母子公司的表現(xiàn)形式。根據(jù)母公司擁有子公司股權(quán)比例不同，子公司可以表現(xiàn)為：第一，全資子公司，即母公司擁有子公司100％股權(quán)；第二，絕對控股子公司，即母公司擁有子公司50％以上股權(quán)；第三，聯(lián)營公司，即母公司擁有子公司50％股權(quán)；第四，相對控股子公司，即母公司不擁有子公司50％股權(quán)，但在子公司諸多股東中，母公司最大股東；或者說，雖不是最大股東，卻因某種特殊關(guān)系，對子公司擁有實際控制力；第五，參股子公司，即母公司擁有子公司股權(quán)不超過50％，且對子公司沒有實質(zhì)控制權(quán)；第六，間接控股公司，集團公司間往往形成較為復(fù)雜的參股、控股關(guān)系，即通過直接控股形成母子公司關(guān)系自無問題可言，但通過自己子公司的間接控股或者通過與子公司一起的合并控股，是否應(yīng)認(rèn)定形成了母子公司關(guān)系呢？換言之，如果A公司是B公司的直接控股母公司，B公司是C公司的直接控股母公司，或者A公司是B公司的直接控股母公司，A公司與B公司均未達到對C公司的直接控股權(quán)，但A公司與B公司的持股總和又能實現(xiàn)對C公司的控股。對這兩種情況，A公司與C公司是否能認(rèn)定為母子公司？通常情況下，子公司在另一公司的表決權(quán)是以其直接控股母公司的意愿來行使的。那么在上述兩種情況，雖然A公司對C公司不直接控股甚至不持股，但：公司通過其直接控股子公司一B公司，仍然可實現(xiàn)對C公司的控制目的（在一定程度上，子公司對另一公司的持股在效果上等同于母公司對該公司的直接持股)，A公司與C公司之間會產(chǎn)生與由直接控股所導(dǎo)致的母公司侵害子公司及其債權(quán)人與少數(shù)股東權(quán)益同樣的問題。因此，應(yīng)將A公司與C公司由上述間接控股（含合并控股）所形成的控制與被控制關(guān)系納人母子公司關(guān)系的范疇。

綜上所述，因此我們認(rèn)為，所謂母子公司就是指由直接或間接控股（含合并控股)所形成的，存在實質(zhì)性控制關(guān)系的兩個公司。控制公司為母公司，相應(yīng)地，被控制公司為子公司。

(二)總分公司

1.總分公司的法律地位。與母子公司相比，重大差別是總公司是法律主體，分公司沒有法律地位，其僅是總公司在生產(chǎn)、經(jīng)營等方面的一個分支，或派出機構(gòu)，不是一個法律上的獨立實體，在會計學(xué)上，雙方表現(xiàn)為匯總報表。

2.總分公司的表現(xiàn)形式?？偡止娟P(guān)系很特殊，因為從法律的形式上來說，它不符合集團公司的定義，但從管理上來說，它也體現(xiàn)了集團公司管控的一種形式。這類公司基本上由一體化大企業(yè)發(fā)展過來，由于在發(fā)展過程中形成規(guī)模巨大、地域跨度大、產(chǎn)品差異越來越明顯，再按照一體化大企業(yè)的發(fā)展已明顯不合適，因此這類企業(yè)逐步模擬集團化的發(fā)展方法，形成了類似于母子型集團公司的企業(yè)。同時在對母子型集團公司的管理過程中，形成了一種事業(yè)部制的管理方式，因為一般來說事業(yè)部制是沒有法人資格的，事實上事業(yè)部制的組織形式從法律上來說其實質(zhì)就是總分公司關(guān)系。在這一類型的集團公司管理研究上，我國現(xiàn)階段基本上把它放在企業(yè)內(nèi)部管理方面，把它上升的企業(yè)間來研究比較少。但其實這一類公司是最難管的，因為企業(yè)的分支機構(gòu)是具有獨立法人公司的一般性：我國《公司法》明確規(guī)定，企業(yè)的分支機構(gòu)在經(jīng)登記后，可以以自我名義對外進行經(jīng)營活動，也能以自我名義進行法律訴訟，但總公司須承擔(dān)分支機構(gòu)的無限責(zé)任，它們之間職責(zé)界限是沒有法律作清晰界定的，所以很多的集團公司管理總部對分公司的管理模式是最頭疼的。我們之所以稱這一類型為準(zhǔn)母子公司型，是因為其在管理上與母子型管理具有很大的相似性，基于此我們把它放入母子型集團公司中一并研究。

(三)其他關(guān)系

在集團公司內(nèi)部成員之間，除子公司、孫公司外，還有少數(shù)特殊公司，主要表現(xiàn)在：第一是托管公司，即集團公司雖然不擁有該公司股權(quán)，但由于種種原因，例如有意向被集團公司并購、集團公司有超強的管理能力、愿意被管理等：形成集團公司對此類公司擁有實際控制權(quán)。第二是租賃公司，時集團公司出于資源整合需求，租賃該公司經(jīng)營，形成對此公司擁有實際控制權(quán)。第三是加盟公司，即為共享集團公司品牌等資源，某些公司愿意被集團公司領(lǐng)導(dǎo)，以獲取發(fā)展機會，形成集團公司對此類公司擁有實際控制權(quán)。

總之，集團公司與成員企業(yè)之間的關(guān)系是控制與被控制關(guān)系雙方以集團公司擁有實際控制權(quán)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。對于全資子公司、分公司而言，由于集團公司擁有100％股權(quán)或視同100％股權(quán)，因而，集團公司對全資子公司和分公司管控沒有法律障礙。對于其他形式的子公司而言，集團公司對其開展管控就存在法律障礙。

二、突破集團公司管控法律障礙的邏輯分析

1.母子公司具備獨立的法律人格。在法律上，母子公司均具有獨立的法人資格，這是世界各國法律所確認(rèn)的，我國也不例外。我國《公司法》第13條明確規(guī)定：“子公司具有企業(yè)法人資格”?！吨笇?dǎo)意見》第6條也規(guī)定：“母子公司都必須是依法設(shè)立的公司制企業(yè)法人，并各自享有獨立的法人財產(chǎn)權(quán)，獨立行使民事權(quán)利承擔(dān)民事責(zé)任?！蹦缸庸揪哂歇毩⒌姆扇烁?，它包含以下幾個含義：(1)母子公司在法律上是相互平等、相互獨立的法律主體，母公司不能代替子公司對外進行各種經(jīng)濟活動；(2)母子公司各自具有獨立的法人財產(chǎn)，各自以自身財產(chǎn)對外承擔(dān)民事責(zé)任，母公司不能也無權(quán)直接支配子公司的法人財產(chǎn)；(3)母子公司具有各自獨立的組織機構(gòu)，母公司的管理機構(gòu)不能直接對子公司進行管理決策。母子公司的這一法律特征，使之根本區(qū)別于總分公司。在總分公司結(jié)構(gòu)中，分公司不具有獨立的法人資格，總分公司共同組成一個法人實體，總公司須對分公司的行為承擔(dān)法律責(zé)任。

2.法律人格僅僅是公司的面紗。公司面紗本是維持母子公司各為獨立的法律人格，是母公司不對子公司承擔(dān)出資額以外責(zé)任的法律外殼。公司法人制度從來都把體現(xiàn)公平和正義作為其永恒的價值目標(biāo)，而追求效率、追逐利潤則是市場經(jīng)濟下各經(jīng)營主體判斷自己行為合理性的重要標(biāo)準(zhǔn)，這種趨利往往建立在妨害他人權(quán)利行使或給他人造成損失的基礎(chǔ)上。母子公司自其產(chǎn)生之日起，就注定了在實際運營中恰恰充溢著這種危險。通常，盡管存在著這種控制與被控制關(guān)系，子公司在整個母子公司集團中處于特殊的從屬地位，使其已不具備完整的獨立法律人格，但法院一般情況下仍維護這種形態(tài)的公司面紗?？梢娔腹緦ψ庸局淮嬖诳刂撇⒉槐厝粚?dǎo)致揭開公司面紗，而當(dāng)這種控制達到子公司完全喪失或基本喪失自主權(quán)，即母公司對子公司實施了過度控制權(quán)，使子公司完全喪失了獨立的法律人格時，法院就要無視這種獨立的公司法人人格，并揭開母子公司的這層面紗，令母公司站出來對子公司作為對母公司溢用控制權(quán)的矯正，否認(rèn)公司的法人人格，揭開公司的法人的債權(quán)人直接負(fù)責(zé)。

面紗，直接向幕后股東追索是事后救濟的一項重要措施。這一做法不必導(dǎo)致公司破產(chǎn)，因為公司的破產(chǎn)是公司法人人格的終止，而揭開母子公司的法人面紗，只是于一時一事無視公司與股東的獨立人格，讓公司背后的股東站到前臺，直接承擔(dān)連帶清償責(zé)任，案件審理完畢，經(jīng)過整頓，公司人格尚存。這一做法不僅保障了交易，而且大大降低了社會成本，是一種用權(quán)力救濟權(quán)力，是對失衡的公平正義的矯正，符合“帕累托改進”原理，也是一種相當(dāng)嚴(yán)厲的制度安排。

3.“實質(zhì)重于形式”是判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國尚未明確提出公司人格否認(rèn)原則，但相關(guān)的法律法規(guī)中已初步體現(xiàn)了該原則的立法思想，如《證券法》規(guī)范了關(guān)聯(lián)方關(guān)系、內(nèi)幕交易問題；稅法則對關(guān)聯(lián)方“非常規(guī)交易”納稅問題作出了特別規(guī)定。特別是《企業(yè)會計準(zhǔn)則》等相關(guān)準(zhǔn)則中新增了一項會計原則：實質(zhì)重于形式原則(EssentialExceedsFormDoctrine，QuiddityismoreimportantthanModality)。2001年新修訂《企業(yè)會計制度》第11條第2款明確指出：“企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照交易或事項的經(jīng)濟實質(zhì)進行會計核算，而不應(yīng)當(dāng)僅僅按照它們的法律形式作為會計核算的依據(jù)。”這一原則的核心思想在于，它關(guān)注交易的經(jīng)濟實質(zhì)而非僅僅法律形式。我國第一個具體會計準(zhǔn)則《關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》中也首次提到了運用實質(zhì)重于形式具體判斷是否存在關(guān)聯(lián)交易，即對于有關(guān)各方是否存在關(guān)聯(lián)方關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照其關(guān)系的實質(zhì)進行判斷，而不能僅僅依據(jù)其法律形式加以確定。這一原則的出臺，表明我國已經(jīng)在關(guān)注關(guān)聯(lián)交易的法律關(guān)系，并逐步尋求建立關(guān)聯(lián)方在“獨立”與“控制”之間的均衡機制，這無疑是一個法律上的突破。依據(jù)“實質(zhì)重于形式原則”，注冊會計師在從事上市公司審計處理母子公司法律關(guān)系時，至少可以從以下兩點進行測試：首先，在界定是否存在母子公司法律關(guān)系時，在確認(rèn)母子公司各自具備獨立法人地位的前提下，最根本的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“是否實質(zhì)上存在控制和被控制關(guān)系”，而不僅僅看公司之間表面上數(shù)量的控股比例。其次，在已確定關(guān)聯(lián)方為何種關(guān)系后，依據(jù)“實質(zhì)重于形式原則”