專題一 民事訴訟法概論

民事訴訟法教學大綱民事訴訟法是我國的基本法律之一，對學生傳授民事訴訟法具有十分重要的意義。特別是在新的形勢下，如何培養(yǎng)適應社會主義市場經(jīng)濟的法學人才，也是擺在民事訴訟法學界的一個重要課題，為了解決相應的這一課題，民事訴訟法教研室全體老師經(jīng)過集體討論研究，認為民事訴訟法的教學應堅持理論與實踐相結(jié)合的原則，正確闡述民事訴訟法的立法精神和民事訴訟法的基本原理，總結(jié)審判實踐經(jīng)驗，從理論上來解決審判實踐中存在的問題，比較西方國家的有關民事訴訟立法和理論，開拓學生視野，提出完善我國民事訴訟法的意見，本教學大綱就是在此基礎上，經(jīng)過整理完成的。1/12/20231華東政法學院民訴教研室專題一：民事訴訟法概論教學目的和要求：掌握民事訴訟、民事訴訟法的概念、我國民事訴訟法的任務和適用范圍，明確我國民事訴訟法的特點及與相鄰法律部門的關系。

1/12/20232華東政法學院民訴教研室一、要研究民事訴訟法必須要了解什么是民事糾紛？民事糾紛是私法糾紛，是雙方當事人基于法律上的平等權利地位而形成的民事法律關系。民事糾紛是指平等主體之間發(fā)生的以民事權利義務或民事責任為內(nèi)容的法律糾紛。特點：1、糾紛主體之間是平等的。

2、糾紛的內(nèi)容是有關民事權利義務或者民事責任的爭議。1/12/20233華東政法學院民訴教研室3、民事糾紛具有可處分性，即糾紛主體依法擁有對發(fā)生糾紛的民事權益的處分權，這主要針對有關財產(chǎn)關系的民事糾紛。民事糾紛是有關私法的爭議，而私法的基本原則是當事人“自治”。但是，有關人身關系的民事糾紛多不具有可處分性。二、民事糾紛解決機制的概念和分類民事糾紛解決機制是指緩解、消除民事糾紛的方法或制度。1/12/20234華東政法學院民訴教研室我國學者將糾紛解決機制的具體種類劃分為：1、自力救濟：有時稱私力救濟，俗稱“私了”，是指糾紛主體依靠自己的力量解決糾紛，沒有第三者協(xié)助或主持解決糾紛，其典型方式是和解等。和解是指糾紛雙方以平等協(xié)商、相互妥協(xié)的方式和平解決糾紛。因和解而達成的解決糾紛的協(xié)議，其性質(zhì)相當于契約，對于糾紛雙方具有契約上的約束力。2、社會救濟：⑴調(diào)解：A、人民調(diào)解。B、其他社會團體組織調(diào)解。C、行政調(diào)解。1/12/20235華東政法學院民訴教研室⑵仲裁：指由爭執(zhí)雙方同意的第三者對爭執(zhí)事項做出決定。仲裁是一種適應社會需要而發(fā)展起來的解決爭議的獨立體系，是超越契約和司法權的，仲裁協(xié)議和仲裁裁決之所以得到遵守和履行，并非基于國家法院的強制力，而是源于商人之間的道德和行業(yè)慣例的約束，所以仲裁應是一種獨立的自治體系。

⑶非訴訟糾紛解決機制（ADR）A、法院附設的ADR機構(gòu)。如日本的民事和家事調(diào)停。B、國家的行政機關所設的ADR機構(gòu)。C、作為民間團體或組織的ADR機構(gòu)。D、由律師主持的專業(yè)咨詢或法律援助性質(zhì)的ADR機構(gòu)。1/12/20236華東政法學院民訴教研室ADR即指非訴訟糾紛解決機制(AlternativeDisputeResolution),其概念最早源于美國。1998年美國在《ADR法》中提出：非訴訟糾紛解決方法包括任何主審法官審判以外的程序和方法，在這種程序中，通過諸如早期中立評估、調(diào)解、小型審判和仲裁等方式，由中立第三方在爭論中參與協(xié)助解決糾紛。隨著西方國家司法改革進程的不斷加深,ADR程序靈活而簡便、費用低廉且省時、有利于維護甚至促進當事人之間的關系等一系列優(yōu)點越來越受到法律界人士的青睞。

1/12/20237華東政法學院民訴教研室在我國，ADR雖然是外來語，但在法律界，尤其是在法律實務界人們并不陌生。ADR包括兩大類內(nèi)容：一類是與法院無關的“社會主導ADR”，即爭議的主體直接尋求訴訟外的其他糾紛解決渠道而不是訴訟手段，在中國表現(xiàn)為人民調(diào)解、勞動調(diào)解、行政調(diào)解、當事人協(xié)商、商事仲裁、勞動仲裁、人事仲裁等。另一類則是與法院有關的“法院主導ADR”，即爭議的主體起訴到法院后再由法院移交或指定不行使審判職能的特定人（如調(diào)解人、仲裁人等）先行解決，這在我國的主要形式是委托調(diào)解、當事人（訴訟期間）和解等。

1/12/20238華東政法學院民訴教研室ADR具有的特點：第一，ADR具有較強的靈活性。幾乎所有的ADR方法都允許當事人選擇調(diào)解人、中立人和仲裁員。這樣就可以極大的避免了暗箱操作，增強當事人對調(diào)解結(jié)果的信賴程度，從而使調(diào)解協(xié)議得到較好的遵守和執(zhí)行。第二，ADR方法注重當事人的協(xié)商和諒解，使當事人可以互相做出一定的讓步，特別是對經(jīng)濟糾紛的當事人，有利于繼續(xù)保持友好的關系，不影響雙方的合作，這對于商業(yè)往來較多的企業(yè)來說較為有利。1/12/20239華東政法學院民訴教研室最后，在廣泛采用ADR方式的國家，對調(diào)解人、中立人和仲裁人都有一定的資格要求，并不是任何人都可以做的。美國聯(lián)邦政府、聯(lián)邦法院和各州法院開始在實踐中制定一系列ADR模式要求當事人遵循，以保證秩序和公平的實現(xiàn)。3、公力救濟：民事訴訟1/12/202310華東政法學院民訴教研室第一節(jié)民事訴訟一、民事訴訟的概念(一)民事訴訟：人民法院在雙方當事人和其他訴訟參與人的參加下，依法審理和解決民事糾紛和其他糾紛案件的各種訴訟活動，以及由此產(chǎn)生的各種訴訟法律關系的總和。主要是三個問題：主體、活動、法律關系。

1/12/202311華東政法學院民訴教研室１、主體：⑴、人民法院⑵、當事人：狹義：雙方當事人，是對立的，指原、被告。廣義：另加第三人（分有獨三、無獨三）民訴法采用。⑶、訴訟代理人：法定訴訟代理人、委托訴訟代理人（上海市律協(xié)去年公布的數(shù)據(jù)顯示，上海律師總數(shù)為7945人，近年來上海的律師每年都增加500名以上）。1/12/202312華東政法學院民訴教研室⑷、其他訴訟參與人：證人、鑒定人、勘驗人員、翻譯人員⑸、人民檢察院：行使法律監(jiān)督權對法律生效的錯誤裁決進行抗訴，主要適用再審程序，但在我國，有時會出現(xiàn)突破法律的情況（如作民事訴訟的原告－檢察機關為保護國家利益而提起民事訴訟）這提示法律規(guī)定有空白點在民事訴訟法修訂時要完善。人民檢察院的監(jiān)督是事后監(jiān)督。即法院判決裁定生效后的監(jiān)督。

1/12/202313華東政法學院民訴教研室2、活動：民訴的程序：兩大程序－審判程序和執(zhí)行程序?qū)徟谐绦颍悍殖稍V訟程序與非訴訟程序?，F(xiàn)法官選任制度改革，書記員系列單列；法官系列分為：Ａ、審判長（合議庭）Ｂ、獨任審判員Ｃ、審判員助理（區(qū)別于助審員）訴訟程序（解決民事爭議）分一審（普通程序與簡易程序）、二審和再審（救濟程序）程序。1/12/202314華東政法學院民訴教研室非訴訟程序：不是民事權利義務爭議。共四種：（１）特別程序。免訴訟費。適用：選民資格（我國無專門的憲法法庭）、宣告公民失蹤、宣告公民死亡、認定公民為無民事行為能力或限制民事行為能力人、認定財產(chǎn)無主案件。

（２）督促程序：從大陸法系國家引進?；蚍Q略式程序。適用于給付金錢或有價證券的債權債務糾紛。國外適用很多，但中國近十年來的實踐情況是慘不忍睹。實踐中，支付令發(fā)出后，債務人惡意提出書面異議（稱或已還或沒借），只能終止該程序，所以債權人情愿提出訴訟。1/12/202315華東政法學院民訴教研室（３）公示催告程序。實踐中，如有單位在報紙上刊登本單位遺失商業(yè)承兌匯票，聲明作廢。這只有社會意義，無法律意義，因為法律沒規(guī)定公民、法人有聲明作廢權。該程序適用范圍有三種：可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)。最高院解釋，可以背書轉(zhuǎn)讓的支票、本票、匯票。以及法律規(guī)定的其他事項（取決于將來法律的規(guī)定，屬于開放性的規(guī)定）。如記名股票。公司法規(guī)定。海運提單。海事訴訟特別法規(guī)定。1/12/202316華東政法學院民訴教研室公示催告程序在確認一定事實的基礎上，解決兩個問題：一是除權，即解除票據(jù)的效力又叫票據(jù)失權；二是確權，即確定申請人享有票面上的權利。（４）企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序（修改后的民事訴訟法已經(jīng)取消該程序）。１９８８年，企業(yè)法人破產(chǎn)法（試行），適用于全民所有制的企業(yè)法人。試行的時間最長。非全民所有制的企業(yè)法人適用民訴法規(guī)定?！吨腥A人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》2006年8月27日頒布，2007年6月1日起施行。我國對破產(chǎn)，態(tài)度較為慎重，所謂穩(wěn)定壓倒一切，有些省份，申請破產(chǎn)，需先經(jīng)過省高院審查，才能受理。1/12/202317華東政法學院民訴教研室3、民事訴訟法律關系指在民事訴訟中形成的，以人民法院與當事人之間的法律關系為主導的全體訴訟參與人相互之間以訴訟權利與訴訟義務為內(nèi)容的并受民事訴訟法調(diào)整的一種多面社會關系。據(jù)此可判別訴訟模式。一般可分為：當事人主義（英美法系國家）但成本較高，周期長。職權主義（大陸法系國家）。目前有人把我國的訴訟模式歸納為超職權主義或強職權主義，法官對案件的調(diào)查、取證等大包大攬。1/12/202318華東政法學院民訴教研室執(zhí)行程序：執(zhí)行難，已經(jīng)不僅僅是法律問題。１９９８年２月，中央１１號文件，轉(zhuǎn)發(fā)最高法院黨組的報告。我國民訴法，將審判與執(zhí)行放在一部法里，日本、臺灣有專門的強制執(zhí)行法。２０００年，最高院選定吉林、上海高院起草強制執(zhí)行法。屆時執(zhí)行人員將不再被稱為法官。法官人數(shù)將驟減，法官是文官。香港執(zhí)行人員稱執(zhí)達吏。香港高等法院法官說，法官職業(yè)是孤獨的，均十分珍惜自己的職業(yè)，自律性非常強。2007年10月28日對民事訴訟法規(guī)定的執(zhí)行程序做了部分修訂。1/12/202319華東政法學院民訴教研室１０月２８日十屆全國人大常委會第三十次會議２８日表決通過的全國人大常委會關于修改民事訴訟法的決定，針對民眾反映強烈的“申訴難”和“執(zhí)行難”問題作出了新的規(guī)定。為解決“執(zhí)行難”問題，修改決定對被執(zhí)行人未履行法律義務的處罰增加了部分條款，明確規(guī)定：被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務的，人民法院可以對其采取或者通知有關單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規(guī)定的其他措施。

1/12/202320華東政法學院民訴教研室被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)以逃避債務，是造成“執(zhí)行難”的原因之一。修改決定規(guī)定，被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務，并有可能隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的，執(zhí)行員可以立即采取強制執(zhí)行措施。修改決定還規(guī)定，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務，應當報告當前以及收到執(zhí)行通知之日前一年的財產(chǎn)情況。被執(zhí)行人拒絕報告或者虛假報告的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重對被執(zhí)行人或者其法定代理人、有關單位的主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留。

1/12/202321華東政法學院民訴教研室根據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法，基層人民法院和中級人民法院根據(jù)需要可設立執(zhí)行機構(gòu)。從實際工作考慮，最