建立公司強(qiáng)制清算法律制度的思考

5/5建立公司強(qiáng)制清算法律制度的思考劉榮華摘要:清算，是公司依法解散中的一個(gè)必經(jīng)的法定程序。其中,破產(chǎn)清算是由人民法院依照《破產(chǎn)法》的規(guī)定組織清算。公司自行解散或者公司因違法被行政機(jī)關(guān)責(zé)令解散的清算，《公司法》規(guī)定:“應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起15日內(nèi)成立清算組，開始清算?！钡?清算組由誰來組織？遲延組織清算組或者不組織清算組進(jìn)行清算的，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任？承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任?又由誰來承擔(dān)法律責(zé)任？《公司法》沒有作具體規(guī)定。本文試圖從建立公司強(qiáng)制清算法律制度來解決這一問題。法律意義上的公司清算，是指公司依法解散時(shí)，由依法成立的清算組對(duì)公司的資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清理,依法處分公司財(cái)產(chǎn)的民事法律行為.在公司依法解散的過程中，清算是一個(gè)極其重要的法定程序。只有通過清算，才能處理公司在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中未了結(jié)的業(yè)務(wù)，清理公司財(cái)產(chǎn)，收回公司債權(quán)，支付員工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用以及職工安置費(fèi)用，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)，將剩余財(cái)產(chǎn)分配給股東。負(fù)責(zé)公司清算的清算組在清算過程中,代表公司參與民事訴訟活動(dòng)，清算結(jié)束后應(yīng)制作清算報(bào)告,申請(qǐng)注銷公司登記,公告公司終止.清算過程是依法保護(hù)國家、公司員工、債權(quán)人和股東合法權(quán)益的過程,是維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的一項(xiàng)重要措施。一、公司解散應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算的幾種情形《中華人民共和國公司法》（2０0５年10月27日全國人大常委會(huì)修訂)對(duì)公司的清算，根據(jù)不同的情況作出不同的規(guī)定.公司解散依法清算的情形有:公司被依法宣告破產(chǎn)的;公司決策機(jī)構(gòu)依法決定解散的，包括公司營業(yè)期限屆滿、合并或分立需要解散、股東會(huì)或股東大會(huì)決議解散以及其他解散事由的出現(xiàn);公司因違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令解散的.公司出現(xiàn)以上三種情形的解散，必須依法組織清算組進(jìn)行清算。其中:破產(chǎn)清算是由人民法院依照《破產(chǎn)法》的規(guī)定組織清算。公司決策機(jī)構(gòu)依法決定解散的,公司因違法被行政機(jī)關(guān)責(zé)令解散的清算，《中華人民共和國公司法》第一百八十四條中僅規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起1５日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成”.在這個(gè)規(guī)定中，只解決了成立清算組的期限和清算組由哪些人員組成的問題。但是，清算組由誰來組織？遲延組織清算組或者不組織清算組進(jìn)行清算的，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任？承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任？又由誰來承擔(dān)法律責(zé)任?《公司法》沒有作具體規(guī)定,在實(shí)踐中缺乏可操作性。一是負(fù)責(zé)成立清算組的責(zé)任人不明確。當(dāng)前，只有國有獨(dú)資公司（包括非公司企業(yè))和集體企業(yè)(此類企業(yè)已經(jīng)很少）才有主管機(jī)關(guān),而有限責(zé)任公司和股份有限公司是沒有主管機(jī)關(guān)的,既然沒有主管機(jī)關(guān)，誰來組織股東或董事成立清算組呢？成立清算組是啟動(dòng)清算的前提條件，不成立清算組，清算就不可能進(jìn)行。二是違反《公司法》的規(guī)定，在解散事由出現(xiàn)之日起15日內(nèi)沒有成立清算組開始清算的，或者公司解散后，公司管理人員各散四方，無人過問清算事項(xiàng),債權(quán)人不知道公司已經(jīng)解散，也沒有向人民法院申請(qǐng)指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算的，如何采用法律的強(qiáng)制手段，使清算順利進(jìn)行，《公司法》沒有作出具體規(guī)定?！吨腥A人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》中，規(guī)定由登記主管機(jī)關(guān)即工商行政管理機(jī)關(guān)根據(jù)公司違法行為，可以直接吊銷營業(yè)執(zhí)照的情況就有八種，還有公司因違反土地資源、環(huán)境保護(hù)、安全生產(chǎn)、稅收征管、食品衛(wèi)生、藥事管理、公安、交通管理以及其他行政機(jī)關(guān)的管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的,這些行政機(jī)關(guān)還會(huì)向工商行政管理機(jī)關(guān)提請(qǐng)吊銷該公司的營業(yè)執(zhí)照。因此,公司因違法行為被行政機(jī)關(guān)責(zé)令解散的情況并不少見。例如一些由幾個(gè)股東組建的有限責(zé)任因經(jīng)營管理不善,欠債過多而無力償還，為了逃避債務(wù)，自動(dòng)解散,既不清算，也不申請(qǐng)辦理注銷登記，工商行政管理機(jī)關(guān)根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第十八條的規(guī)定,以公司違反關(guān)于年度檢驗(yàn)的規(guī)定為由,吊銷其營業(yè)執(zhí)照,此類現(xiàn)象極為普遍。由于被行政機(jī)關(guān)依法責(zé)令解散的公司絕大多數(shù)沒有進(jìn)行清算,所欠員工工資、勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用及公司解散后員工的安置費(fèi)用，欠繳的國家稅收，應(yīng)清償?shù)膫鶆?wù)等無法解決，有的甚至將從國家銀行借出的巨額貸款變成了呆帳,嚴(yán)重?fù)p害了國家、債權(quán)人和股東的合法權(quán)益。為此，解決“凡是解散的公司必須依法進(jìn)行清算"的問題，就顯得極為重要。二、建立公司強(qiáng)制清算法律制度的必要性公司解散后必須進(jìn)行清算,這是《公司法》規(guī)定的一個(gè)法定程序,其中，破產(chǎn)清算由人民法院依法成立清算組進(jìn)行清算.公司《章程》規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司《章程》規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)而解散的公司,或者股東會(huì)決議解散公司時(shí)，公司的組織機(jī)構(gòu)是建全的,運(yùn)轉(zhuǎn)也是正常的,公司的權(quán)力機(jī)關(guān)有能力、也有可能成立清算組對(duì)公司進(jìn)行清算，債權(quán)人也有權(quán)申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。但是,不排除公司的權(quán)力機(jī)關(guān)故意不成立清算組對(duì)公司進(jìn)行清算、債權(quán)人不申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算的情形.公司被行政機(jī)關(guān)依法責(zé)令解散的清算,《公司法》只規(guī)定了一種途徑，即在解散事由出現(xiàn)之日起１5日內(nèi)成立清算組，開始清算。前已述及，這一規(guī)定不具備可操作性，公司的清算難以進(jìn)行，為了解決這一問題，筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)建立公司強(qiáng)制清算的法律制度。公司自行決定解散和被行政機(jī)關(guān)依法責(zé)令解散的，應(yīng)當(dāng)從法律規(guī)范上確定必須進(jìn)行清算.清算的基本條件是成立清算組,只有成立清算組，才能啟動(dòng)清算程序。筆者認(rèn)為,清算組如何成立，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司類型分別確定,有限責(zé)任公司由于股東人員不多,股東會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，清算組應(yīng)由股東會(huì)決議成立。股份有限公司由于股東人數(shù)眾多，召開股東大會(huì)或股東代表大會(huì)難度大，清算組可以考慮由董事會(huì)決議成立。清算組成員不應(yīng)當(dāng)限定在《公司法》規(guī)定的范圍內(nèi),除《公司法》規(guī)定的有限責(zé)任公司由股東組成，股份有限公司由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成外，還應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)專業(yè)機(jī)構(gòu)人員參加清算組,如資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估師負(fù)責(zé)對(duì)公司資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估；會(huì)計(jì)師事務(wù)所的會(huì)計(jì)師負(fù)責(zé)公司財(cái)務(wù)帳目的清理;律師事務(wù)所的律師負(fù)責(zé)解決清算中的法律事務(wù)等。法律作出上述規(guī)定，并不意味著有限責(zé)任公司股東和股份有限公司董事就一定會(huì)履行法定義務(wù),一定會(huì)依法成立清算組對(duì)公司進(jìn)行清算。因此，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定不履行法定義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任.筆者認(rèn)為，公司被行政機(jī)關(guān)依法責(zé)令解散后，在解散事由出現(xiàn)之日起15日內(nèi),有限責(zé)任公司股東會(huì)或股份有限公司董事會(huì)沒有成立清算組對(duì)公司進(jìn)行清算的,如果債權(quán)人要求公司清償債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由有限責(zé)任公司股東或股份有限公司董事對(duì)清償公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。這樣規(guī)定，有利于強(qiáng)制公司決策層履行清算的法定義務(wù)。有限責(zé)任公司股東和股份有限公司董事都是自然人，由自然人對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任是否合法？顯然不合法，因?yàn)橛邢挢?zé)任公司和股份有限公司股東，都是以自己認(rèn)繳的出資額為限,對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，如果要股東或者董事對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任,不符合《公司法》和公司《章程》的規(guī)定.但是，這一說法應(yīng)當(dāng)建立在股東或者董事已經(jīng)依照《公司法》的規(guī)定，履行了法定義務(wù)的基礎(chǔ)上。所以，此問題的答案有兩個(gè):一是公司解散時(shí)依法進(jìn)行清算,還要由股東或董事對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，當(dāng)然不合法;二是公司解散時(shí)，應(yīng)當(dāng)由股東會(huì)或董事會(huì)成立清算組對(duì)公司進(jìn)行清算，而股東會(huì)或董事會(huì)沒有履行這一法定義務(wù)，由股東會(huì)組成人員股東、或董事會(huì)組成人員董事對(duì)清償公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，則是合法的。這是對(duì)股東或董事不履行法定義務(wù)的懲罰性規(guī)定。從法理學(xué)上看,法定義務(wù)必須要履行，不履行法定義務(wù)就是不作為的違法行為,就會(huì)帶來相應(yīng)的法律后果,違法者就要為這個(gè)法律后果付出代價(jià)。只有這樣,才能樹立法律的權(quán)威性。這樣規(guī)定有五個(gè)好處：一是使公司解散的一個(gè)法定程序——清算得以實(shí)現(xiàn);二是保護(hù)公司員工的合法權(quán)益,員工的工資、勞動(dòng)保險(xiǎn)及安置費(fèi)用等有望得到保障；三是保護(hù)國家利益,如公司欠繳稅款能如數(shù)征收;四是有效地保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益,特別是銀行的大宗貸款就不會(huì)成為不良資產(chǎn)；五是有效保護(hù)了投資者的合法利益，如公司清償債務(wù)后有剩余財(cái)產(chǎn),股東可按出資比例分配.三、公司強(qiáng)制清算的準(zhǔn)用程序《公司法》規(guī)定，公司因破產(chǎn)而解散,可以依法進(jìn)行破產(chǎn)清算。公司自行決定解散時(shí)，在清算過程中，發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù),應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)。如果發(fā)生這種情況，公司決策層可以在作出自行解散公司的決定后，另行作出申請(qǐng)公司破產(chǎn)的決定，這是公司內(nèi)部行為,公司完全有能力也有可能完成這個(gè)行為，使之符合法律規(guī)定.公司被行政機(jī)關(guān)依法責(zé)令解散,在清算過程中發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí),是否可以向人民法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)呢?《公司法》沒有作出禁止性規(guī)定。法理學(xué)認(rèn)為：法不禁止即允許。這就使被行政機(jī)關(guān)依法責(zé)令解散的公司在清算過程中，發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的情況時(shí),使清算組處于兩難境地。如果不允許清算組向人民法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)，公司債務(wù)不能清償,債權(quán)人的債權(quán)不能實(shí)現(xiàn),有可能將清算組列為被告而提起民事訴訟,清算組又沒有償還債務(wù)的能力，如果債權(quán)人纏訟，該如何處理;如果允許清算組向人民法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)，那么這個(gè)公司是破產(chǎn)解散還是因違法行為被責(zé)令解散呢?責(zé)令公司解散，是行政機(jī)關(guān)對(duì)公司的違法行為予以行政處罰的一種具體行政行為,撤消這種具體行政行為只有兩個(gè)途徑，一是行政機(jī)關(guān)自行撤消或由其上級(jí)機(jī)關(guān)予以撤消；二是通過行政訴訟程序由人民法院判決撤消。這是公司的外部行為,公司沒有能力也不可能做到。人民法院如果受理公司清算組的申請(qǐng)并裁定宣告公司破產(chǎn),那么行政機(jī)關(guān)責(zé)令公司解散的處罰決定又處于何種法律地位呢?行政機(jī)關(guān)的處罰決定在依法撤消前，具有普遍的約束力，除對(duì)被處罰的公司有約束力外，對(duì)其他行政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、公民個(gè)人也具有約束力，同樣,對(duì)人民法院也有約束力,例如被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人不具有民事訴訟的權(quán)利能力那樣.為了維護(hù)行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法的權(quán)威性,使清算組