民法總論7第七章 代理

2023年1月14日成都華德福學(xué)校waldorfchinags@126.com謝翔越

2023年1月14日waldorfchinags@126.com2023年1月14日第七章代理

【提要】代理是基于擴(kuò)張主體自治能力而設(shè)計(jì)的一種特殊法律制度。它是行為人以他人的名義進(jìn)行法律行為，其后果直接由他人承擔(dān)，代理制度的出現(xiàn)極大的擴(kuò)張了個(gè)人行為的范圍，滿足了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，但是，這種擴(kuò)張是以犧牲市場(chǎng)安全為代價(jià)的，《民法》的任務(wù)就是要將這種犧牲降低到社會(huì)可以容忍的最低限度。2023年1月14日第一節(jié)代理概論一、代理制度的定義和特征；二、代理制度溯源和重大意義；三、代理制度的適用范圍；四、代理制度的種類2023年1月14日下雨啦，同學(xué)幫你收衣服！郵局幫你郵寄信件房屋中介幫你找房“委托”別人幫忙是否都是“代理”？證券公司幫你買股票2023年1月14日

代理，是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以本人即被代理人的名義進(jìn)行民事活動(dòng)，由本人直接承受其法律后果。《民法通則》第63條中規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任?！贝砣说谌耍ㄏ鄬?duì)人）代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)關(guān)系：法定（合伙、婚姻）

指定委托代理代理法律行為代理行為的法律后果代理關(guān)系的基本框架：被代理人（本人）一、代理的定義及特征2023年1月14日

①代理人以被代理人的名義進(jìn)行民事活動(dòng)；②代理人進(jìn)行民事活動(dòng)的后果直接由被代理人承受；③代理人須在代理權(quán)限內(nèi)為代理活動(dòng)；④代理人在授權(quán)范圍內(nèi)，有獨(dú)立實(shí)施代理行為的權(quán)利。二、代理的基本法律特征：2023年1月14日

1.法人除了董事長是法定代表人，其他的人都是以法人的代理人的身份出現(xiàn)，對(duì)外簽合同；2.區(qū)別“經(jīng)銷商”和“代理商”；（一）代理人以被代理人的名義進(jìn)行民事活動(dòng)。豐田公司國內(nèi)代理商消費(fèi)者代理商銷售模式：買賣合同委托合同豐田公司國內(nèi)經(jīng)銷商消費(fèi)者買賣合同A買賣合同B經(jīng)銷商銷售模式:2023年1月14日《合同法》第414條：行紀(jì)是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬的合同。

1.行紀(jì)人是從事專業(yè)性交易（證券、期貨、拍賣），具有法定資格的商人；2.行紀(jì)人接受委托，目的在于收取傭金；3.行紀(jì)人以自己的名義參與交易，所實(shí)施行為的責(zé)任自己承擔(dān)。

3.“以被代理人名義”是代理區(qū)別于行紀(jì)的重要特征。2023年1月14日證券公司A投資者委托開戶合同投資者證券交易所（上海證券交易所）（深圳證券交易所）證券公司B紅馬甲紅馬甲委托開戶合同■證券交易是典型的“行紀(jì)商”2023年1月14日

（二）代理人須在代理權(quán)限內(nèi)為代理活動(dòng)

1.代理人實(shí)施民事法律行為的目的，是給“被代理人帶來利益”；2.代理人進(jìn)行代理行為，須有代理權(quán)——委托授權(quán)書；

代理權(quán)是確定代理人代理行為的實(shí)施和代理行為法律效果歸屬的依據(jù)，表明了代理人得以被代理人的名義向第三人為意思表示或接受意思表示的資格。代理人必須在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)，或法律規(guī)定或指定的權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)，不得擅自變更或超越代理權(quán)限。2023年1月14日

代理制度出現(xiàn)在近代資本主義社會(huì)，是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的產(chǎn)物。在簡單商品經(jīng)濟(jì)條件下，商品交易活動(dòng)相對(duì)簡單，范圍有限，當(dāng)事人憑借個(gè)人能力已足以應(yīng)付與已有關(guān)的各種事務(wù)，因而也沒有必要建立代理制度。羅馬法中并沒有獨(dú)立的代理制度。董事長

今日的大企業(yè)家，以自己的信用，利用他人的才能從事活動(dòng)，遠(yuǎn)勝于自己事事躬親。其事業(yè)遍布全球，而自己仍高枕從容，猶如千手觀音，克服地域、時(shí)間、精力的限制，皆拜“代理制度”所賜。

——王澤鑒2023年1月14日

（三）代理人進(jìn)行民事活動(dòng)的后果直接由被代理人承受。

1.代理人在授權(quán)范圍內(nèi)的行為，等同于代理人自己的行為；2.代理人實(shí)施代理行為的后果，包括活動(dòng)費(fèi)用，造成的損失都直接由被代理人承擔(dān)；3.由被代理人承擔(dān)的范圍可以將代理分為一般代理（全權(quán)代理／概括代理）和特別代理；

《產(chǎn)品質(zhì)量法》31條規(guī)定，因生產(chǎn)品存在質(zhì)量缺陷而導(dǎo)致消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)損失的，消費(fèi)者可以找產(chǎn)品的生產(chǎn)者索賠，也可以找產(chǎn)品的銷售者索賠。2023年1月14日

（四）代理人在授權(quán)范圍內(nèi)，有獨(dú)立實(shí)施代理行為的意思表示自由。這是代理與使者、居間人的重要區(qū)別：商業(yè)銀行儲(chǔ)戶甲居間介紹廠商乙“介紹貸款”業(yè)務(wù)郵局是典型的“使者”

①使者（傳達(dá)人）是幫助民事主體實(shí)施民事法律行為的輔助人，僅能代當(dāng)事人轉(zhuǎn)達(dá)其意思表示，本身并不能獨(dú)立進(jìn)行或接受意思表示；②居間是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。2023年1月14日（5）信托制度與“代理”的區(qū)別：英美法系離岸個(gè)人基金財(cái)產(chǎn)打包A先生的兒子A先生受益人歐洲具有百年信譽(yù)的基金管理公司

瑞士銀行管理權(quán)受益權(quán)實(shí)際占有財(cái)產(chǎn)監(jiān)督海外投資2023年1月14日2、代理和信托制度的區(qū)別

1、法律制度的性質(zhì)不同。信托制度實(shí)質(zhì)上是一項(xiàng)特殊的民事主體制度；代理制度則實(shí)質(zhì)上是一項(xiàng)特殊的合同制度；

2、導(dǎo)致設(shè)立的法律事實(shí)不同。信托既可以因契約而設(shè)立，也可以因遺囑或其他法律事實(shí)而設(shè)立；代理則只能因契約而設(shè)立；

3、權(quán)利歸屬不同。信托能導(dǎo)致信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移；代理則不能導(dǎo)致由委托人轉(zhuǎn)交的有關(guān)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。2023年1月14日1.代理使用的范圍

（1）民事法律行為；（2）行政行為；（3）民事訴訟行為；二、代理的適用范圍2.不適用代理的行為：

（1）具有人身性質(zhì)的一般民事法律行為；結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、遺著、遺贈(zèng)等

（2）與特定人身有關(guān)的合同；（3）違法行為；《民法通則》第67條：代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。（代理制度中的第一個(gè)連帶責(zé)任）2023年1月14日

（1）法定代理：指由法律根據(jù)一定的社會(huì)關(guān)系直接規(guī)定的代理。法定代理的代理權(quán)來自法律的直接規(guī)定。（2）指定代理：A.監(jiān)護(hù)制度B.宣告失蹤

C.遺產(chǎn)繼承D.刑事和民事訴訟（3）委托代理：代理人根據(jù)被代理人有意識(shí)的委托授權(quán)進(jìn)行的代理。四、代理的種類委托代理直接代理間接代理外貿(mào)代理制度《民法通則》第4章第2節(jié)《合同法》第21章隱名代理顯名代理2023年1月14日

（1）擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的?！睹裢ā返?6條：“對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由未成年人父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定?！边@是給未成年人指定監(jiān)護(hù)人和代理人；（2）公民被宣告失蹤時(shí)的財(cái)產(chǎn)代管。《民通》第21條：“失蹤人的財(cái)產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭(zhēng)議的，沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。”

（3）遺產(chǎn)繼承中的指定代理。在繼承開始時(shí)，如果繼承地點(diǎn)沒有繼承人，死者生前所在單位可指定專人保管死者的遺產(chǎn)。人民法院在審理繼承案件時(shí)，如果知道有繼承人而無法通知的，分割遺產(chǎn)時(shí)應(yīng)保留其應(yīng)繼承的遺產(chǎn)，并確定該遺產(chǎn)的保管人或保管單位。（4）在民事訴訟和刑事訴訟中的指定代理?！緩?fù)習(xí)】民法各種制度中的“指定代理”2023年1月14日合同代理；

企業(yè)登記代理；

保險(xiǎn)代理；《保險(xiǎn)法》第125條規(guī)定，保險(xiǎn)代理人是根據(jù)保險(xiǎn)人的委托，向保險(xiǎn)人收取代理手續(xù)費(fèi)，并在保險(xiǎn)人授權(quán)的范圍內(nèi)代為辦理保險(xiǎn)事務(wù)的單位和個(gè)人。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理；

《專利法》規(guī)定，在中國沒有經(jīng)常居所或者營業(yè)所的外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織在中國申請(qǐng)專利和辦理其他專利事務(wù)的，應(yīng)當(dāng)委托國務(wù)院專利行政部門指定的專利代理機(jī)構(gòu)辦理?！渡虡?biāo)法》中國單位或者個(gè)人在國內(nèi)申請(qǐng)專利和辦理商標(biāo)事務(wù)的，可以委托法律認(rèn)可的代理機(jī)構(gòu)辦理

。

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經(jīng)濟(jì)生活中常見的委托代理2023年1月14日民事訴訟代理人是指在民事訴訟活動(dòng)中，以當(dāng)事人的名義在一定權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行民事訴訟行為的訴訟參與人，刑事辯護(hù)人是指刑事案件中受犯罪嫌疑人的委托或司法機(jī)關(guān)的指定，幫助其行使辯護(hù)權(quán)，依法維護(hù)犯罪嫌疑人合法權(quán)益的訴訟參與人。

訴訟代理人和辯護(hù)人：律師的不同身份

訴訟對(duì)象：原告、被告和第三人；犯罪嫌疑人、被告人及刑事自訴案件的被告；訴訟地位：民事訴訟代理人要受到代理權(quán)限或被代理人意志的制約，而刑事辯護(hù)人則以自己的名義參加訴訟，他只根據(jù)事實(shí)和法律進(jìn)行辯護(hù)，而不受犯罪嫌疑人、被告人的制約，相比較而言，刑事辯護(hù)人的獨(dú)立性更強(qiáng)；訴訟職責(zé)：民事訴訟代理人的職責(zé)是最大限度地維護(hù)被代理人的合法權(quán)益，刑事辯護(hù)人的職責(zé)在于對(duì)犯罪嫌疑人、被告人做出無罪或罪輕的辯護(hù)意見。2023年1月14日◆對(duì)外貿(mào)易中的間接代理制度

外貿(mào)代理制中的代理，不同于《民法通則》中的代理，是一種“間接代理”，是指有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的專業(yè)外貿(mào)公司、企業(yè)，根據(jù)無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的國內(nèi)公司企事業(yè)單位及個(gè)人的委托，以外貿(mào)公司自己的名義辦理進(jìn)出口業(yè)務(wù)的一種法律制度。“間接代理”和我們民法上的普通“直接代理”的區(qū)別就在于：“受托人（外貿(mào)公司）是以自己的名義”對(duì)外訂立合同。1994年5月12日《中華人民共和國對(duì)外貿(mào)易法》2023年1月14日

外貿(mào)公司和外商訂立的合同的約束力，根據(jù)外商（第三人）知不知道委托人的身份，分兩種情況：顯名代理和隱名代理。1、顯名的間接代理：外商知道委托人的身份。

《合同法》第402條，受托人以自己的名義，

在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外”。

（1）時(shí)間要件：訂立合同時(shí)（2）例外條款2023年1月14日

2.隱名的間接代理：外商不知道委托人的身份。

第403條：受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對(duì)人。委托人行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對(duì)受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對(duì)人的，委托人可以向第三人主張其對(duì)受托人的抗辯以及受托人對(duì)第三人的抗辯。2023年1月14日國內(nèi)企業(yè)違約（委托人）■

隱名代理：《合同法》403條示意圖外商（第三人）外貿(mào)公司受托人外商違約（第三人）國內(nèi)企業(yè)：介入權(quán)（委托人）外貿(mào)公司國內(nèi)企業(yè)披露義務(wù)選擇權(quán)

對(duì)“介入權(quán)”的限制：如果第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。對(duì)選擇權(quán)的限制：一次性2023年1月14日

隱名代理（《合同法》402~403條規(guī)定）公開代理

（民法通則規(guī)定）特征代理人以自己名義與第三人訂立合同代理人以被代理人名義為民事行為法

律

后

果

的

承

擔(dān)第三人知道（顯名）402條第三人不知道（隱名）403條向委托人披露第三人代理人行為的后果由被代理人承擔(dān)該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。向第三人披露委托人委托人可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利。第三人有權(quán)選擇（不得變更）向相對(duì)人主張向委托人主張2023年1月14日第二節(jié)代理權(quán)和代理權(quán)的行使一、代理權(quán)來源：委托合同Vs授權(quán)委托書二、委托合同三、行使代理權(quán)的原則：有權(quán)代理2023年1月14日■在法律上區(qū)分委托和代理的意義：

委托合同委托授權(quán)書一、代理權(quán)和代理權(quán)限的來源

代理權(quán)是代理人能夠以被代理人的名義獨(dú)立地與第三人進(jìn)行民事法律行為并將其法律后果直接歸屬于被代理人的法律權(quán)限。代理權(quán)是代理制度的核心問題。

取得代理權(quán)的法律根據(jù)是什么？

對(duì)外關(guān)系

●委托人和受托人的內(nèi)部關(guān)系

雙方法律行為●單方法律行為2023年1月14日

民事訴訟委托合同

委托人

有限公司因

一案，委托******律師事務(wù)所指派律師提供法律服務(wù)，代理人決定接受委托，并已向委托人告知《委托須知》。雙方就委托事宜，經(jīng)協(xié)商達(dá)成如下協(xié)議:一、訴訟標(biāo)的：二、訴訟風(fēng)險(xiǎn)：代理人已告知委托人《訴訟風(fēng)險(xiǎn)》,委托人已充分了解到風(fēng)險(xiǎn)。三、代理律師：代理人決定指派本所

律師為案件承辦律師，委托人沒有異議。四、代理費(fèi)用：根據(jù)法律事務(wù)所涉及的財(cái)產(chǎn)標(biāo)的額、服務(wù)時(shí)間、疑難復(fù)雜等因素，雙方經(jīng)協(xié)商，向委托人取代理費(fèi)

元，于簽約時(shí)支付。另外，代理人承辦律師在為委托人提供服務(wù)過程中，所必須的費(fèi)用如：訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)、調(diào)查費(fèi)、翻譯費(fèi)、資料費(fèi)、復(fù)印費(fèi)、交通費(fèi)、及異地辦案的食宿費(fèi)等由委托人全額負(fù)擔(dān)。委托人未能及時(shí)支付上述費(fèi)用致使代理人無法及時(shí)辦委托事務(wù)，或影響辦理結(jié)果的，責(zé)任由委托人自行承擔(dān)，代理人不承擔(dān)任何責(zé)任。

委托人(簽章)代理人：(簽章)2004年月日

2023年1月14日

代理授權(quán)委托書：由被代理人出具的證明代理人具有代理權(quán)并指明其權(quán)限的書面法律文件，是代理資格的證明。

1、《民通》65條規(guī)定：授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明：代理人的姓名或者名稱，代理事項(xiàng)、權(quán)限和有效期限，并由授權(quán)人簽名或者蓋章。

2、代理證書授權(quán)不明的法律責(zé)任：《民法通則》65條第3款規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向代理人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任”。（代理中的第二個(gè)連帶責(zé)任）2023年1月14日51、（多選）名流服裝店將蓋有服裝店公章的空白合同和介紹信交給李文仲。介紹信上寫明“委托李文仲為服裝店購買服裝”。李文仲以名流服裝店的名義向和記服裝廠訂購了總價(jià)款140萬元的工作服。這批服裝銷售很不理想。名流服裝店認(rèn)為自己委托李文仲購買的是時(shí)裝而不是工作服，而且自己店面很小，一次也不可能進(jìn)貨140萬元，李文仲的行為是越權(quán)代理行為，據(jù)此拒絕支付貨款。對(duì)此訂購合同：A．名流服裝店有權(quán)拒絕支付貨款；B．名流服裝店應(yīng)當(dāng)支付貨款；

C．李文仲應(yīng)當(dāng)支付貨款；D．李文仲應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任；2023年1月14日

《三顧茅廬》——委托合同

雙方行為

玄德拜請(qǐng)孔明曰：“備雖名微德薄，原先生不棄鄙賤，出山相助?！笨酌髟唬骸傲辆脴犯z，懶于應(yīng)世，不能奉命?！毙缕唬骸跋壬怀觯缟n生何？”孔明見其意甚誠，乃曰：“將軍既不相棄，遠(yuǎn)效犬馬之勞”

《白帝托孤》——授權(quán)行為

單方行為

先主命內(nèi)侍扶起孔明，一手掩淚，一手執(zhí)棋手，曰：“君材十倍曹丕，必能安邦定國，終定大事。若嗣子可輔，則輔之；如其不才，君可自為成都之主?！笨酌髀牣?，漢流遍體，手足無措，磕頭流血。2023年1月14日

共同代理

《合同法》第409條，兩個(gè)以上的受托人共同處理委托事務(wù)的，對(duì)委托人承擔(dān)連帶責(zé)任。（代理制度的第五個(gè)連帶責(zé)任）

共同代理是被代理人把一個(gè)代理權(quán)同時(shí)授予多個(gè)代理人。把握共同代理的核心在于：共同代理人是一個(gè)團(tuán)體，數(shù)個(gè)代理人原則上只能共同行使代理權(quán)，必須形成共同或者多數(shù)人的代理意思。《民通意見》第79條，數(shù)個(gè)委托代理人共同行使代理權(quán)的，如果其中一人或者數(shù)人未與其他委托代理人協(xié)商，所實(shí)施的行為侵害被代理人權(quán)益的，由實(shí)施行為的委托代理人承擔(dān)民事責(zé)任。2023年1月14日二、委托合同（《合同法》第21章）（一）定義：

《合同法》第396條委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。（二）特點(diǎn)：

雙務(wù)、不要式、諾成、有償（原則上）

《合同法》第398條：委托人應(yīng)當(dāng)預(yù)付處理委托事務(wù)的費(fèi)用。受托人為處理委托事務(wù)墊付的必要費(fèi)用，委托人應(yīng)當(dāng)償還該費(fèi)用及其利息。（對(duì)律師而言這一條的重要性）2023年1月14日

注：掌握委托合同規(guī)則（合同法21章）的核心在于掌握“委托合同乃基于人身信任的合同”，由此可以推出各條規(guī)定。（三）受托人的責(zé)任（《合同法》第406條重點(diǎn)）

①有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯(cuò)給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。②無償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。③受托人超越權(quán)限給委托人造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。（四）特殊解除規(guī)則（《合同法》第410條重點(diǎn)）

委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同。因解除合同給對(duì)方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。《律師法》第37條的特殊規(guī)定（違法；隱瞞事實(shí)）2023年1月14日■小結(jié)：委托和代理、代理和其他幫忙的區(qū)別代理（代理權(quán)）①法定代理監(jiān)護(hù)制度②指定代理③委托合同+《合同法》第21章單方授權(quán)

使者（傳達(dá)）

居間

行紀(jì)

事實(shí)行為被代理人的名義；后果由被代理人承受；代理權(quán)限（委托授權(quán)書）；授權(quán)范圍內(nèi)的意思表示自由；

2023年1月14日

1、委托事務(wù)不限于法律行為，只要不超出委托權(quán)限，不違反法律或社會(huì)公共利益，社會(huì)公德。而代理事務(wù)被明確規(guī)定為民事法律行為；2、委托是合同行為（雙方行為），委托人和受托人應(yīng)該訂立合同成立委托關(guān)系；而代理權(quán)授予是被代理人的單方行為；3、委托合同的訂立，可以是代理權(quán)授予的前提。但委托合同的訂立并不一定導(dǎo)致代理權(quán)的授予；反之，沒有委托合同，也可能出現(xiàn)代理（法定和指定代理）2023年1月14日（一）有權(quán)代理的有效要件

有權(quán)代理是代理人給予代理權(quán)進(jìn)行的代理行為，是代理的常態(tài)。其有效要件為：（1）代理人應(yīng)當(dāng)具有行為能力；（2）代理人的意思表示真實(shí)；（3）代理行為合法

三、有權(quán)代理——行使代理權(quán)的的原則2023年1月14日

Ⅰ.代理人勤勉工作并為本人利益計(jì)算

1、代理人在行為是以“實(shí)現(xiàn)被代理人（本人）利益最大化”為出發(fā)點(diǎn)——通過委托合同實(shí)現(xiàn)。2、盡相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)：代理人實(shí)施代理行為時(shí)，應(yīng)象處理自己事務(wù)一樣的自信和小心——善良管理人的角色。（二）代理人行使代理權(quán)的原則接受委托人的指示義務(wù)；《合同法》第399條；

及時(shí)報(bào)告義務(wù)；《合同法》第399、401條；一切利益歸委托人義務(wù)；《合同法》第404條；保密義務(wù)：在代理關(guān)系有效期間或中止以后，均不得把在代理過程中了解到的個(gè)人或者商業(yè)秘密，向第三人透露。2023年1月14日◆代理人違反誠信義務(wù)的責(zé)任：№正向規(guī)定：

《民法通則》第66條：代理人應(yīng)向被代理人忠實(shí)報(bào)告處理代理事務(wù)的一切重要情況，以使被代理人知道事務(wù)的進(jìn)展以及自己利益的損益情況。在代理事務(wù)處理完畢后，代理人還應(yīng)向被代理人報(bào)告執(zhí)行任務(wù)的經(jīng)過和結(jié)果，并提交必要的文件材料。代理人在執(zhí)行代理事務(wù)過程中，應(yīng)盡保密義務(wù)，對(duì)于其知曉的被代理人的個(gè)人秘密和商業(yè)秘密，不得向外界泄露，或利用它們同被代理人進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)?！矸聪蛞?guī)定:

代理人與第三人惡意串通，損害被代理人利益，被代理人由此受到的損失的，根據(jù)由代理人和第三人負(fù)連帶賠償責(zé)任。（代理中的第二個(gè)連帶責(zé)任）2023年1月14日Ⅱ.代理人應(yīng)親自行使代理權(quán)，不得擅自轉(zhuǎn)委托。

根據(jù)代理人代理權(quán)的來源不同，可以把代理區(qū)分為本代理和轉(zhuǎn)代理。本代理是代理人的代理權(quán)直接來自被代理人的授權(quán)行為。在委托代理中，由于代理人的選定，是基于被代理人對(duì)他的知識(shí)、技能、信用的信賴，因此，代理內(nèi)部有很強(qiáng)的人身信賴性質(zhì)。代理人原則上應(yīng)當(dāng)親自執(zhí)行代理事務(wù)，不得擅自轉(zhuǎn)委托他人處理。2023年1月14日

轉(zhuǎn)代理，是指委托代理人為了被代理人的利益，將其所享有的代理權(quán)的一部分或者全部轉(zhuǎn)托給再代理人，再代理人行為的法律后果仍然由被代理人承擔(dān)。被代理人代理人復(fù)代理人第三人法律后果轉(zhuǎn)委托2023年1月14日■“轉(zhuǎn)代理”的所涉及的基本問題：

【案例】甲和乙是同時(shí)，甲的家在南方茶區(qū)，春節(jié)甲回家探親，乙委托甲買十斤碧螺春，結(jié)果春節(jié)期間沒有茶賣，甲就打電話給乙，乙就說，你找人幫我辦吧。甲就轉(zhuǎn)委托給丙，丙是當(dāng)?shù)氐囊粋€(gè)茶商，而且為人老實(shí)。結(jié)果過了春節(jié)，丙再賣茶的路上被人給搶了，現(xiàn)在問這個(gè)錢誰來賠？

再代理是否成立？代理人是否盡到“選任”和“指示”責(zé)任？再代理成立之后的法律后果由誰承擔(dān)？2023年1月14日為被代理人利益（代理的核心）＞親自代理（信賴）

《民法通則》第68條：委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。

（1）再代理是否成立的問題？2023年1月14日

事先沒有取得被代理人同意，事后也沒有得到被代理人的追認(rèn)，但是符合法定“緊急情況”的條件，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的。

“緊急情況”：《民通意見》第80條，由于急病、通訊聯(lián)絡(luò)中斷等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項(xiàng)，又不能與被代理人及時(shí)取得聯(lián)系，如不及時(shí)轉(zhuǎn)托他人代理，會(huì)給被代理人的利益造成損失或者擴(kuò)大損失的，屬于通則第68條中的“緊急情況”?！龇稍试S代理人轉(zhuǎn)委托的三種情況：

委托代理人為被代理人利益需要轉(zhuǎn)委托的，實(shí)現(xiàn)已經(jīng)取得被代理人的同意；事先沒有取得同意，但時(shí)候及時(shí)告知被代理人，被代理人認(rèn)可的；2023年1月14日

（2）代理人在轉(zhuǎn)代理中的責(zé)任：代理人是否對(duì)轉(zhuǎn)代理人的行為負(fù)責(zé)？

《合同法》第400條：受托人應(yīng)當(dāng)親自處理委托事務(wù)。經(jīng)委托人同意，受托人可以轉(zhuǎn)委托。轉(zhuǎn)委托經(jīng)同意的，委托人可以就委托事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，受托人僅就第三人的選任及其對(duì)第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。

A.“指示責(zé)任”：代理人明確地向再代理人指示應(yīng)該完成的代理任務(wù)；B.“選任責(zé)任”：是指代理人在尋找在代理人的時(shí)候，可以向被代理人保證他找的這個(gè)再代理人的人品、相關(guān)技能方面的可靠性。

2023年1月14日

《民通意見》第81條規(guī)定，委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理的，比照民法通則第65條規(guī)定的條件辦理轉(zhuǎn)托手續(xù)。因委托代理人轉(zhuǎn)托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失；被代理人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉(zhuǎn)托代理人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任。（代理制度中第三個(gè)連帶責(zé)任）

A.再代理人仍然是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人，法律后果由被代理人承擔(dān)；

B.再代理人的代理權(quán)來自于代理人的轉(zhuǎn)委托，其代理權(quán)最大權(quán)限不可能超過代理權(quán)限；

C.轉(zhuǎn)托代理人承擔(dān)責(zé)任的前提是“選任和指示的過錯(cuò)”（3）轉(zhuǎn)代理成立之后的法律后果

2023年1月14日

【思考案例】甲幫乙運(yùn)輸冷凍魚，路上要用三天的時(shí)間，第二天丙追來了，給甲說甲的父親病重，甲很著急，但又聯(lián)系不上乙，正好丙也是個(gè)司機(jī)，但是丙喜歡喝酒，曾多次被罰款，但是這個(gè)時(shí)候沒有辦法，甲只好轉(zhuǎn)托丙。甲回來之后給乙一說，乙說，那怎么行，丙這家伙愛喝酒是出了名的。后來果然丙酒后駕駛，把車翻進(jìn)溝里了。

再代理是否成立？代理人有沒有盡到“選任”和“指示”責(zé)任？在代理成立之后的法律后果2023年1月14日Ⅲ.代理人不得濫用代理權(quán)

濫用代理權(quán)，是指代理人行使代理權(quán)違背代理權(quán)宗旨而實(shí)施損害被代理人利益的行為。

（一）自己代理：自己代理是指代理人以被代理人的名義與自己實(shí)施民事行為。

區(qū)別于“行紀(jì)”的規(guī)定：

《合同法》第419條規(guī)定，行紀(jì)人賣出或者買入具有市場(chǎng)定價(jià)的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀(jì)人自己可以作為買受人或者出賣人。行紀(jì)人有前款規(guī)定情形的，仍然可以要求委托人支付報(bào)酬。2023年1月14日（二）雙方代理

：是指某一代理人同時(shí)代理雙方為同一民事行為。

《律師法》第34條規(guī)定“律師不得在同一案件中為雙方當(dāng)事人擔(dān)任代理人”

（三）代理人與第三人惡意串通，損害被代理人利益的。

《民法通則》第66條，代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。（代理制度第四個(gè)連帶責(zé)任）2023年1月14日第三節(jié)無權(quán)代理和表見代理2023年1月14日

無權(quán)代理，指行為人無代理權(quán)而以本人名義實(shí)施代理行為的各種情形。

（1）代理人以被代理人的名義實(shí)施對(duì)外活動(dòng)；（2）代理人有一定意思自治的自由；（3）代理人沒有被代理人的授權(quán)；本人（甲）無權(quán)代理人（乙）第三人（丙）以甲的名義追認(rèn)是否直接產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)？一、無權(quán)代理的概念2023年1月14日二、無權(quán)代理發(fā)生的原因:

行為人自始就沒有代理權(quán)：行為人有代理權(quán)但其代理行為超出了代理權(quán)限。行為人原有代理權(quán)但代理權(quán)已經(jīng)消滅。三、無權(quán)代理的法律后果

99年之前：無效民事法律行為；

99年《合同法》第47條：效力代訂合同。

無權(quán)代理行為對(duì)于本人屬于效力未定的民事行為，其是否有效決定于本人是否追認(rèn)。2023年1月14日

1、無權(quán)代理人拒絕追認(rèn)的行為，由無權(quán)代理行為人承擔(dān)民事責(zé)任。

2、無權(quán)代理人的代理行為，事后被代理人的追認(rèn)，被代理人直接向第三人承擔(dān)民事責(zé)任。

№追認(rèn)的形式：《民法通則》第66條，……本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。《合同法》第48條，相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。

3、第三人明知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶№責(zé)任。（代理制度第五個(gè)連帶責(zé)任）■

無權(quán)代理可能產(chǎn)生的三種后果：2023年1月14日四、表見代理以甲的名義本人（甲）無權(quán)代理人（乙）第三人（丙）直接產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)某種特殊關(guān)系使得第三人有理由相信乙有代理權(quán)表見代理，是指行為人無代理權(quán)而以本人的名義與第三人為民事行為，但依行為人與本人之間的某種關(guān)系的存在，足以使第三人有理由相信行為人有代理權(quán)的情況。（一）表見代理的概念和構(gòu)成2023年1月14日（二）表見代理的意義：保護(hù)善意第三人

表見代理的法律又稱擬制的“有權(quán)代理”，即法律強(qiáng)制規(guī)定，無權(quán)代理人和善意第三人之間的合同有效，本人必須向善意第三人履行合同，然后向無權(quán)代理人要求追償。表見代理制度的目的在于保護(hù)善意第三人，維護(hù)社會(huì)交易秩序。

（三）表見代理的成立條件：《合同法》第49條，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

①行為人沒有代理權(quán)（表見代理本質(zhì)上是無權(quán)代理）；②存在使善意第三人相信行為人具有代理權(quán)的表象；③第三人善意且無過失：不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道；2023年1月14日四、表見代理的法律后果（選擇權(quán)）

表見代理屬于廣義的無權(quán)代理，但是，表見代理成立后，即在第三人與被代理人之間產(chǎn)生法律關(guān)系。被代理人受到無權(quán)代理人與第三人之間實(shí)施的民事法律行為的約束，承擔(dān)由此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，不得以無權(quán)代理人的行為屬于無權(quán)代理或者以本人無過失為由，對(duì)抗善意第三人。《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。表見代理終究屬于廣義的無權(quán)代理，法律使之具有與有權(quán)代理相類似的法律后果，是出于對(duì)善意第三人利益的保護(hù)以及保護(hù)動(dòng)態(tài)交易的安全。2023年1月14日

※

認(rèn)定“表見代理”成立的關(guān)鍵：是否存在使善意第三人相信行為人具有代理權(quán)的表象？代理權(quán)表象

——善意第三人相信

被代理人以書面或口頭形式直接或間接地對(duì)相對(duì)人表示無權(quán)代理人為自己的代理人；被代理人將有證明代理權(quán)存在意義的文件介紹信、印章、證明和蓋有公章的空白合同；委托授權(quán)不明和代理人超越代理權(quán)限而實(shí)施的無權(quán)代理；被代理人知道他人以本人的名義實(shí)施行為而不否認(rèn)；允許他人掛靠經(jīng)營、以自己的名義從事活動(dòng)；允許他人作為自己的分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行活動(dòng)；允許承包人以自己的名義進(jìn)行活動(dòng)；2023年1月14日【案例分析】表見代理的認(rèn)定——第三人的善意

97年4月，中外合資企業(yè)A公司將自己開發(fā)的“翠竹園”小區(qū)整體轉(zhuǎn)讓給B公司。為辦理過戶手續(xù)，A公司向B公司出具了委托授權(quán)書，并提供該公司印章、財(cái)務(wù)專用章、合同專用章、營業(yè)執(zhí)照副本、土地使用權(quán)證及貸款證。

后B公司在未告知A公司的情況下，以A公司的名義向C銀行申請(qǐng)貸款3500萬。B公司向C銀行出示了與貸款有關(guān)的上述資料和《小區(qū)整體轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，并以該小區(qū)土地使用權(quán)提供抵押擔(dān)保。之后，B公司將3500萬元中的500萬元償還銀行的貸款利息外，其余部分用于償還自己的其它債務(wù)并宣布破產(chǎn)。C銀行起訴至法院，要求A公司償還貸款本息。2023年1月14日【評(píng)析】一、本案中B公司的代理行為屬于無權(quán)代理？

合同法第48條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止之后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。本案中A公司向B公司出具了委托授權(quán)書，并提供該公司印章、財(cái)務(wù)專用章、合同專用章、營業(yè)執(zhí)照副本、土地使用權(quán)證及貸款證。其真實(shí)意思是為了辦理翠竹園小區(qū)的整體轉(zhuǎn)讓過戶手續(xù)而非委托B公司申請(qǐng)貸款。所以B公司的行為屬于無權(quán)代理。2023年1月14日二、B公司無權(quán)代理行為是否構(gòu)成表見代理？合同法第49條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

1、本案關(guān)于表見代理客觀要件的認(rèn)定：表見代理的客觀構(gòu)成要件：在無權(quán)代理法律關(guān)系中，存在是相對(duì)人相信無權(quán)代理具有代理權(quán)的客觀表象。在本案中，B公司在以A公司名義向銀行申請(qǐng)貸款過程中，出具了A公司印章、財(cái)務(wù)專用章、合同專用章、營業(yè)執(zhí)照副本、土地使用權(quán)證及貸款證。上述對(duì)任何一個(gè)公司而言至關(guān)重要的資料的存在，無疑在客觀上形成了B公司具有申請(qǐng)貸款權(quán)的表象，足以任何一個(gè)善意相對(duì)人相信其擁有代理權(quán)。2023年1月14日2、本案表見代理的主觀要件的認(rèn)定：構(gòu)成表見代理的第二個(gè)要件：相對(duì)人必須為善意且無過失。此構(gòu)成要件的核心在于：賦予法官較大的自由裁量權(quán)，由法官綜合考慮法律行為發(fā)生的原因、條件、環(huán)境因素、行為人職業(yè)特征、假象的隱蔽程度等多種因素予以分析認(rèn)定：本案的證據(jù)和事實(shí)表明：相對(duì)人C銀行并非善意無過失，甚至存在一定的惡意：

（1）對(duì)于A公司的首次大額貸款，C銀行沒有按照《貸款通則》關(guān)于首次大額貸款的規(guī)定，要求A公司提供經(jīng)會(huì)計(jì)師（審計(jì)）事務(wù)所核準(zhǔn)的上一年度財(cái)務(wù)報(bào)告；也未按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》關(guān)于中外合資企業(yè)房地產(chǎn)抵押必須經(jīng)過董事會(huì)同意的規(guī)定，要求B公司提供A公司董事會(huì)同意抵押貸款的決議書。該事實(shí)表明，C銀行在審查A公