民法《代理》(結(jié)合民法總則)

第十章代理《民法總則》第七章161條~175條代理制度1、代理的概念2、代理的特征3、代理關(guān)系4、與其他制度的比較5、代理的類型6、無權(quán)代理7、代理關(guān)系的消滅代理權(quán)1、代理權(quán)的性質(zhì)2、代理權(quán)的取得3、代理權(quán)行使的一般要求4、代理權(quán)行使的限制5、代理行為的性質(zhì)、生效條件無權(quán)代理1、概念、類型2、法律效果代理關(guān)系的消滅1、原因2、效果代理制度代理，是一人以他人的名義或以自己的名義獨立與第三人為民事行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接或者間接歸屬于該他人的法律制度。什么是代理人？以他人名義或者自己名義為他人實施民事行為的人。*《總則》161條：民事主體可以通過代理人實施民事法律行為。（1）補充和擴張了民事主體的民事行為能力。民事主體中的無民事行為能力人，限制民事行為能力人都不能獨立實施民事法律行為或超出其行為能力范圍的民事法律行為。有了代理制度，就使得無民事行為能力人或限制民事行為能力人的民事行為能力通到代理得到彌補。完全民事行為能力人，雖有民事行為能力，但受時間、精力、專業(yè)知識、地域的限制，也不能凡事都事必躬親來處理，代理制度則給他以分身之術(shù)，使其民事行為能力得以擴張。法人民事主體民事行為能力的實現(xiàn)要通過法定代表人實現(xiàn)，而法人業(yè)務(wù)的廣泛性和復雜性，也決定了其行為能力的實現(xiàn)依賴法定代表人委托代理人代理的方式。因此，代理制度的主要功能就是補充和擴張了民事主體的行為能力。（2）充實了民事自由，使當事人意思自治得以真正實現(xiàn)。民法以意思自治為原則，允許當事人依其自由意思表示，為其設(shè)定權(quán)利，承擔義務(wù)。意思自治原則不僅允許當事人依其意思親自為法律行為，而且包括當事人依其自由意思授權(quán)他人代為意思表示，從而充實了當事人進行民事活動的自由，使其意思自治得以充分實現(xiàn)。代理的特征1、代理人以作出或接受意思表示為職能凡意思表示具有嚴格的人身性質(zhì)，必須由表一人親自作出決定和進行表達的行為，盡管包含有意思表示因素，也不得使用代理；法律規(guī)定或當事人約定應有本人實施的民事行為，同樣不得代理。**第161條第二款2、代理人得以被代理人的名義或自己的名義進行活動3、代理行為的法律效果直接歸屬于被代理人或經(jīng)由間接代理人歸屬于被代理人訂立遺囑收養(yǎng)子女結(jié)婚登記根據(jù)出版合同和演出合同的約定，撰稿人或表演人必須親自進行，因為這些行為與個人的身份、情感、藝術(shù)風格、思維方式及工作能力等密不可分，只能由當事人親自進行，否則，該行為無效。直接代理間接代理代理關(guān)系委托代理，在直接代理中，因代理行為的法律效果直接歸屬于本人，故代理人只要不是無民事行為能力的人即可。無須具備與代理人行為相應的民事行為能力。間接代理中，代理人須縣承受代理行為的法律效果，因此代理人應具備與代理行為相應的民事行為能力。本人（被代理人）相對人（第三人）代理人代理與類似制度制度比較內(nèi)容代表法定代表人代表法人，其效果由法人承擔。代理人的行為，效果歸于本人：代表人的行為，視為本人行為。代表的也可以是事實行為。傳達使者需要進行意思表示的轉(zhuǎn)達，從而使相應的法律效果歸屬于特定民事主體。代理人可以決定意思表示的內(nèi)容，使者不可以。使者可以是無民事行為能力人。居間居間是指居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。居間人僅是提供報告訂約機會，提供媒介服務(wù)，服務(wù)于委托人合同的簽訂。經(jīng)銷出賣人和買受人約定在一定的區(qū)域和期間就特定商品持續(xù)進行交易的協(xié)議。買受人和出賣人之間有著買賣合同關(guān)系。代理的類型1、根據(jù)代理權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)不同，分為委托代理、法定代理、指定代理。委托代理，是指根據(jù)被代理人的委托而產(chǎn)生的代理。如公民委托律師代理訴訟即屬于委托代理。法定代理，是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。如父母作為監(jiān)護人代理未成年人進行民事活動就是屬于法定代理。法定代理是為了保護元行為能力的人或限制行為能力的人的合法權(quán)益而設(shè)立的一種代理形式，適用范圍比較窄。指定代理，是指根據(jù)主管機關(guān)或人民法院的指定而產(chǎn)生的代理。這種代理也主要是為無行為能力的人和限制行為能力的人而設(shè)立的。如人民法院指定一名律師作為離婚訴訟中喪失行為能力而又無其他法定代理人的一方當事人的代理人，就屬于指定代理。2、根據(jù)代理人進行代理活動的方式，可以將代理分為直接代理和間接代理。3、根據(jù)代理人代理權(quán)來源的不同，可以將代理分為本代理和復代理。4、以代理人系代為意思表示，可以將代理區(qū)分為積極帶領(lǐng)里和消極代理。5、以代理權(quán)是否被限定為標準，可以講代理區(qū)分為概括代理和限定代理。代理權(quán)的性質(zhì)代理權(quán)是什么？代理權(quán)是能夠據(jù)之進行代理并使行為的效力直接歸屬于被代理人的權(quán)限。代理權(quán)是代理關(guān)系的基礎(chǔ)性質(zhì)：1、權(quán)利說

2、資格說

**3、權(quán)力說：代理人不是為自身利益

代理人有權(quán)排除他人對于處理代理事物的干擾代理權(quán)的取得委托代理（第165條~172條）

委托代理中，代理人取得代理權(quán)是基于被代理人的授權(quán)行為。第一百六十五條委托代理授權(quán)采用書面形式的，授權(quán)委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權(quán)限和期間，并由被代理人簽名或者蓋章。單方民事行為，無需經(jīng)過代理人或第三人的同意，即可發(fā)生授予代理權(quán)的效力。授予代理權(quán)的行為可向代理人為之，也可向特定第三人為之。委托合同關(guān)系合伙合同關(guān)系承攬合同關(guān)系勞動合同關(guān)系雇傭合同關(guān)系代理權(quán)行使的一般要求1、親自行使代理權(quán)2、謹慎、勤勉、忠實地行使代理權(quán)第一百六十四條代理人不履行或者不完全履行職責，造成被代理人損害的，應當承擔民事責任。代理權(quán)行使的限制1、自己代理（法律不予承認）代理人在代理權(quán)限內(nèi)與自己為民事行為代理人同時為第三人和代理人，實際一個人操縱民事行為第一百六十八條代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認的除外。代理人不得以被代理人的名義與自己同時代理的其他人實施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認的除外。2、雙方代理（法律不承認）代理行為1、性質(zhì)：**本人行為說共同行為說代理人行為說2、生效條件滿足民事法律行為的一般生效條件法定代理行為能力由代理人決定意思表示的真實與否由本人決定無權(quán)代理1、概念是指不具有代理權(quán)的當事人所實施的代理行為

2、分類第一百七十一條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，未經(jīng)被代理人追認的，對被代理人不發(fā)生效力。*根本未經(jīng)授權(quán)的代理*超越代理權(quán)的代理*代理權(quán)終止后的代理無權(quán)代理的法律效果1、發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果一、被代理人行使追認權(quán)（形成權(quán)）

明示

默示相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式作出。二、表見代理：行為人雖沒有代理權(quán)，但交易相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的無權(quán)代理構(gòu)成要件行為人無代理權(quán)交易相對人有理由相信行為人擁有代理權(quán)要求交易相對人須為善意且無過失（善意相對人）第一百七十二條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式作出。行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認時相對人所能獲得的利益2、不發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果一、交易相對人行使撤銷權(quán)行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式作出。二、被代理人拒絕行使追認權(quán)代理終止第一百七十三條有下列情形之一的，委托代理終止：（間接代理關(guān)系消滅原因）（一）代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成；（二）被代理人取消委托或者代理人辭去委托；（三）代理人喪失民事行為能力；（四）代理人或者被代理人死亡；（五）作為代理人或者被代理人的法人、非法人組織終止。（四）法律規(guī)定的其他情形。法定代理和指定代理關(guān)系的消滅原因被代理人以取得或者回復行為能力被代理人死亡或者代理人死亡、喪失行為能力指定機關(guān)撤銷對指定人的指定其他原因

第一百七十五條有下列情形之一的，法定代理終止：（一）被代理人取得或者恢復完全民事行為能力；（二）代理人喪失民事行為能力；（三）代理人或者被代理人死亡；代理關(guān)系消滅的效果代理人不得再以代理人身份進行活動，否則為無權(quán)代理代理人在必要和可能的情況下，影響被代理人或者其繼承人、遺囑執(zhí)行人、清算人、新代理人等就其代理實務(wù)以及財產(chǎn)飲食宜作出報告和移交委托代理人應