關(guān)于進一步完善我國民事法律責(zé)任體系的幾點思考

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔關(guān)于進一步完善我國民事法律責(zé)任體系的幾點思考目錄：1、關(guān)于進一步完善我國民事法律責(zé)任體系的幾點思考2、完善中國民商法律體系的創(chuàng)新思考關(guān)于進一步完善我國民事法律責(zé)任體系的幾點思考李秀芬山東大學(xué)法學(xué)院教授關(guān)鍵詞:法律責(zé)任/法律救濟/民事賠償legalliabilities;legalremedy;civilstateindemnification內(nèi)容提要:法律責(zé)任是法律的重要組成部分，其目的是保護受害人的合法權(quán)益。民事責(zé)任制度的核心是：當(dāng)合法的民事權(quán)益受到侵害時，受害人能夠得到充分的法律救濟。但是，由于我國民事法律責(zé)任體系存在一定的缺陷，致使受害人的民事權(quán)益受到侵害時，往往不能得到充分的法律救濟。進一步完善我國民事責(zé)任法律體系，對保護合法的民事權(quán)益具有十分重要的意義，同時也是我國法制建設(shè)的重要任務(wù)。Legalliabilitiesisaimportantpartoflaw,itspurposetoprotecttovictimizethelegalrightsoftheperson.Thecoreofourcivillegalliabilitiessystemisthatvictimizecangetthelegalremedywhenhislegalcivilrightshavebeenviolated.But,becauseofourcivillegalliabilitiessystemshavesomeblemish,thatmakevictimizecan,tusuallygetthelegalremedywhenhislegalcivilrightshavebeenviolated.Furthertoperfectthesystemofourcivillegalliabilitiesisimportantmeaningtoprotectlegalcivilrightsandalsoistheimportantmissionoflegalsystemdevelopmentsofourcountry.keywords：法律責(zé)任是法學(xué)基本范疇之一，是法學(xué)理論和法律實踐中一個極其重要的問題，也是現(xiàn)實法律運行操作中必須予以充分把握和高度重視的概念。[1]可以說全部法律規(guī)范和法律關(guān)系都是圍繞權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任這三個最基本的法律概念展開的[2]。“責(zé)任概念之所以日漸演化成一個法律概念，或者說主要是一個法律概念，其原因在于就一個人的行動是否造成了一項義務(wù)或是否應(yīng)使他接受懲罰而言，法律要求有明確無誤的標(biāo)準(zhǔn)以資判定?！盵3]法律責(zé)任作為法律義務(wù)履行的保障機制和法律義務(wù)違反的校正機制，其合理與否及合理性程度的高低，決定了法治的有無及法治實現(xiàn)的程度。[4]如果沒有法律責(zé)任的規(guī)定，法就不能充分發(fā)揮其作用，法律就不能得到貫徹與實施。構(gòu)建一個合理、完善的法律責(zé)任體系，是法制建設(shè)的一項重要任務(wù)。法律責(zé)任有民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任、國家賠償責(zé)任和違憲責(zé)任等多種形式。由于篇幅的限制，本文將主要對我國民事法律責(zé)任體系的合理性進行審查，以期進一步完善我國民事法律責(zé)任體系。一、確定民事法律責(zé)任的依據(jù)“民事法律關(guān)系是由民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責(zé)任三者結(jié)合而成。權(quán)利、義務(wù)為法律關(guān)系之內(nèi)容，責(zé)任則是權(quán)利、義務(wù)實現(xiàn)的法律保障。民事權(quán)利、民事義務(wù)唯有與民事責(zé)任結(jié)合，民事權(quán)利才受到責(zé)任關(guān)系的保護?！盵5]探討民事責(zé)任的本質(zhì)，確定民事責(zé)任的范圍及其承擔(dān)方式，需要從民事權(quán)利、民事義務(wù)以及法律上的權(quán)利與義務(wù)的本質(zhì)講起。[6];法理學(xué)上對權(quán)利的釋義有“意思說”、“利益說”、“法力說”、“自由說”、“資格說”等多種學(xué)說[7]例如，“法力說”的支持者梁慧星先生認(rèn)為，“法律為保護個人特定法益(即法律利益——作者注)特予以法律上之力，使之能夠享受特定的利益，并于反面相對人以相當(dāng)?shù)木惺?義務(wù))，以確保此利益之享受。此可享受特定利益的法律上之力，即為權(quán)利?！盵8]關(guān)于法律義務(wù)，法學(xué)界也有不同的解釋。有的學(xué)者認(rèn)為：“法律意義上的義務(wù)，即由國家規(guī)定或承認(rèn)，法律關(guān)系主體應(yīng)這樣行為或不這樣行為的一種限制或約束?！盵9]另有學(xué)者認(rèn)為：“義務(wù)是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、以相對受動的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段?！盵10]。關(guān)于法律責(zé)任有“義務(wù)說”、“處罰說”、“后果說”、“責(zé)任能力說”、“法律地位說”、“含義組合說”等多種解釋。[11]筆者認(rèn)為，從法律實踐或從可操作性的角度來看，這樣給權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任下定義更能反映權(quán)利、義務(wù)以及法律責(zé)任的本質(zhì)：權(quán)利是指根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的約定，法律關(guān)系主體享有的一種利益;義務(wù)是指根據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定或當(dāng)事人依法約定，法律關(guān)系主體應(yīng)當(dāng)這樣行為或不應(yīng)當(dāng)這樣行為的一種限制或約束;法律責(zé)任是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而承受的某種不利的法律后果。在民事活動中，民事權(quán)利、民事義務(wù)、民事責(zé)任與民事制裁之間的關(guān)系，我們可以用下圖表示：民事制裁民事責(zé)任民事權(quán)利民事義務(wù)民事權(quán)利是指權(quán)利主體依法享有的或當(dāng)事人依法約定享有的利益。民事權(quán)利的表現(xiàn)形式有四種：一是權(quán)利享有者有權(quán)作出某種行為或不作出某種行為;二是權(quán)利享有者有權(quán)要求他人不作出某種行為或作出某種行為;三是權(quán)利享有者的權(quán)利被侵害時;有權(quán)請求有關(guān)組織、機關(guān)或輿論給予排除侵害和有效保護;四是權(quán)利享有者權(quán)利受到破壞時，有權(quán)要求致害人給予相應(yīng)賠償。與民事權(quán)利相對應(yīng)的概念是民事義務(wù)。民事義務(wù)是指根據(jù)民法的有關(guān)規(guī)定或根據(jù)當(dāng)事人依法約定，義務(wù)人為一定的行為或不行為。民事義務(wù)產(chǎn)生以后，有法律的拘束力。這種拘束力是指義務(wù)人不履行義務(wù)時，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?；诿袷路申P(guān)系的平等自愿原則，對義務(wù)的履行沒有強制性，權(quán)利人不能強制義務(wù)人履行義務(wù)。在義務(wù)人不履行義務(wù)時，權(quán)利人有權(quán)請求法院強制義務(wù)人履行義務(wù);在這種情況下，法院強制義務(wù)人履行義務(wù)，實質(zhì)是強制義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。民事責(zé)任具有強制性，在義務(wù)人不履行義務(wù)時，權(quán)利人有權(quán)請求義務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任，或請求司法機關(guān)強制義務(wù)人(責(zé)任人)承擔(dān)民事責(zé)任。與民事義務(wù)相對應(yīng)的概念是民事責(zé)任。民事責(zé)任包括民事責(zé)任和違約民事責(zé)任。民事責(zé)任是指民事主體在民事活動中，對違反民事法律規(guī)范的行為或違約行為所應(yīng)承擔(dān)的對其不利的法律后果。民事法律責(zé)任與民事義務(wù)具有前因后果關(guān)系，即民事義務(wù)是民事法律責(zé)任產(chǎn)生的原因，民事法律責(zé)任是法律民事義務(wù)違反的后果，無義務(wù)就無責(zé)任。行為人承擔(dān)民事法律責(zé)任的前提是其自身具有一定的法律義務(wù)。但是，有法律義務(wù)不一定需要承擔(dān)法律責(zé)任。民事法律責(zé)任與民事義務(wù)是包含與被包含的關(guān)系，前者包含于后者。也就是說，民事責(zé)任的本質(zhì)是促使義務(wù)人履行民事義務(wù)。[12]因此，確定民事法律責(zé)任的依據(jù)是民事義務(wù)。民事制裁是指由人民法院確定并由國家強制力保證實施的，對民事責(zé)任主體給予強制性的懲罰措施。民事制裁的種類主要包括賠償損失、支付違約金、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等。當(dāng)然，法律責(zé)任不等于法律制裁，有法律責(zé)任不等于有法律制裁。在民事法律關(guān)系中，只有在違約方或特殊責(zé)任的責(zé)任人拒不履行義務(wù)，經(jīng)另一方向人民法院起訴，由人民法院判決違約方或責(zé)任人賠償損失或承擔(dān)其他方式的民事責(zé)任，這種判決才能稱為對被告的民事制裁。如果方或違約方主動采取補救措施，向?qū)Ψ劫r償損失或支付違約金，以自己的行為主動實現(xiàn)了自己的法律責(zé)任，就不會再有民事制裁。值得注意的是，民事權(quán)利、民事義務(wù)以及民事責(zé)任的設(shè)定，一部分來源于法律的直接規(guī)定;一部分來源于當(dāng)事人的直接約定[13]。與之相對應(yīng)的，民事權(quán)利可分為法定的民事權(quán)利、約定的民事權(quán)利;法定的民事權(quán)利是民事權(quán)利的主體。民事義務(wù)可分為法定民事義務(wù)和約定的民事義務(wù);民事責(zé)任也可分為法定的民事責(zé)任和約定的民事責(zé)任。法定的事項是當(dāng)事人必須遵守的，約定的事項是當(dāng)事人基于各自的理性考慮、為達(dá)到一定利益并在法律允許的范圍內(nèi)作出的同意或承諾?？傊?，設(shè)定民事義務(wù)、民事責(zé)任和民事制裁的目的都是為了保護民事權(quán)利。民事義務(wù)是民事責(zé)任前提，民事責(zé)任是民事制裁的前提。民事法律責(zé)任的承擔(dān)可以分為主動承擔(dān)和被動承擔(dān)兩類。主動承擔(dān)的方式，是指責(zé)任主體根據(jù)法律規(guī)定或合同約定自覺地承擔(dān)法律責(zé)任，主動支付賠償、補償或恢復(fù)受損害的利益和權(quán)利。被動承擔(dān)的方式，是指責(zé)任主體根據(jù)司法機關(guān)和行政機關(guān)的確認(rèn)和歸結(jié)，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。其中，通過民事制裁確定的民事責(zé)任的效力高于其他形式的民事責(zé)任。二、民事法律責(zé)任體系設(shè)置的原則民事法律責(zé)任是民事法律體系的重要組成部分。從立法的角度來看，設(shè)定民事法律責(zé)任的根本目的在于正確調(diào)整民事關(guān)系，保障公民、法人的合法民事權(quán)利。因此，評價一個民事法律責(zé)任體系是否合理、是否科學(xué)的最重要的標(biāo)志，就是看它是否能夠真正保護公民、法人的合法權(quán)利，就是看權(quán)利的受害者能否得到及時的、充分的法律救濟。因此，我們認(rèn)為，設(shè)置民事法律責(zé)任的基本原則應(yīng)當(dāng)是合法原則、公平合理原則、補償原則。(一)合法原則民事責(zé)任不同于刑事責(zé)任。刑事責(zé)任只能由法律直接規(guī)定，而民事責(zé)任除了法律的直接規(guī)定外還可以由當(dāng)事人約定，但是當(dāng)事人間的約定應(yīng)當(dāng)合法。例如，在借款合同中，當(dāng)事人可以約定借款的利率，也可以不約定借款的利率;可以約定還款期限，也可以不約定還款期限;可以采用口頭合同，也可以采用書面合同;可以設(shè)立抵押，也可以不設(shè)立抵押。但是，當(dāng)事人約定的事項不能違背法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。例如，1985年國務(wù)院發(fā)布的《借款合同條例》中規(guī)定，與銀行、信用社之間簽定的借款合同，“必須采用書面形式”?！逗贤ā返?00條規(guī)定：“借款利息不得預(yù)先在本金中扣除”;第210條規(guī)定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定的或者約定不明確的，視為不支付利息?！?991年8月13日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》中規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！边@就意味著，當(dāng)事人在簽訂借款合同時，如果沒有約定利息，貸款人就不能要求借款人承擔(dān)支付利息的責(zé)任，人民法院也有能要求借款人向貸款人支付利息。另外，當(dāng)事人設(shè)定民事責(zé)任的民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益”。雖然老百姓經(jīng)常用“欠債還錢，殺人償命”來通俗理解法律責(zé)任，但是，在民事活動中，卻不能用“血帳要用血來還”來確定民事責(zé)任。從性質(zhì)來看，民事責(zé)任主要有兩種形式：一種是直接救濟，一種替代救濟。所謂直接救濟是指通過責(zé)任人的作為或不作為一定的行為，將權(quán)利人的權(quán)利或權(quán)利對象恢復(fù)到違約或違法行為發(fā)生前所處的狀態(tài)。這種救濟的功能主要用于涉及財產(chǎn)權(quán)利和一些純經(jīng)濟利益的場合。如，停止損害;排除妨害;消除危險;返還財產(chǎn);恢復(fù)原狀;修理、重作、更換;賠償損失、支付違約金;消除影響、恢復(fù)名譽等。替代救濟是指民事權(quán)利遭到侵害后，不能或難以恢復(fù)到違約或違法行為發(fā)生前所處的狀態(tài)，而只能要求責(zé)任的承擔(dān)者以“替代品”(主要是金錢)彌補受害人受到的身體、名譽、感情、精神、人格等方面的損害。這種救濟功能多用于非財產(chǎn)性的民事?lián)p害的場合。例如，別人打傷了你，你卻不能再以打傷別人作為“補償”?？傊O(shè)置民事責(zé)任要遵循合法原則。(二)公平合理原則法律責(zé)任是任何一個法律體系的必不可少的組成部分，法律責(zé)任的設(shè)置不只是一個具體的技術(shù)問題，更重要的，它還是一個直接關(guān)涉到法律體系的正義性、合理性的原則性問題。[14]對法律責(zé)任的合理性研究是法理學(xué)研究中的一個重要課題。[15]社會生活的各個方面、各個領(lǐng)域，都存在著公平或不公平的問題。[16]公平是民法的固有價值。公平從不同的視角來考察，可做不同的劃分。如機會的公平、起點的公平、結(jié)果的公平;原則的公平、操作的公平、結(jié)果的公平等等。在民事活動中，民事責(zé)任設(shè)定的是否公平合理，一是看權(quán)利人對于其得到的救濟是否感到公平、滿意;二是人是否承擔(dān)了與其損害事實相應(yīng)的法律責(zé)任，三是看民事權(quán)利受到的損害能否得到充分的法律救濟。民事制裁遵循的是“民不告，官不究”的訴訟方式。權(quán)利人是否請求人民法院追究相對人的民事法律責(zé)任，取決于權(quán)利人。因此，在民事活動中，如果權(quán)利人對義務(wù)人的行為感到滿意，如果覺得主體間從事的民事活動很公平，那么，在不違背法律、不違背社會公德的情況下，當(dāng)事人可以任意設(shè)定民事責(zé)任。當(dāng)然，如果設(shè)定的民事責(zé)任違法或違背社會公德，那么這樣的民事責(zé)任不受法律保護;同樣，如果法律已明確地設(shè)定了民事責(zé)任，即使權(quán)利人對結(jié)果感到非常不滿意，權(quán)利人也必須遵守法律的規(guī)定。但是，當(dāng)權(quán)利人與責(zé)任人的利益發(fā)生沖突時，對如何確定責(zé)任人的責(zé)任范圍以及責(zé)任方式，往往存在較大分岐，有時甚至要訴之于法院。法院在審理民事案件時，是根據(jù)當(dāng)事人的申請，并在訴訟請求的范圍內(nèi)依法作出裁判的。當(dāng)事人的訴訟請求不能超出法律許可的范圍，但可低于法律規(guī)定的民事責(zé)任的水準(zhǔn)，超出的部分法院不予以支持。從理論上講，當(dāng)合法的權(quán)利受到損害時，人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)了與其損害事實相應(yīng)的法律責(zé)任;民事權(quán)利受到的損害應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值姆删葷?。這也是民事責(zé)任公平合理原則的最基本的要求。(三)補償原則民事責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任都是法律責(zé)任，但是具有不同的特征。不同性質(zhì)法律責(zé)任，法律制裁的方式、方法也不同。有學(xué)者認(rèn)為，包括民事制裁在內(nèi)的各種法律制裁都具有懲罰性[17]。對此，筆者有不同的看法。刑事制裁是承擔(dān)刑事責(zé)任主要形式，且刑事制裁多具有懲罰性。但民事制裁卻是履行民事責(zé)任的次要方式。在大多數(shù)情況下，民事責(zé)任的承擔(dān)者都會自覺地履行民事責(zé)任;即使是經(jīng)過人民法院作出的民事制裁，民事責(zé)任的承擔(dān)者通常也會根據(jù)民事制裁的要求，自覺地履行其所承擔(dān)的民事責(zé)任。同時，民事制裁的主要目的是責(zé)成民事責(zé)任的承擔(dān)者履行民事義務(wù)，使民事活動的受害人得到充分的法律救濟，而不是為了懲罰人或民事義務(wù)的承擔(dān)者。雖然有些民事制裁具有一定的懲罰性，也有許多的學(xué)者指出了懲罰性民事賠償?shù)囊饬x[18]，但是，從整體而言，補償性仍然是民事制裁的基本價值取向。民事法律責(zé)任主要不是一種懲罰責(zé)任，但它也執(zhí)行懲罰的功能，具有懲罰的內(nèi)容。違約金本身就含有懲罰的意思。收繳進行非法活動的財物和非法所得、罰款、拘留等，都是以執(zhí)行懲罰和預(yù)防功能為主的責(zé)任。為保護消費者的權(quán)利與利益，《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍?！边@一條款就具有懲罰性。但是，民事責(zé)任的設(shè)定不以懲罰為目的，而在于恢復(fù)受損害的權(quán)利，彌補權(quán)利人受到的損害。民事責(zé)任不同于刑事責(zé)任，民事責(zé)任的承擔(dān)，國家通常并不主動干預(yù)，是否向違法行為人主張，取決于受害人。民事責(zé)任的主要目的是保護受害者的合法權(quán)益，而不是為了懲罰責(zé)任人，所以民事責(zé)任的范圍取決于損害的范圍。在通常的情況下，即使違法行為人的行為基于非常惡劣的主觀動機。在民事責(zé)任體系中，要特別注意懲罰責(zé)任的限度，即使設(shè)定懲罰性的責(zé)任，也應(yīng)以補償損失為目的。民事責(zé)任主要是補償責(zé)任，責(zé)任在現(xiàn)代社會中也以補償為最基本的功能;懲罰性盡管從歷史淵源上看曾經(jīng)很重要，但在近代以來，它已成為輔助性的責(zé)任功能了[19]。這種目的決定了民事責(zé)任的方式和范圍。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，民事責(zé)任承擔(dān)的方式有十類，即停止損害;排除妨害;消除危險;返還財產(chǎn);恢復(fù)原狀;修理、重作、更換;賠償損失、支付違約金;消除影響、恢復(fù)名譽;賠禮道歉。從中我們可以發(fā)現(xiàn)，民事責(zé)任的承擔(dān)方式中，絕大部分都不具有懲罰性。因此，補償原則應(yīng)當(dāng)是確定民事責(zé)任時所應(yīng)遵循的基本原則。民事責(zé)任的法定原則、公平原則和補償原則是相互聯(lián)系、辯證統(tǒng)一的，其目的都是為了保護合法的民事權(quán)利。民事責(zé)任的法定原則，既能使民事責(zé)任主體更加清楚地了解自己所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，又能使受益者和裁判者預(yù)先知道出現(xiàn)的結(jié)果。民事責(zé)任的公平原則就是要使受害者得到充分、及時的法律救濟，使責(zé)任者公平地承擔(dān)法律責(zé)任。民事責(zé)任的補償原則就是使受損害的民事權(quán)利恢復(fù)到違約或違法行為發(fā)生前所處的狀態(tài)。三、完善我國民事法律責(zé)任體系幾點思考法律的任務(wù)在于調(diào)整、保障各種利益，并以最佳方式對利益實現(xiàn)合理配置，強調(diào)社會利益和個人利益的結(jié)合。法律責(zé)任作為法律實施的保障機制，自然要以法律的利益價值作為衡量其合理性的標(biāo)準(zhǔn)，保證權(quán)利與義務(wù)、利益與負(fù)擔(dān)(不利益)的合理分配。民事法律責(zé)任就應(yīng)通過補償受害人的損失，以保障受害人的個人利益。從結(jié)果上看，構(gòu)建我國民事法律責(zé)任體系的目的，就是要使義務(wù)人公平地承擔(dān)民事責(zé)任，使權(quán)利人得到充分的法律救濟。但是，由于在確定民事責(zé)任時，尤其是法院在裁定民事責(zé)任時，起決定作用的還是法律的規(guī)定。根據(jù)民事責(zé)任體系設(shè)定的法定、公平合理、補償?shù)娜齻€基本原則，我們構(gòu)建民事責(zé)任體系應(yīng)考慮四個方面的問題：一是權(quán)利義務(wù)的設(shè)定是否公平合理;二是民事責(zé)任的設(shè)定是否全面;三是能否準(zhǔn)確核定民事權(quán)利受損的程度;四是受損害的民事權(quán)利是否能夠得到充分及時的救濟。民事法律關(guān)系就是民事法律主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，對權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定是法律法規(guī)的主要內(nèi)容。民事責(zé)任的承擔(dān)需要以履行一定民事義務(wù)為前提。如果法律對權(quán)利義務(wù)的規(guī)定不清楚或當(dāng)事人雙方對權(quán)利義務(wù)的約定不明確，就難以確定義務(wù)人的法律義務(wù)，也難以確定義務(wù)人的法律責(zé)任。其結(jié)果是權(quán)利人的權(quán)利也難以得到法律保障。新的法律的頒布、舊的法律的修訂以及新的司法解釋的出臺多是為了進一步明確法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)。此外，隨著社會的發(fā)展，必將會出現(xiàn)一些新的社會關(guān)系，也必將產(chǎn)生一些新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，從一定意義上講，構(gòu)建一個完善的權(quán)利義務(wù)體系將是一個國家法制建設(shè)的長期任務(wù)。由于我國的法治歷史還不長，構(gòu)建一個完善的民事權(quán)利義務(wù)體系，還有一段很長的路要走。前文指出，民事責(zé)任是指民事主體在民事活動中，對違反民事法律規(guī)范的行為或違約行為所應(yīng)承擔(dān)的對其不利的法律后果。雖然當(dāng)事人可以設(shè)定民事責(zé)任，但是當(dāng)事人只有在法律允許的范圍內(nèi)設(shè)定民事責(zé)任才受到法律保護。因此，如果法律對某些民事法律責(zé)任的設(shè)定不清楚或者沒有設(shè)定，就容易形成法律上的漏洞。例如我國現(xiàn)行的《民法通則》中，對民事責(zé)任規(guī)定并沒有明確設(shè)定“精神損害賠償責(zé)任”。直到2001年2月26日由最高人民法院審判委員會第1161次會議通過的《最高人民法院關(guān)于確定民事精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中，精神損害賠償責(zé)任才在法律上予以明確規(guī)定。該解釋不僅明確列明了可獲得精神損害賠償?shù)木唧w情形，而且比較明確地規(guī)定了承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任的方式和方法，具有較強的可操作性。這對民事權(quán)利的保護具有重要意義。從長遠(yuǎn)的觀點看，設(shè)立的民事責(zé)任是否全面，是否能對不同的行為設(shè)立相應(yīng)的民事責(zé)任，是構(gòu)建我國民事責(zé)任體系的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。準(zhǔn)確核定民事權(quán)利的侵害程度，既是確定義務(wù)人承擔(dān)法律責(zé)任的依據(jù)，又是衡量權(quán)利人是否充分得到法律救濟的重要尺度。無論是當(dāng)事人自愿承擔(dān)民事責(zé)任還是法院強制當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任，其前提是必須首先確定民事權(quán)利的損害程度。很明顯，對于生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)等非財產(chǎn)性民事權(quán)利，其損害程度難以確定，雖然最高人民法院對如何確定民事精神損害賠償責(zé)任問題作出了若干的規(guī)定，但是如何確定精神損害的賠償數(shù)額仍然是一件困難的事情?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于確定民事精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中規(guī)定：確定精神損害的賠償數(shù)額要考慮“人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟能力”以及“受訴法院所在地平均生活水平”等因素。這給人的感覺似乎是：“被富人打了也許更好受一些，因為富人能支付更多的撫慰金?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，責(zé)任的承擔(dān)是為了填補損害，只能由損害的大小來決定責(zé)任的大小?？紤]人的經(jīng)濟能力，有違法律面前人人平等的原則[20]。同樣，財產(chǎn)性的權(quán)利損害有時也是難以確定的。以借款糾紛為例，利息的截止日期是起訴之日，還是判決之日，亦或是債務(wù)人履行義務(wù)之日。從理論上講，糾紛發(fā)生后，只要債務(wù)人不履行還款義務(wù)，債權(quán)人的權(quán)利就一致處于被侵害之中。因此，在設(shè)定民事責(zé)任時不能不考慮核定民事權(quán)利損害程度的標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)。前文提出，公平合理是確定民事責(zé)任的基本原則之一。合法的民事權(quán)利遭到侵害能夠得到充分及時的法律救濟是構(gòu)建民事法律責(zé)任的最基本的要求。從我國現(xiàn)行的民事法律責(zé)任體系來看，一旦民事糾紛進入訴訟程序，或者當(dāng)權(quán)利人需要通過訴訟途徑來請求法院維護其民事權(quán)利時，民事責(zé)任的救濟功能就要大打折扣。打官司是一件勞命傷財?shù)氖虑?，?dāng)事人所付出的不僅僅是貨幣成本和精神成本，還有時間成本和體力成本。除法院訴訟費由敗訴方支付外，其他如律師費、交通費、通訊費、誤工費等費用都需要權(quán)利人自己支付，也就是說權(quán)利人若要尋求法律救濟需要投入相當(dāng)高的費用。其結(jié)果是受害人的民事權(quán)益往往不能得到充分及時的法律救濟。由此看來，構(gòu)建一個公平合理的民事責(zé)任體系任重道遠(yuǎn)。注釋:[1]劉作翔,龔向和.法律責(zé)任的概念分析[J].法學(xué),1997(10):7.[2][6][11]魏振瀛.論民法典中的民事責(zé)任體系[J].中外法學(xué),2001,(3):353;354;355.[3][英]哈耶克.自由秩序原理[M].鄧正來譯.北京：三聯(lián)書店，1997,84-89.[4][15]龔向和.論法律責(zé)任的合理性[J].法律科學(xué),1998(6):13;14.[5][8]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，1996，77;63.[7]朱慶育.權(quán)利的非倫理化：客觀權(quán)利理論及其在中國的命運[J].比較法研究.2001,(3):10.[9]沈宗靈.法理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000，105.[10]]張文顯.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，1999，86.[12]張騏.論當(dāng)代中國法律責(zé)任的目的、功能與歸責(zé)的基本原則[J].中外法學(xué).1999(6):28.[13]葉傳星.法律責(zé)任的哲學(xué)根據(jù)[J].法制與社會發(fā)展.1998(6):2.[14][19]葉傳星.論設(shè)定法律責(zé)任的一般原則[J].法律科學(xué),1999,(2):11.[16]徐夢秋.公平的類別與公平中的比例[J].中國社會科學(xué).2001,(5):35.[17]許崇德.法學(xué)基礎(chǔ)理論?憲法[M].北京：法律出版社,1998,120.[18]沈曉冬.關(guān)于懲罰性賠償?shù)膸讉€問題[J].上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報.2001,(5);姜志剛.法定賠償制度的法律思考[N].中國知識產(chǎn)權(quán)報.2001-4-20③;胡春秀.試論在我國建立懲罰性損害賠償制度的必要性與可行性[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報.2000,(2).[20]陳現(xiàn)杰.人格權(quán)司法保護的重大進步和發(fā)展[N].人民法院報,2001-3-28③.出處:海峽兩岸民法典理論研討會論文精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔完善中國民商法律體系的創(chuàng)新思考余能斌、余立力關(guān)鍵詞:法典化反思/民商法律總綱/民商法網(wǎng)絡(luò)De-codification;principlesofthecivilandcommerciallaw;thenetworkofcivilandcommerciallaw內(nèi)容提要:本文針對我國學(xué)者在實現(xiàn)民法現(xiàn)代化過程中提出的民法法典化要求及其具體模式思路，從影響中國民法未來走向的諸因素和對民商法法典化利弊的反思兩個方面的分析中得出中國不必制定民法典，而應(yīng)立足中國現(xiàn)有的法律體系，制定民商法律總綱，并以此為指導(dǎo)完善現(xiàn)有的民商事單行法律，從而建立以民商法律總綱為統(tǒng)帥、以各單行法為骨干的民商法律網(wǎng)絡(luò)的結(jié)論。Theauthorsholdthatcodificationisnotthebestwaytomodernizethechinesecivillaw,fortheformofcodeinitselfhassomedeficiencies.Theyinsistonenacting“theprinciplesofcivilandcommerciallaw”,onthebasisoftheexistingsystemofchinesecivillaw,soastoimproveallthecivilandcommerciallaws,andthencontructthewholenetworkofthecivilandcommerciallaw.早在二十世紀(jì)五十年代，我國就開始了制定民法典的努力，不過由于政治經(jīng)濟大環(huán)境等歷史原因幾起幾落，終于擱置。經(jīng)過二十余年的改革開放，社會主義市場經(jīng)體系在我國已經(jīng)初步建立，經(jīng)濟形勢的發(fā)展和社會生活的現(xiàn)實迫切要求我們的民、商事法律體系早日健全。制定民法典的問題再度成為學(xué)界關(guān)注的焦點。作為民法理論工作者，我們也熱切的盼望著中國能夠早日健全民商事法律體系，制定民法典也一度是我們的最大心愿。我們曾經(jīng)對幾個主要大陸法系國家及蘇俄的民法典從宏觀結(jié)構(gòu)、歷史到微觀制度進行了比較深入系統(tǒng)地研究，并曾撰文大力鼓吹制定一部中國自己的民法典。然而，隨著研究的深入，我們又不能不對處在新世紀(jì)科技飛速進步發(fā)展，社會經(jīng)濟生活急劇變遷的當(dāng)今社會背景下執(zhí)著的追求制訂一部內(nèi)容包羅萬象、形式大一統(tǒng)的民法典的必要性和科學(xué)性產(chǎn)生懷疑。當(dāng)我們冷靜下來，審視民法典在世界范圍的歷史發(fā)展以及中國的民事立法實際，我們覺得似乎有必要重新考慮制定民法典的科學(xué)性與可行性。我們認(rèn)為近現(xiàn)代民法典是社會革命的結(jié)果，也都是工業(yè)社會的產(chǎn)物。特別二十世紀(jì)是盛產(chǎn)民法典的世紀(jì)，據(jù)一位意大利學(xué)者統(tǒng)計，僅二戰(zhàn)后就出現(xiàn)了至少四十七部民法典，[1]世紀(jì)之交民法典制定已經(jīng)發(fā)展到歷史的高峰，然而正如臺灣一位學(xué)者所指出的：“民法在新世紀(jì)會面臨的另外一個決定是當(dāng)法律內(nèi)容必須經(jīng)常大幅更新，當(dāng)各種法源——法條、解釋、判例、決議、學(xué)說等一經(jīng)由數(shù)位化處理而可以輕易檢索組合時，法典這樣的老古董到底還有沒有保存的必要?其實遠(yuǎn)在資訊科技運用到法律之前，德國學(xué)者已經(jīng)開始質(zhì)疑封閉的法典與多元開放的社會的相容性”。[2]德國學(xué)者Wieacker甚至認(rèn)為法典國家是威權(quán)體制的產(chǎn)物，不能被一個政策法律必須不斷隨著多數(shù)改變而調(diào)整的民主社會所接受。[3]因此當(dāng)前擺在中國民法學(xué)者面前的正確的選擇，我們認(rèn)為已不是制定民法典，而應(yīng)當(dāng)是以業(yè)已形成的由大量的民商事單行法組成的法律網(wǎng)絡(luò)作基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上制定一部科學(xué)的“民商法律總綱”用以在宏觀上統(tǒng)帥和指導(dǎo)整個民商事法律規(guī)范。一、對影響中國民商法律制定因素的分析為了說明我們選擇的客觀根據(jù)，下面擬就影響中國民法走向的幾個方面的因素作一分析：首先，社會經(jīng)濟生活的客觀條件及其變化發(fā)展是影響民商法律制定的決定性因素。馬克思在論及法與社會的關(guān)系時曾經(jīng)指出：“社會不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)者們的幻想。相反的，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)，法律應(yīng)該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個的個人恣意橫行?！@一法典(指拿破侖法典)并沒有創(chuàng)立現(xiàn)代的資產(chǎn)階級社會，相反的，產(chǎn)生于十八世紀(jì)并在十九世紀(jì)繼續(xù)發(fā)展的資產(chǎn)階級社會，只是在這本法典中找到了它的法律的表現(xiàn)。這一法典一旦不再適應(yīng)社會關(guān)系，它就會變成一疊不值錢的廢紙。你們不能使舊法律成為新社會發(fā)展的基礎(chǔ)，正象這些舊法律不能創(chuàng)立舊社會關(guān)系一樣?！盵4]馬克思這段話闡述了馬克思主義對于法律與社會關(guān)系的相互關(guān)系的基本觀點，從中我們不難領(lǐng)會所謂以法典為新社會設(shè)計藍(lán)圖的想法是不切實際的。我們制定民商事法律，只能根據(jù)現(xiàn)有的以及可以預(yù)見的未來的社會客觀情況作決定。以保證我們的立法既符合現(xiàn)有實際又具有一定的前瞻性。其次，法律的歷史和文化傳統(tǒng)是影響民法未來發(fā)展的潛在因素。歷史和文化的傳承是影響我國民商事立法走向的潛在因素。眾所周知，中國古代并無單行民事法典，清末法制變革引進西方現(xiàn)代法制才開始中國的民事法律法典化歷程。自一九零七年四月(清光緒三十三年)民政部奏請速定民律開始，直至一九二九年南京國民政府正式頒布《中華民國民法》，期間曾先后出現(xiàn)過《大清民律草案》、一九二五年北洋政府民法草案以及一九二七年到一九二九年國民政府民法典三個比較成型的民法典，其中《大清民律草案》主要由日本法學(xué)者志田鉀太郎和松岡義正編訂，很顯然是以日本法即被改造過的德國法為藍(lán)本的，結(jié)構(gòu)上系采五篇制，自此中國民法典在誕生之初就深刻地被打上了德國法系的烙印，第二個民法草案是在第一個草案的基礎(chǔ)上修改而成，基本立法取向也不可能有實質(zhì)上的改變，至于中華民國民法，按照當(dāng)時的立法者吳經(jīng)熊的說法：“就新民法從第一條到第一二二五條仔細(xì)研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和債編逐條對照一下，倒有百分之九十五是有來歷的，不是照帳謄錄便是改頭換面?！盵5]迨至新中國成立，宣布廢除了國民黨偽法統(tǒng)和六法全書，另起爐灶仿效蘇聯(lián)的模式制定各種法律政策，從此中國民法也走上了所謂“社會主義法系”“的道路，但仍舊無法徹底擺脫德國式的影響，這一方面是因為我國解放后啟用了一大批曾在解放前接受過德式法學(xué)教育的學(xué)者，更為重要的是作為我們民法藍(lán)本的蘇聯(lián)民法本身從歷史淵源上也是深受德國法影響的。第三，立法、法學(xué)研究與法學(xué)教育的現(xiàn)狀是影響我國民商法未來發(fā)展的制約因素。從微觀上看，我國現(xiàn)有的各項民事立法雖然還不完備，尤其是缺乏系統(tǒng)性，存在著效力層次不高，法律規(guī)范之間相互不協(xié)調(diào)等缺陷，但畢竟經(jīng)過這么多年來的努力，我們在民事立法領(lǐng)域并非一事無成，如果從一九八一年《經(jīng)濟合同法》頒布實施算起，二十年來特別是近十五年來我們的民事立法成果還是很豐富的，主要如《民法通則》、《合同法》、《婚姻法》、《繼承法》以及傳統(tǒng)屬于商事法的《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《保險法》等等，可以說基本建立起了以《民法通則》為核心和統(tǒng)帥的民商事法律規(guī)范體系。目前我們又正在積極制定《物權(quán)法》。當(dāng)前對民商法的批評主要不在于體系不完備，而在于立法質(zhì)量不高，立法層次不高，協(xié)調(diào)性差，不過，實踐證明，雖然我們的民商事法律顯得還不是很科學(xué)，有的也比較粗糙，但畢竟在我國已初步形成了適應(yīng)市場經(jīng)濟需要的民商法律體系，使我們的經(jīng)濟活動不至于無法可依。這種立法發(fā)展的現(xiàn)狀，業(yè)已成為我國未來民商法發(fā)展中不能不考慮的重要因素之一：因為未來的立法不僅不宜一概將現(xiàn)存的法律推倒，在它們的廢墟上建立，相反必須考慮與其保持協(xié)調(diào)和連續(xù)性。此外，民法學(xué)教育和研究的狀況對我國民法未來發(fā)展的制約作用也是不可忽視的。因為我國目前民法學(xué)的教育科研，無論是對法律整體的分類和學(xué)科劃分還是對概念術(shù)語的使用與法律思維，由于絕大多數(shù)都直接出自德國，或者深受屬于德國模式的日本民法的翻譯或轉(zhuǎn)譯甚至直接借用，都打上了德國法的深刻烙印。因此如何打破傳統(tǒng)束縛，融入兩大法系融合的潮流，值得我們認(rèn)真思考。第四，統(tǒng)一法制和政治革新是影響民商法律發(fā)展的直接動因。我們知道，法國之所以迫切要求一部民法典，一個十分重要的原因就在于革命之前的法國，存在著很多不同的法律區(qū)域，各領(lǐng)主在自己的領(lǐng)地內(nèi)各行其事，伏爾泰形容在法國法律地區(qū)變化如同旅行者頻繁的更換所騎的馬。各種法制上的“割據(jù)”給資本主義的發(fā)展造成了障礙，人民強烈要求法制的統(tǒng)一，所以民法典以及其它法典共同擔(dān)負(fù)著統(tǒng)一全國法制的任務(wù)。德國也是如此，德意志帝國在統(tǒng)一之前是由數(shù)個小邦聯(lián)合起來的，法制上也是不統(tǒng)一的，當(dāng)俾斯麥完成全德的政治統(tǒng)一后，勢必要求法制上的大一統(tǒng)，所以德國民法典的問世實際上也是肩負(fù)著帝國法律統(tǒng)一的使命的。也許有人會說，十九世紀(jì)下半葉明治維新時代的日本并不存在法制統(tǒng)一的要求，為什么也學(xué)習(xí)德國制定了民法典，實現(xiàn)了法典化呢?我們認(rèn)為，日本的民法法典化雖然絕非偶然，但卻實在帶有幾分盲目的色彩。十九世紀(jì)中期的日本也曾遭到西方列強的侵入，為了擺脫落后的局面，急切的希望從學(xué)習(xí)中國轉(zhuǎn)向?qū)W習(xí)西方，實現(xiàn)脫亞入歐的夢想。日本制定民法典的內(nèi)在動因據(jù)說是為了早日擺脫治外法權(quán)和建立統(tǒng)一的資本主義市場，[6]才匆忙的向西方學(xué)習(xí)法制。至于為什么日本選擇了德國式的編纂體例而非法國式或英美式，除了有歷史的偶然性、德國式固有的理論吸引力之外，還有政治的原因。我們知道，明治維新的目的固然是為了謀求國家的近代化，但卻是在打破幕府統(tǒng)治、“尊王復(fù)古”的旗號下進行的，政治上期望大政奉還于天皇，建立真正的天皇集權(quán)的君主國。美國、法國式的民主政體固然不符合日本的要求，就是英國的君主立憲政體也不能滿足日本政治對集權(quán)主義的向往，倒是剛剛建立的德意志帝國比較契合日本的現(xiàn)實，所以歷史上把日本與德國的政體稱作“立憲君主”制，以強調(diào)他們與君主立憲的區(qū)別，強調(diào)君主在政治生活中的核心地位。由此我們認(rèn)為，日本民法的法典化與其說是學(xué)習(xí)了德國的民法理論的結(jié)果，不如說是與德國式的立憲君主政體的天然親和力的結(jié)果。[7]反觀我國現(xiàn)階段，是否存在著法制統(tǒng)一的迫切要求呢?首先從我們大陸的政治體制看，眾所周知，由于實行的是單一制的國家結(jié)構(gòu)，所以法制從來就是統(tǒng)一的。中央國家機關(guān)制定的全國性法律通行于各省市自治區(qū)，為各地法院裁判的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。這是完全不同于制定民法典的第一次浪潮時的法國與德國乃至意大利的。所以在大陸客觀上是缺乏“要求法制統(tǒng)一”這個制定民法典的外在動因的。當(dāng)然從整個中國來看，現(xiàn)在的確存在著港、澳、臺四地區(qū)三法系、法制不統(tǒng)一的問題。但這是在我國“一國兩制”政策下為我國憲法所確定的特殊情況，而且這種情況還將會持續(xù)一個相當(dāng)長的時期，這就說明在現(xiàn)階段要制定一部適用于全中國領(lǐng)域的大一統(tǒng)的民法典不僅沒有這個要求也還沒有這個可能。不過從另一方面看，這倒也說明在現(xiàn)階段為便于一個國家四個地區(qū)間的經(jīng)濟技術(shù)交流與合作，實現(xiàn)國內(nèi)市場的統(tǒng)一，依照憲法確定的原則和精神制定一部從宏觀上既統(tǒng)領(lǐng)大陸民商法系統(tǒng)，又對區(qū)際間法律沖突起協(xié)調(diào)作用的《民商法總綱》不僅必要而且也是可能的。二、對民商法法典化的反思從上面對影響我國未來民法發(fā)展的因素的分析，我們可以看出，一個國家、一個民族乃至一個地區(qū)法典化運動的興起和采取什么樣的法律形式，不僅受經(jīng)濟社會關(guān)系決定，還受其它諸多因素的影響和制約。這就表明，民商法法典化是歷史的產(chǎn)物，它的發(fā)展未來，也應(yīng)當(dāng)放在特定的歷史條件下去思考。下面我們將就民商法法典化作一反思。從現(xiàn)代法理學(xué)上講，一般認(rèn)為“法典是指對某一部門法的法規(guī)在有關(guān)理論指導(dǎo)下，按一定體系進行全面的編纂，它具有確定性、穩(wěn)定性、內(nèi)在邏輯性和和諧一致性等特點?！盵8]如一部民法典的編制成功，除了被認(rèn)為是一個民族一個國家在立法上可以傲示于人前的偉大成就之外，便是它被認(rèn)為有著實用性的長處和功能：①便于檢索、②便于法律法規(guī)的修改和補充、③有利于精簡法律法規(guī)條文、④有利于保持法律法規(guī)條文的連貫性和穩(wěn)定性、⑤有利于避免法律條文的沖突、⑥便于引用(Citation)和將來編集《被引用的法律條文之索引》(StatuteCitator)、⑦便于法律法規(guī)條文的更新和補充。[9]然而我們也不能不看到，民法典的上述優(yōu)越性，在資訊、科技如此發(fā)達(dá)的今天，卻正越來越受到來自高速發(fā)展變化著的社會生活的挑戰(zhàn)。首先，如眾所周知，法典化運動乃是古典自然法學(xué)派理性主義的產(chǎn)物，“啟蒙運動確立的信念，使人們相信法律可以建立在理性的基礎(chǔ)上，這種理性的動機導(dǎo)致了法律變革，導(dǎo)致了理性與民法傳統(tǒng)結(jié)盟，促成了官方編纂法典?！盵10]“這種法典的基礎(chǔ)是自然法，并且是有計劃的、從體系性觀點出發(fā)合理地編纂而成的?！盵11]正因為自然法學(xué)家們相信人們可以通過自己的理性為自己設(shè)計一套完美的生活秩序圖景，相信自己能夠窮盡現(xiàn)實生活的一切方面，然后共同來遵守它。這種雄心壯志固然值得欽佩，但我們不能不看到現(xiàn)實生活之錯綜復(fù)雜、千變?nèi)f化，絕非幾個思想家可以窮盡的，甚至人類的全體也無法真正全面了解自己的生活和活動，因此，企圖將人們的一切活動都納入到一部法典之中的雄心，從來就沒有真正實現(xiàn)過，實際上也是無法真正實現(xiàn)的。因此我們不得不說民法法典化的第一個初衷即為全體人民按照理性設(shè)計一整套新的生活規(guī)范的努力是不成功的。其次，制定民法典又一個理由是說這樣便于查找法律，使得即使只受過基本教育的人士也可以方便地運用法律。但是由于社會生活變動不居，立法者不得不常常為適應(yīng)新形勢而制定各種名目的補充性單行法律，隨著時間的推移，這些單行法律逐漸膨脹，以致于法典常常被大量的單行法所淹沒而隱逸難現(xiàn)，因此所謂法典易于“找法”的說詞，也逐漸喪失其說服力。尤其是根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的一般法律適用規(guī)則，作為特別法的各種單行法律在實踐中被更加頻繁的引用，而作為普通法的民法典只能是漸漸退居于次要地位，甚至有被束之高閣作為人們案頭的擺設(shè)的可能。這樣一來也就等于宣告了作為民商法統(tǒng)領(lǐng)的民法典實際已在應(yīng)用領(lǐng)域逐漸失去了昔日的風(fēng)采。由此我們有理由懷疑在單行法大行其道的今天我們還是否有必要去投入巨大精力制造一個昂貴的擺設(shè)。第三，民法典的一個向來為人顯耀的特點就是它的所謂嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系性及由此帶來的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)上的超穩(wěn)定性?？墒怯捎谒膬?nèi)在邏輯自足性卻也造成了它的自我封閉性。本來制定法、成文法的一大缺陷就是它不能靈活的迅速應(yīng)對不斷變化的社會現(xiàn)實生活，成文法在它們被制定出來后立即就落伍了，這是一個不爭的事實，所以人們才總是強調(diào)立法要有超前性，可是超前又能超到什么程度呢，畢竟人的思維還要受社會客觀存在的決定，所以成文法的保守性就顯得特別突出。而在邏輯上自足、體系上封閉的民法典則更是強化了成文法這一缺陷;另一方面，法典超級的穩(wěn)定性也使得民法典的修訂、修改不僅程序復(fù)雜而且工程浩大，因而使民法典面對快速的社會變革和迅猛發(fā)展的社會經(jīng)濟就缺乏一種靈活機動的應(yīng)對能力。尤其對于正處在改革發(fā)展中的今日之中國來說，如果不顧實際盲目追求制定一部大而全的民法典，恐怕更是顯得不合時宜。開放的社會需要開放的法律，滿足立法開放式的要求需要立法者時時注意觀察新情況、解決新問題，從加強立法適應(yīng)性、開放性和多元性上來對立法模式作出選擇。第四，即使要制定民法典，我們也還面臨著在內(nèi)容上如何取舍的難題。如何把握法典的一般性與法律的可操作性的尺度，實在是令人頭痛。如果僅僅是在法典中規(guī)定一些一般的普遍的規(guī)范，勢必會使法典流于空泛、抽象，缺乏可操作性;如果是通過制定各種名目的補充規(guī)定、實施細(xì)則或司法解釋等來充實，這樣又會是“法出多門”，不能達(dá)到通過民法典實現(xiàn)民事法律整理和統(tǒng)一的目的;如果是為滿足實際生活需求讓民法典的內(nèi)容過于瑣碎，企圖使其包羅萬象，這實際不僅不可能，哪怕即便能夠做到，又會使民法典過于龐雜、混亂，缺乏基本法典的科學(xué)性。[12]目前我國學(xué)者以德國式為藍(lán)本提出的各種方案的爭鳴說到底是在對民法典所能容納的具體內(nèi)容的取舍上的分歧。也許有人會說，有現(xiàn)成的外國民法典的例子擺在那里，我們可以借鑒嘛，他們有的我們要有，他們沒有的我們補上不就可以了嗎。可是正如前文所說，社會經(jīng)濟生活是不斷發(fā)展著的，是千姿百態(tài)的，人們的觀念，包括法律觀念也在不斷變化，例如在當(dāng)今時代，兩大法系的很多觀念就正在相互融合、相互滲透之中，我們還有可能完全固守傳統(tǒng)大陸法系的作法嗎?時代在變、情況在變、觀念在變，企圖制定統(tǒng)一的民法典來實現(xiàn)維持如資本主義早期市場經(jīng)濟還不甚發(fā)達(dá)時那樣的社會長久不變，法律長期穩(wěn)定，又怎么可能呢?最后，正如前文提到的，從理論上講，民法的法典化只不過是人類民事法律發(fā)達(dá)史中的一個歷史階段，所謂“民法典的編纂并不是私法發(fā)展的結(jié)束，而是法律長期發(fā)展中的一個階段，在這一階段某些價值評價被暫時明文規(guī)定下來?！盵13]民法法典化經(jīng)歷了一個從發(fā)生到發(fā)展、直到進入高潮的過程，按照事物發(fā)展的一般規(guī)律來講，它也當(dāng)然有一個逐漸走向黃昏的趨勢。許多法學(xué)者已經(jīng)提出了對民法法典化的質(zhì)疑，如西班牙的一位學(xué)者提出了“后法典化時代”的概念，意大利法學(xué)者1978年就寫下了《非法典化時代》的著作，提出“法典解構(gòu)”的思想，公開向法典化傳統(tǒng)提出了挑戰(zhàn)。[14]這些聲音在法典化的浪潮中雖然還顯得十分微弱，但他們提出的思想是值得我們深思的，當(dāng)我們忙著上馬民法法典化的時候，我們很需要聽聽這不同的聲音?！芭c時俱進”是馬克思主義的發(fā)展觀，“跨越式發(fā)展”是當(dāng)今國際形勢對我們提出的要求，我們作為一個后發(fā)的法治國家，能不能在民法法典化問題上作一些后來居上的“超越”呢?這確實是一個值得我們認(rèn)真思考的問題?，F(xiàn)在給我們提出的問題是，既然制定一部民法典不是一個最佳選擇，那么能否找到一條通向未來的創(chuàng)新之路呢?我們認(rèn)為這個“路”是有的，那就是在確定正確的指導(dǎo)思想和原則的前提下，制定以《民商法律總綱》為統(tǒng)帥，以完善的單行法系列為支撐的民商法律網(wǎng)絡(luò)體系的選擇。三、對制定《中國民商法律總綱》和創(chuàng)新中國民商法律體系的幾點思考(一)關(guān)于完善中國民商立法的指導(dǎo)思想和原則首先談?wù)動嘘P(guān)立法的指導(dǎo)思想問題。在制定和完善我國民商法律時應(yīng)當(dāng)遵循哪些指導(dǎo)思想，學(xué)者們已經(jīng)有許多見解，例如堅持私法自治、保護人權(quán)、維護公正、保護消費者、權(quán)利本位和社會本位相結(jié)合等[15]。我們認(rèn)為，在實現(xiàn)中國民商法現(xiàn)代化和科學(xué)化的過程中，應(yīng)始終堅持的最基本的指導(dǎo)思想是：維護正義與公平、保護人權(quán)、促進和保障經(jīng)濟發(fā)展、適應(yīng)社會關(guān)系變化的要求以利于對其進行有效調(diào)整等。所謂“正義”，按其首創(chuàng)者古羅馬法學(xué)家烏爾比安的說法“正義乃是使每個人獲得其應(yīng)得的東西的永恒不變的意志?！蔽魅_描述它為“使每個人獲得其應(yīng)得的東西的人類精神的取向”，作為一種主觀向度，它不僅被認(rèn)為是人類精神上的態(tài)度，也是一種公平的意愿和一種承認(rèn)他人的要求和想法的意向。[16]正義和公平從根本上說都是人們利益和價值的衡量，以資源的合理分配為其規(guī)范本位的現(xiàn)代和未來的立法毫無疑問首先必須確定以正義公平為其指導(dǎo)思想。保護人權(quán)和推動經(jīng)濟和社會進步是民商法擔(dān)負(fù)的又一重任。對人權(quán)的保護絕不僅僅是憲法、刑法或者國際法的事，一套科學(xué)現(xiàn)代的民商法律才真正是人權(quán)的基本法律保障。因為人權(quán)首先表現(xiàn)為生存權(quán)、發(fā)展權(quán)，生存與發(fā)展權(quán)落實到每個自然人身上，就是每個民事主體的生存和發(fā)展環(huán)境。民商法能夠為自然人、法人提供人身的平等地位，提供財產(chǎn)的動的和靜的兩方面的安全，能夠為人們參與經(jīng)濟、發(fā)展自身提供廣闊的社會舞臺，所以我們說，民商法天然應(yīng)當(dāng)成為人權(quán)的有力推動者和保護者。同時通過對人權(quán)的保障，可以最大限度地調(diào)動和發(fā)揮人們的積極性和創(chuàng)造性，迸發(fā)出極大的生產(chǎn)熱情，推動社會和經(jīng)濟的大發(fā)展。我國民商法的現(xiàn)代化、科學(xué)化需要我們在制定民商事法律文件時特別注意法律的進步性，法律應(yīng)當(dāng)適度超前，而不能永遠(yuǎn)被動的落在時代后頭。為此我們不僅需要增強敏銳性和洞察力，時刻關(guān)注社會經(jīng)濟的最新動態(tài)，而且需要時刻留意最新的科學(xué)技術(shù)成就，我們正處在一個科技劇變的時代，許多新技術(shù)的運用帶來了意想不到的社會問題，極大地沖擊和改變了人們對社會的傳統(tǒng)認(rèn)識，這一影響的結(jié)果便是民法不得不想辦法來解決很多因科學(xué)技術(shù)進步帶來的新的社會關(guān)系。這些都需要在民商立法中得到一定程度的體現(xiàn)，或者至少應(yīng)當(dāng)給將來立法解決這些問題預(yù)留下適當(dāng)?shù)目臻g。其次談?wù)動嘘P(guān)立法原則問題。“一般地說，在它支配著地球上所有人民的場合，就是人類的理性;每個國家的政治法規(guī)和民事法規(guī)應(yīng)該只是把這種人類理性適用于個別的情況?！盵17]“為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的;所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事?！盵18]孟德斯鳩的這兩段話已經(jīng)很明白地論證了借鑒外國與照顧本國國情相結(jié)合的科學(xué)性。根據(jù)馬克思的民法發(fā)展觀和啟蒙思想家的分析，我們結(jié)合我國實際提出未來中國民商事立法的五項原則，它們分別是：尊重傳統(tǒng)與大膽創(chuàng)新相結(jié)合的原則、立足本土與充分借鑒相結(jié)合的原則、著眼現(xiàn)實與適度超前相結(jié)合的原則、注重法律的實用性和可操作性與體系化、科學(xué)化相結(jié)合的原則以及民商合一與民商適當(dāng)分立相結(jié)合的原則。這里具體解釋一下民商適當(dāng)分立原則。我們之所以提出民商適當(dāng)分立原則。主要是基于如下的考慮：一方面，民商合一是當(dāng)代民商法發(fā)展的基本趨勢。關(guān)于這一點，無論是舊國民黨民法起草報告還是支持民商合一的學(xué)者多有論述，此處我們不打算重復(fù)，我們認(rèn)為這些論述是基本正確的，應(yīng)該支持。所以我們不贊成搞所謂的“私法二元論”，單獨制定什么商法典。另一方面，鼓吹民商分立的學(xué)者所提出的分立理由我們也不能不予以相當(dāng)?shù)闹匾?，商事活動與一般的特別是小規(guī)模的民事活動有著相當(dāng)?shù)牟煌?，學(xué)者們列舉出諸如民事與商事在主客體上有不同、調(diào)整范圍有簡繁之別、國際化程度有差異、變動性也有不同等等，[19]完全漠視這些差別對于商業(yè)的發(fā)展特別對我國參與世界范圍的商業(yè)大流通、大競爭并非有利，我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，今后民事活動的內(nèi)國性與商事活動的國際性之間的分野可能會越來越明顯，這個時候單純要求民事活動都國際化或者單純要求商事活動保持在某個限定的范圍里都是不科學(xué)也是不現(xiàn)實的。另外商事活動因為長期積淀下來的許多商業(yè)慣例、行業(yè)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)，想由整個民法典一口吞下也不太可能。總起來看，理論上民商合一是趨勢，實踐中民商還需要適當(dāng)分立。故此我們主張用制定《民商法總綱》的辦法，實現(xiàn)民商的大合一、小分立，或者稱之為“適當(dāng)分立”。(二)關(guān)于制定《中國民商法律總綱》與創(chuàng)新中國民商法律體系的構(gòu)想首先我們談?wù)勚贫ā睹裆谭偩V》和完善各單行民商法律的意義。我們建議在我國未來的民商事法律完善工作中，放棄試圖制定一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的設(shè)想，轉(zhuǎn)而立足于我國現(xiàn)有的民商事法律規(guī)范樣態(tài)，一方面制定一部在功能上總攬民商事活動基本原則和民商法律通則，類似于現(xiàn)行《民法通則》的法律文件，我們稱之為《中國民商法律總綱》，另一方面則對于現(xiàn)有的各個單行的民商事法律進行整理加工，查漏補缺，分別加以完善，使之相互協(xié)調(diào)，形成民商單行法的系列，從而建立起一個在《中國民商法律總綱》統(tǒng)率下的以各單行民商事法律為支撐的民商事法律網(wǎng)絡(luò)體系，作為這個體系的各個組成分子的單行法基本不需要重新編纂，它們既可以匯編到一起，又可以相互獨立。我們認(rèn)為這樣做有以下幾個方面的意義：第一，最為貼近中國目前的現(xiàn)實法律生活。我國的民商法起步較晚，中間又歷經(jīng)曲折，近二十多年才得到長足的進步，雖然理論界有很多不同的意見，不可否認(rèn)的是以《民法通則》為龍頭的以單行民商事法律為骨干的立法在我國的改革和經(jīng)濟建設(shè)實踐中起著非常積極的作用。目前經(jīng)過大家的努力，我們已經(jīng)基本具備了現(xiàn)代化民商法律體系的基本框架，我們所要做的主要應(yīng)當(dāng)是使我們的民商立法更加精致、更加和諧、更加符合現(xiàn)實的需要。這些又并非法典化所能勝任的，相反，如果我們過分集中精力于統(tǒng)一大法典的制定，必將會造成在大框架上貪多求全，而在小的環(huán)節(jié)上就難免因注意力不集中而漏洞百出，不能解決當(dāng)前民商法所面臨的主要矛盾，所以我們主張只需要制定一個民商法律總綱。因為它框架可以小一些，內(nèi)容可以原則一些，當(dāng)然要比較精致、系統(tǒng)一些。這樣我們就可以花更多精力來改造現(xiàn)有法律，讓它們更能適應(yīng)現(xiàn)實生活的要求，更具操作性。第二，符合法典化與后法典化發(fā)展的實際。前文已經(jīng)談到，許多學(xué)者對法典化提出了合理的質(zhì)疑，法典化的一個重要好處就是便于查詢，但隨著時代演進而大量出現(xiàn)的單行法逐漸侵蝕著法典，使它的這一優(yōu)點不再突出，反而因為當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和其它信息技術(shù)的勃興，人們已經(jīng)可以非常方便的利用各種科技手段檢索自己需要的信息，當(dāng)然也可以利用這些手段來查找所需的法律規(guī)范文件，即使沒有民法典，我們?nèi)匀豢梢院鼙憬莸耐ㄟ^電子信息平臺搜索相關(guān)的法律，簡而言之就是以計算機與互聯(lián)網(wǎng)為代表的數(shù)字信息技術(shù)簡化了我們找法的過程，我們完全可以在不實現(xiàn)民法法典化的情況下實現(xiàn)便捷的“找法”。第三，可以減輕立法的工作負(fù)擔(dān)，降低立法成本，實現(xiàn)民商立法的高效率。制定民商法總綱并修訂現(xiàn)行的民商事法律，可以最大限度地利用現(xiàn)有的立法資源，避免資源的浪費，從而可以大大降低實現(xiàn)民法科學(xué)化的成本，進而也可以在很大程度上加快中國民商法科學(xué)化的進程。第四，制定民商法總綱，修訂各單行民商事法律，不僅可以全面實現(xiàn)民法典的各項功能，甚至還會完成得更好。例如人們過去一向認(rèn)為民法法典化有利于避免立法上的重復(fù)和沖突，有利于精簡法律法規(guī)條文、有利于保持法律法規(guī)條文的連貫性和穩(wěn)定性?？墒聦嵏嬖V我們，即使有了法典，單行法律法規(guī)也還難免大量存在。而且在我們看來，沒有法典化的民商事法律，修改起來、補充起來還更方便，這一點是顯而易見的。至于說保持法律的連貫性和穩(wěn)定性，其實法典化只是達(dá)到這些目標(biāo)的充分條件而非必要條件，分散的民商事立法并非不能達(dá)到這些目標(biāo)，只要我們在立法上再下些功夫，再深入一些，再周全一些，我們一樣可以實現(xiàn)法的連貫性和穩(wěn)定性，也一樣可以防止法律之間的沖突。第五，避免許多不必要的理論上的紛爭。既然民法學(xué)界對于如何制定民法典、是民商合一還是民商分立、是德國結(jié)構(gòu)模式還是法國結(jié)構(gòu)模式還在爭論不休，尚無定見，而這些爭議勢必又將會在一定程度上制約民法典的制定。即使在這些問題上達(dá)到統(tǒng)一，我們也還不能不考慮英美法系與大陸法系相互融合、相互滲透的事實。既然如此，那我們?yōu)槭裁床桓纱鄴侀_法典化思想的桎梏，因地制宜、因需制宜、因時制宜的制定一個民商法律總綱，修改各單行法律以避免這些紛爭呢?第六，避免法典化的諸多弊端。實踐必將證明，不搞民商法典，只搞一個民商法律總綱，使得民商法能具有更好的彈性和張力，從而既可有效地避免法典僵化保守的弊病，又可以發(fā)揮《總綱》這種法律文件“船小好調(diào)頭”的機動靈活的優(yōu)點，讓我們的民商法得以與時俱進，保持對經(jīng)濟發(fā)展和社會變革新形勢的強大而靈敏的適應(yīng)力。其次談?wù)剺?gòu)建以《民商法律總綱》為核心和以單行民商事法律為支撐的未來民商法網(wǎng)絡(luò)體系的設(shè)想。我們設(shè)想的《民商法律總綱》是一個總攬民商事法律全局的帶綱領(lǐng)性的文件，它的基本架構(gòu)包括：民商法律的任務(wù)和基本原則(包括制定根據(jù)、任務(wù)、民商法基本原則等)——民事通則(民事主體、民事法律行為、民事代理、民事法律淵源)——商事特則(包括商事主體、商行為、商代理、商業(yè)帳簿、商事法律淵源如商業(yè)慣例、行業(yè)規(guī)范等)——民、商事法律的相互關(guān)系及適用規(guī)則——期間與時效的一般規(guī)定。1、民商法律的任務(wù)和基本原則。有關(guān)民商法的任務(wù)和基本原則可以參照《民法通則》的規(guī)定。我國大陸現(xiàn)行《民法通則》第一條規(guī)定我國民法的任務(wù)是“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要”，除了在用語上有瑕疵之外，基本精神到現(xiàn)在甚至在今后一個時期也同樣是適用的，所以在《民商法律總綱》里我們可以保留這個內(nèi)容。關(guān)于我國民商法的基本原則，除了已被公認(rèn)的平等原則、公平自愿原則、誠實信用原則和守法等原則之外，還可增加有關(guān)禁止權(quán)利濫用和尊重公序良俗原則的規(guī)定。2、民事通則部分。這部分主要規(guī)定一些傳統(tǒng)民法典中有關(guān)民事主體、民事法律行為、民事代理、民法淵源等內(nèi)容。在傳統(tǒng)德國式民法典總則里還包括作為民事權(quán)利一般客體的物，我們認(rèn)為不同的權(quán)利有不同的客體，例如物權(quán)的客體是物，債權(quán)的客體是給付行為，因此在民事通則中間夾雜客體的規(guī)定一方面不能窮盡一切客體而顯得不夠完善，另一方面又實際上起不到對整個民事法律體系的指導(dǎo)作用，不如留給各個相關(guān)法律去解決，比如在物權(quán)法中規(guī)定物權(quán)的客體，在債權(quán)法中規(guī)定債權(quán)的客體，在婚姻家庭法中規(guī)定婚姻家庭權(quán)利的客體，在知識產(chǎn)權(quán)法中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的客體等等。我們還建議在民事通則中增加明確界定民事法律淵源的內(nèi)容。我們所設(shè)想的民商法總綱統(tǒng)率下的民商事法律規(guī)范體系表現(xiàn)為一個個相互獨立的法律，因此如何判斷哪些法屬于民事法、哪些法屬于商事法就成為一個影響法律適用的大問題，故而需要在民事通則中專門對民事法律作一個界定，便于法律的正確實施，同樣道理在商事特則中也要明確哪些是商事法律。3、商事特則。顧名思義這一部分就是要把人們認(rèn)為有必要劃清界限的有關(guān)商事的獨特法律精神表現(xiàn)出來，其目的就是為發(fā)揮商事法獨特的作用，推進我國社會主義市場經(jīng)濟條件下商事活動的蓬勃發(fā)展。我