論當(dāng)前中國法律理論與民意的沖突一研究與分析

人民水行政主部門建立水土保持當(dāng)前中國法律理與的沖突一提要:法律理與的沖突目前成了一種不容無視的嶄新沖突。瀘州遺贈案反映了權(quán)利與社會責(zé)任的沖突劉涌案反映了程序正義與實(shí)體正義的沖突刑存廢之爭反映了法律理想圖景與現(xiàn)實(shí)正義觀念的沖突。沖突的根源在于：現(xiàn)代性法律以個人和為前提預(yù)設(shè)把人視為的平等個體把錯綜復(fù)雜多樣的社會關(guān)系剪裁成單一片面的法律關(guān)系要求盡可能地限制權(quán)利甚至主張以“人道〞標(biāo)準(zhǔn)一切。但是社會中的人卻不是的而是受到多種社會倫理標(biāo)準(zhǔn)的制約;職能和社會標(biāo)準(zhǔn)都是多元的;具有現(xiàn)實(shí)性和綜合性的特點(diǎn)?，F(xiàn)代性法律與中國的沖突本質(zhì)上是兩種不同的社會體制的沖撞?，F(xiàn)代性法律只能調(diào)整特定的社會關(guān)系、滿足中國的部需求。引言近些年來在中國眾多的社會沖突中出現(xiàn)了一種嶄新的、特殊的沖突――法律學(xué)人與律學(xué)人的沖突。瀘州“遺贈案〞形成的法律理與的對立、劉涌改判緩而爆發(fā)的民眾反對法學(xué)家的、“刑應(yīng)當(dāng)廢除〞理在當(dāng)前中國的遭遇等等個案都是法律學(xué)人與律學(xué)人、法律理與之間相沖突的典型表現(xiàn)。這種沖突的特點(diǎn)有三個：一不涉及物質(zhì)利益的爭奪是一種純粹的價值觀念上的對立;二盡法學(xué)家和民眾都存在少數(shù)異議但是多數(shù)法學(xué)家和多數(shù)民眾仍然分別保持著“高度一致〞;三沖突雙方各有道理似乎不存在絕對的對與錯也不存在妥協(xié)的可能性：從法學(xué)的角度來看法學(xué)家所援引的法律理及其作出的結(jié)和行動無疑是合理的但同樣有著強(qiáng)大的正當(dāng)性。這些沖突的爆發(fā)在一定程度上影響了法律學(xué)人和法學(xué)的聲譽(yù)對于中國法學(xué)的成長無疑是一件很不利的事中國法學(xué)理解決現(xiàn)實(shí)問題的才能也受到很大疑心甚至法律理的普及傳播和中國的法治進(jìn)程也有可能受到阻礙。鑒于此有必要對這些沖突進(jìn)展研究以試圖答復(fù)：為會發(fā)生這種沖突現(xiàn)象?在這些沖突的背后有沒有深入的根源?我們的法律理是不是存在著限性?要答復(fù)這些問題需要理解這些沖突發(fā)生的詳細(xì)情況、沖突雙方的爭議所在然后分析這些沖突的背后深層原因最后在此根底上反思當(dāng)代中國的法律理。本文將循著這一進(jìn)路首先介紹上述三個著名的典型案例指出這些沖突的詳細(xì)性質(zhì);接著本文將結(jié)合現(xiàn)代性法律理和特殊的中國社會背景分析這些沖突背后存在的深層體制原因;最后本文將指出現(xiàn)代性法律的適用具有限性還需要開展其他類型的法律理以適應(yīng)中國社會的特殊需求。在展開闡述之前需要做出三個前提說明：一也許讀者會質(zhì)疑：法學(xué)家和民眾的“不團(tuán)結(jié)〞會不會影響本文的分析?本文的分析將說明：法學(xué)家和民眾的“不團(tuán)結(jié)〞不影響本文的分析因?yàn)闆_突的雙方分別是有著現(xiàn)代性法律理念的法律學(xué)人與未受該理念影響的律學(xué)人而該理念對于沖突起著性的作用;二本文所介紹的三個個案分別是民法理、訴訟法理和刑法理與的沖突下文的分析將提醒出：這些不同的部門法理都隱含著現(xiàn)代性法律的根本特征：個人、和形式理性因此本文可以對現(xiàn)代性法律的整體性質(zhì)做一評述;三介紹法律理相對容易完好、全面地反映“〞卻較難。本文所指的“〞是指律學(xué)人的既包括廣闊工農(nóng)的又包括學(xué)專業(yè)精英的。有時候“〞難以準(zhǔn)確測定而且會矛盾會隨著時間的變化而變化還會因?yàn)檎{(diào)查方式的不同而受“誤導(dǎo)〞。這可能會使讀者一開場就疑心本文證的準(zhǔn)確性和嚴(yán)性。不過社會調(diào)研已經(jīng)說明：“〞中所反映的對待問題的核心價值和內(nèi)在邏輯具有確定性;經(jīng)過互相溝通“〞會集合成確定的“共識〞[1]。為了準(zhǔn)確、全面地反映“〞筆者采取了一切可能的方式采取媒體、網(wǎng)絡(luò)和社會調(diào)查的方式理解。由于媒體和網(wǎng)絡(luò)只能反映部人的想法網(wǎng)絡(luò)還有可能出現(xiàn)“胡言亂語〞筆者從2005年開場就利用一切可能的時機(jī)對這些案例進(jìn)展社會調(diào)查。筆者不采用問卷調(diào)查的方式因?yàn)槟侨菀琢饔诜悍骸⒎从巢怀霰徽{(diào)查者的、深切;而是對律學(xué)人――包括農(nóng)民、企業(yè)職工、老師學(xué)生、公務(wù)員等――進(jìn)展訪談介紹案件的完好情況聽取他/她們的看法自己不做任何評價。相對其他調(diào)查而言本文所研究的三個案例中的“〞相對容易測定、達(dá)成共識而且也保持穩(wěn)定。下面將按照沖突發(fā)生的時間順序來介紹案例――有意思的是案例越往后民眾越來越團(tuán)結(jié)越來越集中、鮮明;法律理與的沖突程度越往后越全面、越嚴(yán)重!(一)瀘州遺贈案：權(quán)利與倫理責(zé)任的沖突2001年發(fā)生的轟動全國的四川瀘州“遺贈案〞是本世紀(jì)第一個較為顯著的法律理與沖突的案例。該案的案情是：被告蔣某與黃某1963年結(jié)婚但婚后感情不合因此分居。1996年黃某認(rèn)識了張某并與張某。2001年4月22日黃某患肝癌去世。在辦喪事時張某當(dāng)眾拿出黃某生前的遺囑稱她與黃某是朋友黃某對其財產(chǎn)作出了明確的處理其中一部指定由蔣某繼承另一部總值約6萬元的遺產(chǎn)遺贈給她此遺囑已經(jīng)機(jī)4月20日。不過遺囑生效后蔣某控制了全部遺產(chǎn)拒不給付張某受贈的財產(chǎn)。張某認(rèn)為蔣的行為損害了她的合法權(quán)益按?繼承法?等有關(guān)法律規(guī)定她有權(quán)獲得黃某遺贈的財產(chǎn)。于是張某遂向四川瀘州納溪區(qū)提起訴訟懇求法庭判蔣給付她的財產(chǎn)6萬元并承當(dāng)本案的訴訟費(fèi)用。一審以遺贈違背“公序良俗〞為理由駁回了張某的訴求。張某不服繼而上訴到瀘州中級。該再次以“公序良俗〞否認(rèn)了張某的訴求[2]。這個案件經(jīng)過?南方周末?和電視臺“今日〞等媒體報道出來以后引起了社會的廣泛反響[3]。從“今日〞的報道可以看見：該案宣判的當(dāng)天旁聽席上響起了經(jīng)久不息的掌聲;多數(shù)民眾對本案判決表示支持。在他們看來本身就不值得“同情〞因?yàn)檫@個群體毀壞了夫妻感情、嚴(yán)重影響了家庭和睦本來就不應(yīng)該存在。告“正室〞更是不可思議因?yàn)椴粌H把和諧的家庭給破壞了還“得寸進(jìn)尺〞竟然想奪取家庭財產(chǎn)。家庭的財產(chǎn)一般是為各個家庭成員“共同所有〞的假如方不在了其他的財產(chǎn)自然應(yīng)該歸屬于其他家庭成員[4]。還有一些人認(rèn)為不能讓得到財產(chǎn)不然就開了一個“很壞〞的開端以后其他也會以此為借口“侵占〞家庭財產(chǎn)。筆者作調(diào)查時有些特地強(qiáng)調(diào)有些子就是出于貪圖錢財?shù)哪康牟判母是樵傅刈觥皑暤囊虼瞬荒茏尩倪@種目的“得逞〞?？傊煞虺挟?dāng)了很大的家庭倫理責(zé)任他的“遺贈權(quán)〞并不是他想用就用;他應(yīng)該考慮家庭其他成員的利益不能隨心所欲地“濫用〞。在法學(xué)界從公開報道和學(xué)者們的言來看主流觀點(diǎn)那么是維護(hù)的“遺贈權(quán)〞[5]。法學(xué)家的觀點(diǎn)主要有兩部組成：一黃某的遺贈行為是合法的張某有權(quán)得到遺贈：“將自己的一部遺產(chǎn)遺贈給與自己的人(即使是有的財產(chǎn)是夫妻共同財產(chǎn)但也是要析產(chǎn)的呀!)對公共秩序終究有違背呢?違背法律呢?這完全是對自己的私權(quán)的處理完全是對自己所有財產(chǎn)的處理完全是按照法律進(jìn)展的民事行為絲毫不具有對公共秩序的破壞也絲毫不違背法律〞[6];“假如讓我參加合議庭投票表決我本人的價值取向會促使我認(rèn)定黃某所立遺囑為有效遺囑〞[7];“既然按照法律應(yīng)當(dāng)確定黃某的遺囑合法有效就應(yīng)該尊重并維護(hù)黃某對自己財產(chǎn)所作的處分;張學(xué)英既然沒有被法律排除在可以承受遺贈的人之外其受遺贈權(quán)就應(yīng)該得到尊重其對自己法律權(quán)利的主張就應(yīng)該得到法律的支持和維護(hù)〞[8]。二法律應(yīng)當(dāng)與道德別離不應(yīng)該根據(jù)“公序良俗〞的道德原那么排除法律?！霸诜烧{(diào)整的范圍之內(nèi)法律具有絕對的權(quán)威不能因?yàn)橐粋€行為不符合道德標(biāo)準(zhǔn)而無效。……這一判決維護(hù)的是道德但是損害的卻是法治的尊嚴(yán)〞[9];“偷偷地搞婚外戀是一回事暗地里下遺囑、贈遺產(chǎn)又是另一回事。前者是行為后者才是法律行為。由于遺囑本身是以財產(chǎn)為標(biāo)的而不是以婚外情為標(biāo)的所以即使遺囑受婚外情影響但并不影響遺囑本身的效力此是法律不問動機(jī)原那么的典型表達(dá)?！瓚?yīng)當(dāng)遠(yuǎn)離道德判斷〞[10]?！安粦?yīng)該任由道德的力量肆意擴(kuò)張而動搖民眾對法律的信仰。要把道德調(diào)整的內(nèi)容限定于它所能承當(dāng)?shù)姆秶畠?nèi)以充分發(fā)揮法律和道德調(diào)整的各自功能和作用共同促進(jìn)有序社會關(guān)系的形成與開展〞[11]?？傊谶@一沖突中法學(xué)界主張的權(quán)利行使與社會強(qiáng)調(diào)的“倫理責(zé)任〞形成了鮮明的緊張關(guān)系。(二)劉涌案：程序正義與實(shí)體正義的沖突瀘州遺贈案涉及的是法律“權(quán)利〞運(yùn)用的沖突;劉涌案引發(fā)的沖突范圍進(jìn)一步擴(kuò)大：不僅涉及到劉涌作為一個公民享有的法律權(quán)利而且還觸及到了法律程序正義的問題。在這場沖突中法學(xué)家的聲譽(yù)受到了很大的負(fù)面影響[12]。這場沖突引發(fā)的經(jīng)歷大致是：2002年4月17日遼寧鐵嶺中級一審訊決臭名昭著的“沈老大〞劉涌刑。劉涌遂提起上訴。2003年8月15日遼寧高級人民改判劉涌緩。8月21日上海?外灘畫報?雜志發(fā)表了評員李曙明的文章“對沈黑幫頭目劉涌改判緩的質(zhì)疑〞[13]質(zhì)疑“留劉涌一命的根據(jù)在哪里?〞和“劉涌和宋健飛誰更應(yīng)該被立即執(zhí)行?〞激起了社會各界對劉涌改判的強(qiáng)烈關(guān)注。遼寧高院有關(guān)人士承受采訪時指出改判原因是證據(jù)不太穩(wěn)定存在一些破綻沒有審慎地取證。劉涌的辯護(hù)人說“劉涌案之所以改判是在辦案過程中有刑訊逼供行為〞;他還向記者提供了一份?沈劉涌涉黑案專家證書?該?書?認(rèn)為：“本案的證據(jù)方面存在嚴(yán)重問題〞;劉涌可能不構(gòu)成犯罪[14]。這一消息傳出以后言的鞭撻鋒芒迅速指向做出證的法學(xué)專家們。言和社會對學(xué)者們的批判主要有[15]：一攻擊法學(xué)家的“人品〞認(rèn)為他們拿著老大的錢為其提供效勞而不幫助那些無錢無勢的社會平民[16]。二認(rèn)為法學(xué)家不理解案件僅僅根據(jù)辯護(hù)律師提供的一己之言就認(rèn)定該案存在刑訊逼供的嫌疑;三反對法學(xué)家的“謬〞――“劉涌案改判是為了保障〞和正當(dāng)程序原那么或證據(jù)排除規(guī)那么認(rèn)為劉涌“滔天〞對其就應(yīng)該懲罰這是理所當(dāng)然的;假如獲取證據(jù)的程序不合法也不一定就取消由此獲得的證據(jù)的效力因?yàn)檫@會造成更大的不公正;對施行取證行為的偵查人員施行懲罰即可不能因此而放過這個“人民的敵人〞;并且劉涌集團(tuán)成員宋健飛被判了刑立即執(zhí)行作為集團(tuán)首要分子的劉涌卻被判緩“從二人在犯罪集團(tuán)中所起的作用看劉涌無疑主觀惡性更深社會危害更大留下他而送宋健飛上路很難讓人理解〞[17]。法學(xué)家的觀點(diǎn)與此截然相異。在當(dāng)時的采訪報道以及后來的演講和文中陳興良教授詳細(xì)闡述了劉涌改判緩的理觀點(diǎn)：一劉涌案存在著刑訊逼供;假如證據(jù)獲得途徑就應(yīng)完全排除不這種證據(jù)的內(nèi)容是否都不能用作定罪量刑的根據(jù);一個法治社會應(yīng)該保障每個人的合法權(quán)利壞人的權(quán)利也應(yīng)該受到保障[18];二犯罪集團(tuán)首要分子承當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任需要分清“在劉涌這個案件中劉涌有沒有指使這就成為他要不要對宋健飛所施行的成心傷害行為承當(dāng)刑事責(zé)任的一個最關(guān)鍵問題：假如他沒有指使而且他事先根本不知道那么盡這個犯罪是他組織、指導(dǎo)的這個犯罪集團(tuán)所為他也不能承當(dāng)刑事責(zé)任。[19]〞三專家證是普遍存在的合適中國國情的而且專家證“僅僅是代表專家本人只是供有關(guān)的當(dāng)事人參考而不能對案件起到作用〞“專家提供咨詢本身也是提供一種勞動效勞這種效勞它必然是有償?shù)抹昜20]。陳教授的這些觀點(diǎn)得到了法學(xué)界的多數(shù)支持盡也存在個別異議。其別人文社會科學(xué)界也有個別學(xué)者支持法學(xué)家的這種行為：著名歷史學(xué)家許紀(jì)霖教授認(rèn)為這個判決反映了審訊的程序正義“這次劉涌的改判是一次法治的進(jìn)步和程序正義的成功!〞[21]。(三)刑存廢：法律理想圖景與現(xiàn)實(shí)正義觀念的沖突與前兩個沖突相比在刑存廢之爭中法律理與的沖突范圍和烈度到達(dá)了頂點(diǎn)!不過由于“刑廢除〞理沒有在中國落實(shí)理與在現(xiàn)實(shí)中的沖突沒有像前兩個那樣劇烈。盡如此絕大多數(shù)民眾還是表達(dá)了對這種理的強(qiáng)烈反對。2004年上半年社科院法學(xué)所劉仁文研究員在?環(huán)球?雜志上撰文宣傳廢除刑網(wǎng)上隨后流傳了這篇文章[22]結(jié)果招來一片謾罵?！坝腥苏f劉仁文是某個腐敗分子或者老大的親戚為他們開脫罪;有人說告訴劉仁文的家住哪里或者他長得樣我先把他殺了反正不會判我刑。種種謾罵不堪入目〞[23]!據(jù)西北政法大學(xué)的賈宇教授介紹：2005年1月19日他在人民網(wǎng)的“強(qiáng)國壇〞與網(wǎng)友在線交流;他主張廢除刑結(jié)果“贊成者寥、反對者眾、謾罵者亦不少〞[24]。網(wǎng)上也不斷發(fā)布刑存廢的調(diào)查的一次是在2021年3月18日由?信息?和新浪網(wǎng)結(jié)合發(fā)起的“你認(rèn)為中國有沒有必要廢除刑〞的網(wǎng)上調(diào)查共有28670人參見[25]。結(jié)果顯示：19256人支持刑占調(diào)查總數(shù)的67.16支持廢除刑的有3177人占總數(shù)11.086237人持中間態(tài)度主張限制刑的適用占總數(shù)的21.75[26]。從網(wǎng)上調(diào)查來看中國大多數(shù)民眾仍主張保存刑。當(dāng)筆者就刑存廢問題向律學(xué)人作社會調(diào)查時被調(diào)查者幾乎清一色地反對廢除刑;尤其是當(dāng)被調(diào)查者想到當(dāng)前的腐敗、犯罪猖獗、自己或者親友可能遭受宏大傷害的時候無不堅決主張保存刑實(shí)現(xiàn)“為民除害、恢復(fù)正義〞。“刑應(yīng)當(dāng)廢除〞的理普通民眾幾乎想像不出來似乎唯有學(xué)者才能想出來[27]。第一個鼓吹刑應(yīng)大規(guī)模消減甚至廢除的、有影響的觀點(diǎn)是意大利刑法學(xué)家貝卡里亞[28]。之后英國功利哲學(xué)創(chuàng)始人邊沁、意大利著名犯罪學(xué)家菲利等人也宣揚(yáng)刑廢除的理[29]。主張廢除刑的理主要有三種：一從角度來看刑進(jìn)犯了公民的生命權(quán)公民的生命是至高無上的、超然不可進(jìn)犯的的任務(wù)就是保護(hù)公民的生命不受進(jìn)犯從社會契約的角度公民并未把自己的生命權(quán)交給因此對公民施以刑的做法違背了“天賦〞的“自然法〞原那么;而且“廢除刑可以防止誤殺〞因?yàn)樾淌菬o可挽回的一些被臆斷的罪犯一旦被判處刑就會造成無法補(bǔ)救的錯誤。二從功利角度來看刑的效果沒有想象中的那么顯著;國外的理說明：刑的廢除不一定會導(dǎo)致犯罪率的上升[30]。三從人道角度來看刑最堅實(shí)的理根底――等害報復(fù)的報應(yīng)刑觀念――是原始的、野蠻的是原始社