論法律的實踐理性與法官培訓(xùn)模式選擇

法律的理理性與法官培訓(xùn)形式選擇摘要:法律所具有的知識理性與理理性雙重身份了HYPERLINK法學(xué)HYPERLINK教育與法官培訓(xùn)具有不同的目的任務(wù)但又互相銜接,法律的理理性是法官職業(yè)化核心內(nèi)容。由于過去對法律理理性的認(rèn)識缺乏,法律、法律技術(shù)的研究成果較少,HYPERLINK法學(xué)院不能為預(yù)備法律人提供法律理理性HYPERLINK教育;而法官來源的群眾化又使得自身不能為已經(jīng)進(jìn)入的法律人提供法律理理性的經(jīng)歷總結(jié),這種場面使得HYPERLINK中國的法官職業(yè)化面臨諸多困難。要改變這種場面,應(yīng)從HYPERLINK法學(xué)院教育改革與法官培訓(xùn)改革兩個方面入手,重視法律理理性的養(yǎng)成,形成法官培養(yǎng)從HYPERLINK法學(xué)院起步,經(jīng)由法官培訓(xùn)完成的合理的法官培養(yǎng)機制。

關(guān)鍵詞:法律的理理性;法官職業(yè)化;HYPERLINK法學(xué)教育;法官培訓(xùn)形式

在HYPERLINK中國法官職業(yè)化建立過程中,各級對法官培訓(xùn)付出了極大的努力,培訓(xùn)的實際效果卻人扼腕。反思這種現(xiàn)象,是對職業(yè)化建立過程中的法官培訓(xùn)目的定位不準(zhǔn),對于職業(yè)法官培訓(xùn)的教育理念、形式、與HYPERLINK法學(xué)院HYPERLINK教育的本質(zhì)差異缺乏明確的把握的結(jié)果。應(yīng)該說,上世紀(jì)80年代初,立足于中國法官來源群眾化的實際,將法官培訓(xùn)的目的確定為完成法律HYPERLINK教育或HYPERLINK法學(xué)知識培養(yǎng),采用法學(xué)院HYPERLINK教育形式是非常英明而且正確的。但在法官職業(yè)化建立的今天,繼續(xù)沿用“法律業(yè)大〞式的教學(xué)形式和卻是有問題的。筆者以為,以職業(yè)化為理想的法官培訓(xùn),必須以理理性的養(yǎng)成為目的,建立符合理理性培養(yǎng)規(guī)律的法官培訓(xùn)系統(tǒng)。

一、法律的雙重理性與法官培訓(xùn)形式選擇

法律與理性之間具有天然的聯(lián)絡(luò)。有HYPERLINK法學(xué)家斷言:“法律是人類最偉大的創(chuàng)造。別的創(chuàng)造讓人類學(xué)會駕馭自然,而法律的創(chuàng)造,那么人類學(xué)會如何駕馭自己。〞[1]由此說明,法律本身是人類理性的產(chǎn)物。人類之所以區(qū)別于其他動物,在于他掌握了法律?！敖裉斓默F(xiàn)實與人類產(chǎn)生之前并沒有兩樣。人類的產(chǎn)生只不過是世界又多了另一種動物,這種動物也許既不懂哲學(xué)也不懂玄學(xué),但卻擁有一定的法那么。〞[2]今天,法律之所以被認(rèn)為既是約束人類獸性與的“枷鎖〞,又是彰顯人類尊嚴(yán)和文明的花環(huán),正因為“法律是一種理性的存在。〞①假如說生物學(xué)意義上的人必須以空氣和光等為生存的條件,那么HYPERLINK社會學(xué)意義上的人那么是以法律為生存和開展的空間。因為人性中的恣意、貪心、自私等缺陷無法通過道德說教予以規(guī)訓(xùn)乃至改造,只能通過法律等制度化的理性力量限度地予以剛性的遏制;法的HYPERLINK內(nèi)容深深嵌入世俗HYPERLINK社會秩序,回應(yīng)著世俗生活的需要;人類作為一種社會的存在,始終具有權(quán)威依賴性,離不開對法律這種公共權(quán)威的依賴。因此,服從法律的規(guī)那么治理是人類生存和開展所必須付出的代價。[3]

由此可見,法律理性是一種世俗的理智慧。[7]法律制度作為人類HYPERLINK社會文明的產(chǎn)物,首先是人類理理性的要求,因此其根本價值取向在于對HYPERLINK社會需求的滿足。法的這種理理性血統(tǒng)了它是“行動而不是設(shè)計的產(chǎn)物〞,由此也規(guī)定了法的第一重身份,即作為理理性的身份。另一方面,作為一種制度文明,現(xiàn)代法律制度從其誕生的那一刻起,就已經(jīng)浸透人類的智慧,法律的成長史同時也是一部法律作為純粹知識體系的形成和傳播史。從這個意義上講,法律同時還具有作為純粹理性的知識身份。②法律在知識譜系上的二元性,了法律人的任務(wù)也必須是雙重的。前者使其必須不斷的認(rèn)識HYPERLINK社會生活運作的新要求,從而將HYPERLINK社會生活貼切的翻譯成制度語言。后者了其在對法律制度進(jìn)展以理為的價值批判的同時,還必須注意對已有法律知識體系的梳理和整合,以實現(xiàn)法律作為純粹知識的傳播和繼承的要求。正是因為法律的雙重理性,才出現(xiàn)了所謂的法律職業(yè)共同體,出現(xiàn)了HYPERLINK法學(xué)家與法律家的分工。

法官是一個將普遍、抽象的法律適用于詳細(xì)案件的職業(yè),是典型的法律家,其最根本的工作HYPERLINK內(nèi)容是完成法律從知識理性到理理性的轉(zhuǎn)化:把條文的法律轉(zhuǎn)化為生活的法律,把抽象的法律轉(zhuǎn)化為詳細(xì)的法律,把HYPERLINK社會上的各種矛盾和沖突轉(zhuǎn)化為訴訟技術(shù)和程序。這個職業(yè)本身要求法官既要掌握充分的法律知識,可以純熟的運用法律的概念、原那么和理;又要良好理智識,可以自如的將復(fù)雜多變的HYPERLINK社會經(jīng)濟(jì)生活轉(zhuǎn)化成為“法言法語〞并做出裁判。在此意義上,法官成長的根底是法律的知識理性;但僅有知識理性也是不夠的,還必須有理理性。

近年來,我們對國外的HYPERLINK法學(xué)HYPERLINK教育和法官培養(yǎng)機制有了充分的理解,介紹性的、研究性的成果已經(jīng)有許多,這些著對于國外的HYPERLINK法學(xué)HYPERLINK教育以及法官HYPERLINK教育的形式、內(nèi)容、特點都做過充分的闡述,不乏精辟之作。我以為,法治興旺的法律理與HYPERLINK法學(xué)HYPERLINK教育理經(jīng)歷,可以歸結(jié)為一點:法官的培養(yǎng)從HYPERLINK法學(xué)院開場,目的在于養(yǎng)成預(yù)備法律人的法律雙重理性。①

我們知道,在人類法律理活動中,由于歷史與傳統(tǒng)而形成了兩類不同風(fēng)格的法律理性,在理中它們也呈現(xiàn)著不同的外觀:一類是以歐洲大陸對羅馬法的普遍繼受、并在此根底上所形成的大陸法系成文法理性,其以HYPERLINK法學(xué)家階層理架構(gòu)和學(xué)術(shù)主張為主,強調(diào)法的一般性、抽象性、系統(tǒng)性、萬全性,認(rèn)為可在概念化原那么支配下施行]繹推理機制。另一類是被認(rèn)為“在程序的縫隙中浸透出來[5]〞的普通法理性,在英美法系中,沒有法律學(xué)術(shù)化和化的研究傳統(tǒng),學(xué)者們對于法律的分類以及體系化沒有濃重的興趣,在那里找不到一絲精心分類的跡象,正如薩爾蒙德所言:普通法是一個“最能容忍混亂(tootolerantofaos)的法系〞,[6]產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因,據(jù)信是因為英美法開展的內(nèi)在機制,普通法是作為一連串的補救手段而產(chǎn)生的,其理目的是為了使?fàn)巿?zhí)獲得解決。

對于這兩種不同風(fēng)格的法律理性,學(xué)者們做過許多的評價與比擬。我以為,它們之間不存在孰優(yōu)孰劣的問題,不同品格的產(chǎn)生來自于其內(nèi)在邏輯性,均是與其背后的HYPERLINK、經(jīng)濟(jì)和HYPERLINK文化相適應(yīng)、保證法律有效和公正施行的理性機制。更為重要的是,在這些中,無是哪種品格的法律理性的形成,HYPERLINK法學(xué)家和法律家的工作都是嚴(yán)相連的:在大陸法系中,從概念HYPERLINK法學(xué)創(chuàng)立到今天的各種法學(xué)流派與理,HYPERLINK法學(xué)家們都在為提供法律解釋、法律證與法律適用的工具、技術(shù)和,預(yù)備法律人通過學(xué)習(xí),可以充分理解HYPERLINK法學(xué)家構(gòu)筑的法律理性,準(zhǔn)確的適用由法學(xué)家用概念和邏輯家精心構(gòu)筑的,成為“自動售貨機〞②式的法律家;在英美法系中,HYPERLINK法學(xué)理不產(chǎn)生于主流HYPERLINK哲學(xué)家或法學(xué)家,而產(chǎn)生于長積累的理,是在理中不斷“試錯〞而開展成的完善理性,[7]因此,許多法官本身就是偉大的HYPERLINK法學(xué)家,他們兼具HYPERLINK法學(xué)家與法律家的身份,這樣的HYPERLINK法學(xué)理對于理的作用不言而喻,預(yù)備法律人也是以理培訓(xùn)的方式理解法律理性。至此,我們看到,法律的知識理性與理理性共存于HYPERLINK法學(xué)家與法律家的工作之中,它們并不能截然分開。更進(jìn)一步,我們還發(fā)現(xiàn)兩大法系的HYPERLINK法學(xué)HYPERLINK教育形式與他們的法律理性形成形式直接相關(guān),與之相聯(lián)絡(luò)的法官培訓(xùn)形式也是由此而的。我們之所以可以將英美法系的HYPERLINK法學(xué)HYPERLINK教育稱之為職業(yè)指向明確的形式,將大陸法系的HYPERLINK法學(xué)HYPERLINK教育喻為通識性的形式,而英美法的法官培訓(xùn)以短的知識更新為主、大陸法的法官培訓(xùn)以較長的系統(tǒng)的技術(shù)學(xué)習(xí)與理為主,莫不是為適應(yīng)兩大法系不同的法律理性傳統(tǒng)而建立的。③因為,他們堅信:“不哪個時代,假如在法庭上和在教室里進(jìn)展的各種闡釋所產(chǎn)生的分歧太大,那么法律就會失去力量。〞[8]

由此反觀我國的HYPERLINK法學(xué)理、法學(xué)HYPERLINK教育、理,在人才培養(yǎng)方面呈現(xiàn)出明顯的斷裂——法律知識理性與法律理理性割裂、HYPERLINK法學(xué)院教育與法官HYPERLINK教育脫節(jié)、預(yù)備法律人學(xué)習(xí)與法律職業(yè)精的養(yǎng)成無關(guān)。正如有學(xué)者所HYPERLINK分析的:第一,我國的法官培訓(xùn)是指對在職法官的培訓(xùn),這一點與等普通法傳統(tǒng)的類似;但是,我國HYPERLINK法學(xué)院的法律HYPERLINK教育并不具有像HYPERLINK法學(xué)院那樣的職業(yè)指向或特色。第二,我國HYPERLINK法學(xué)院的法律HYPERLINK教育與德國等大陸法傳統(tǒng)的和地區(qū)的大學(xué)法律HYPERLINK教育相似,同屬職業(yè)指向不明確的普通法律HYPERLINK教育;但是,由于我國沒有像德國等大陸法傳統(tǒng)的和地區(qū)的“職前訓(xùn)練〞,這種在大學(xué)中進(jìn)展的普通法律HYPERLINK教育卻可能成為進(jìn)入法官職業(yè)的“直通車〞。[9]這就說明:無是我們的法學(xué)院HYPERLINK教育還是法官培訓(xùn),都無視了法律理理性對于法律人的意義。HYPERLINK法學(xué)院不考慮的需要,不考慮法學(xué)院HYPERLINK教育的特性,其根本原因在于對法律理理性的認(rèn)識缺乏。

以上還只是考察了承受過HYPERLINK法學(xué)院教育的預(yù)備法律人進(jìn)入法官隊伍的狀態(tài),至少他們已經(jīng)具備了較系統(tǒng)的法律知識理性,缺乏的僅僅是法律的理理性。而在我們的法官隊伍中,大多數(shù)人并不是來自于HYPERLINK法學(xué)院。來源的群眾化使得法官隊伍的文化素質(zhì)背景差異宏大、法律知識嚴(yán)重缺乏,處于法律的知識理性與理理性雙重缺乏狀態(tài)。正如肖楊院長在HYPERLINK分析法官隊伍現(xiàn)狀時所指出的:“我們法官隊伍比擬缺少職業(yè)傳統(tǒng)和職業(yè)氣質(zhì),其職業(yè)特點也處于模糊狀態(tài),不僅在法律意識、法律專業(yè)知識上難以形成共同語言,而且在職業(yè)倫理、職業(yè)操守方面也難以達(dá)成共識,自律機制因此難以有效建立。〞[10]雖然近二十年來,全國系統(tǒng)通過舉辦各種形式的培訓(xùn)班,特別是通過“法律業(yè)大〞方式,根本完成了在職法官的法律HYPERLINK教育,最近三年,又通過對一定年齡以上的法官采取專項培訓(xùn)方式,完成了部法官的法官資格確認(rèn)。不可否認(rèn),“法律業(yè)大〞作為一種應(yīng)急式的HYPERLINK教育形式,雖然對于HYPERLINK中國法官隊伍建立乃至HYPERLINK中國法治建立意義宏大,但它對于法官的法律知識理性培養(yǎng)存在的問題也同樣不容無視。因為“法律業(yè)大〞式教育最多只能緩解在職法官法律知識欠缺狀態(tài),并未從根本上解決法官的法律理性養(yǎng)成問題。所以,“法律業(yè)大〞的存在必然是階段性的。

假如我們所有的法官均來源于HYPERLINK法學(xué)院,他們都具有良好的法律知識背景,即使HYPERLINK法學(xué)院沒有法律理理性HYPERLINK教育,他們中的一些分子在理中也會較快感悟法律的理理性并加以總結(jié)。經(jīng)過一批又一批法官的共同努力,逐漸形成法官思維、法律、技術(shù)并加以傳承,可以在一定程度上彌補HYPERLINK法學(xué)院HYPERLINK教育的缺乏,為新入門法官提供一定的法律理理性根底,也可以為HYPERLINK法學(xué)院HYPERLINK教育提供一定的理經(jīng)歷與HYPERLINK法學(xué)理研究課題,促進(jìn)HYPERLINK法學(xué)家與法律家之間的溝通,加速法律理理性的形成,使HYPERLINK法學(xué)院課堂上的聲音與法庭上的聲音逐漸趨向一致。但是,HYPERLINK中國法官來源的群眾化,客觀上加劇了HYPERLINK中國法律理理性形成的困難:既不能為預(yù)備法律人提供經(jīng)歷與技術(shù)資源,也不能為法學(xué)院提供立足于理的理研究資源。在這種情形下,HYPERLINK法學(xué)院與、HYPERLINK法學(xué)教授與法官“各唱各的調(diào)〞在所難免。

由此看來,在中國現(xiàn)實的情況下,無是HYPERLINK法學(xué)院HYPERLINK教育形式還是法官隊伍狀況,都了必須將法律理理性教育作為法官培訓(xùn)的目的,但實現(xiàn)這一目的的和措施,并不能僅僅只在系統(tǒng)或者是在法官隊伍中尋找。

二、法律的理理性與法官職業(yè)化

早在17世紀(jì)初,英國首席大法官愛德華·柯克爵士為反對英王詹姆斯一世插手,與國王有一段精彩的對話。詹姆斯一世說:“依朕意,法是以理性為根底的,故爾朕及別人與法官具有同樣的理性。〞柯克法官答復(fù):“不錯,陛下具備偉大的天賦和淵博的常識。但是陛下并沒有研讀英格蘭領(lǐng)地的各種法規(guī)。涉及臣民的生命、繼承、所有物或金錢等訴訟的,不是根據(jù)自然理性,而是根據(jù)有關(guān)法的技術(shù)理性(artificslreason)和判斷。對法的這種認(rèn)識有賴于在常年的研究和經(jīng)歷中才得以獲得的技術(shù)(art)。〞[11]這段對話被認(rèn)為是將法律理理性的概括為技術(shù)理性的起源。①學(xué)者們對法律的理理性提出了各種觀點。一般認(rèn)為,理理性是人們在共同交往的活動中形成的以共同經(jīng)歷、共同理為根底的指導(dǎo)行為的一樣的或類似的理解與共識;狹義的理理性側(cè)重于群體的理經(jīng)歷,認(rèn)為具有共同經(jīng)歷背景的群體,同時具有共同的或根本一樣的價值觀和理解構(gòu)造。[12]也有人認(rèn)為理理性是一種或。[13]

上,理理性是指人從事和選擇正當(dāng)行為的機能和才能,它首先說明人具有從事正當(dāng)行為的欲望、愿望和才能,同時還說明存在著評價人的行為正當(dāng)與否的一種公共的或普遍的。[17]法官培訓(xùn)實際上是對這種評價的灌輸或傳授,以實現(xiàn)對人的欲望、愿望和才能評價的共同性或普遍性。此意義上的法律理理性主要包括兩個方面的HYPERLINK內(nèi)容,即思維理性與行為理性。[15]而這兩者恰是法官職業(yè)化的核心或根底。

1.思維理性。思維作為一種認(rèn)識才能,是人的根本特性,也是人類區(qū)別于其他動物的根本標(biāo)志。人類的思維才能不僅促進(jìn)了自身開展,而且形成了HYPERLINK社會分工,造就了不同行業(yè)。不同行業(yè)的人在理中又形成各具特色的行業(yè)傳統(tǒng)和,不同的行業(yè)技能和行為方式。其中有一些行業(yè)經(jīng)過長的理,不僅技術(shù)和技巧日臻完善,而且逐步形成了高度抽象和系統(tǒng)化的知識體系,這些知識不僅是一種理性,更是一種公共的或普遍的評價——一般的思維規(guī)那么,正是由于一般思維規(guī)那么的存在,一些行業(yè)才成為了職業(yè)。在此意義上,思維理性是職業(yè)形成以及不同職業(yè)之間互相區(qū)別的因素和內(nèi)在標(biāo)志。正如所言:“職業(yè)是這樣的一種工作,人們認(rèn)為它不僅要求竅門、經(jīng)歷以及一般的‘聰明能干’,而且還要有一套專門化的但相對(有時那么是高度)抽象的科學(xué)知識或其他認(rèn)為該領(lǐng)域內(nèi)某種智識構(gòu)造和體系的知識?！虼?經(jīng)濟(jì)學(xué)是一個職業(yè),而商業(yè)不是,理由是你無須掌握一套抽象的知識也可以成為一個成功的商人,但是要成為一個成功的HYPERLINK經(jīng)濟(jì)學(xué)家卻不能如此。木匠也不是一個職業(yè);盡其所涉及的訓(xùn)練要比商人更為專門,但是它并不要求有很高程度的智識訓(xùn)練,沒有能否勝任的問題。〞[16]

法律思維就是這樣一種由法律人在長的法律理中形成和開展起來的,法律理性的視角和傳統(tǒng)來觀察HYPERLINK社會現(xiàn)象、HYPERLINK分析和解決HYPERLINK社會問題的一種方式或習(xí)慣。法官是典型的法律人,其法官職業(yè)視角和傳統(tǒng)的法律思維我將其稱之為法官思維。法官思維是法律思維中的一種,它是指法官在裁判活動中,針對詳細(xì)訟爭案件,按照認(rèn)知規(guī)律,認(rèn)定案件,尋找適用法律,運用法律和技術(shù)解決法律糾紛的一種思維方式和過程。[17]

法官思維首先是一種職業(yè)思維,是法官在履行法官職責(zé)過程中的工作方式,因此具備法官思維才能是法官從事裁判工作根本要求。

其次,法官思維的對象是詳細(xì)訟爭案件,工作的性質(zhì)和任務(wù)了法官思維的對象只能是詳細(xì)案件,分開詳細(xì)案件,法官思維不具任何本質(zhì)意義,其思維結(jié)果亦不具任何法律拘謹(jǐn)力。也正因為如此,法官思維必然不同于以探究法律一般規(guī)律為目的的HYPERLINK法學(xué)家思維,也不同于以制定法律為目的的立法者思維。“假如對法律職業(yè)者思維方式作細(xì)致劃分,律師、檢察官思維與法官思維具有一定區(qū)別。律師、檢察官代理一方當(dāng)事人,其思維特點是攻擊、防御。原告代理人攻擊,被告代理人用法律技巧防御;而法官居中立地位,他要比擬攻、防的理由作出判斷。因此,法律職業(yè)者最典型的代表是法官,法律思維的最典型形態(tài)是法官思維。〞[18]

第三,法官思維涵蓋審訊的整個過程。法官思維不僅僅是一種思想方式,更是一種理技術(shù),存在于解決法律糾紛的各個環(huán)節(jié),從程序問題到實體問題,從問題到法律問題,從法律到技術(shù),從開庭審理到文書制作,從理念到詳細(xì)操作,都是法官思維的詳細(xì)化。

我們必須成認(rèn),思維作為一種認(rèn)識活動,具有個體特征,不可防止地要表達(dá)作為思維主體的個人的主觀個性,即思維者的自我意識,如個人的嗜好、習(xí)性、直覺、偏好(甚至偏見)等主觀、非理性的東西,或多或少地表達(dá)思維個體獨特的價值觀和世界觀,由此形成了不同的人不同的從事正當(dāng)行為的欲望、愿望和才能。這些不同的存在是正常的,也是我們必須成認(rèn)的。在存在個體思維差異的情況下,要形成HYPERLINK社會秩序,首先需要具有差異的思維個體之間的互相“溝通〞與“商談〞,在反復(fù)的“溝通〞與“商談〞過程中,逐漸形成了思維理性——評價人的行為正當(dāng)與否的公共或普遍的。因此,思維理性是一種群體性思維,是職業(yè)特性和職業(yè)傳統(tǒng)的因素,是不同的個體形成共同知識背景、共同職業(yè)語言和共同職業(yè)倫理的過程。

法官思維正是這樣一種群體性思維,是法官形成共同知識背景、共同職業(yè)語言和共同職業(yè)倫理的過程。法官職業(yè)說明,法官的智慧不僅要表達(dá)于個案的裁判結(jié)果,更重要的是可以在裁判的全過程中保持法律思維的活力和張力。因此,法官不僅是一個法律實務(wù)操作的技術(shù)高手,而且是一個擅長解決疑難問題的智慧者。法官對社會和法律的認(rèn)知和理解是建立在判斷根底之上的,思維理性保證了法官既不能急功近利,也不能人云亦云,更不能草率了事;但卻能做到“同樣問題同樣對待〞,維護(hù)法律確實定性,可以通過個體化的思維作出正確的法律判斷和英明的裁判決策,保證法律施行的統(tǒng)一性?！八械姆陕殬I(yè)者在自己的職業(yè)行為中都要依賴自己的一般認(rèn)識才能和一定的法律專業(yè)知識。所以。公民的起訴行為與法律職業(yè)者的工作都是以他們對法律以及通過法律可能到達(dá)的目的的認(rèn)識為前提的,都依賴?yán)碇堑乃季S,在這個意義上,法律行為才可能是理智的,才可能是建立在理性認(rèn)識根底之上的。〞[19]

認(rèn)知活動說明,法官要想將抽象的法律正確地適用于詳細(xì)個案,至少要同時完成兩種邏輯考慮:一是對法律的認(rèn)知和判斷;二是對法律規(guī)那么的合理解釋和價值追問,這是一個將“形而上〞的考慮與“形而下〞考慮結(jié)合的過程。只有在完成這兩種考慮的結(jié)合之后,法官才可能將作為大前提的法律與作為小前提的案件之間進(jìn)展邏輯涵攝,然后根據(jù)推理規(guī)那么,得出案件處理的結(jié)。這是法官審訊案件的根本思維過程。對于一些法律不明確或根本缺乏法律以及存在法律沖突的案件,法官的思維過程那么更加復(fù)雜。待這些思維活動完成后,法官還要通過書面形式將其思維過程以裁判文書的形式表達(dá)出來,形成最終的裁判結(jié)果。法官思維過程的曲折性和思維HYPERLINK內(nèi)容的復(fù)雜性與法律適用的統(tǒng)一性,了法官的審訊活動必須形成共同的、科學(xué)的認(rèn)知形式,并遵循法官思維的根本原那么和一般規(guī)那么,以防止法官思維因宏大的個體差異所導(dǎo)致“同樣案件不同處理〞的結(jié)果,損害法律的尊嚴(yán)與權(quán)威;同時,也可以使法官在審訊過程中少走或不走彎路,工作思路順暢,思維結(jié)正確,維護(hù)的公正性和思維理性。正是在此意義上,思維理性是法官職業(yè)化的核心HYPERLINK內(nèi)容,也是法官培訓(xùn)最重要的任務(wù)。

2.行為理性?！耙?guī)那么性、現(xiàn)實性、時代性、保守性和價值性,構(gòu)成法律的本質(zhì)理性的根本內(nèi)涵,成為法律理性的倫理品質(zhì);相應(yīng)地,法律從業(yè)者作為‘行走著的法律理性’,其職業(yè)理、志業(yè)擔(dān)當(dāng)和天職踐履,從應(yīng)然與實然兩方面而言,都應(yīng)當(dāng)是或已經(jīng)是法律理性的落實與表達(dá)。因此,正像程序公正、法律推理、法律證和法律形式、法律語言等等是法律理性的邏輯外化,規(guī)那么意識、現(xiàn)世、時代觀點、守成態(tài)度與世俗信仰,作為法律從業(yè)者對于法律理性的內(nèi)化,構(gòu)成法律職業(yè)共同體的職業(yè)倫理與理倫理。〞[20]假如官的思維理性僅僅存在于法官頭腦中,是一種內(nèi)在的素質(zhì),那么,這種內(nèi)在的東西需要有外在的表現(xiàn)形式——法官的行為。行為作為人的有意識活動,表達(dá)著行為人的意志和理性程度,法官思維指引下的行為,應(yīng)該是一種理性的行為。因此,法律理理性的另一個重要內(nèi)容就是行為理性。行為理性是思維理性的外化形式,也是法官詳細(xì)的工作HYPERLINK內(nèi)容,沒有行為理性,法律的理理性是不完好的。

行為理性是指法官在審訊工作中對于法律和技術(shù)的運用。法律表現(xiàn)為法官思維在認(rèn)識意義上的認(rèn)知,而技術(shù)那么表現(xiàn)為法官思維在理意義上的操作,它們指向的是同一問題。如法律解釋,我們既可以從認(rèn)識意義上說它是一種法律,也可以從理意義上說它是一種技術(shù)。由此說明,當(dāng)我們議某一法律時,實際上也是在議某一技術(shù)。法律和技術(shù)對于法官的意義,人們似乎并不那么清楚,法律是普遍性規(guī)那么,“有人認(rèn)為正是由于缺乏這種規(guī)定性和明確性而使法官可以按自己的意愿隨心所欲地對有關(guān)條款妄加解釋。依此種觀點,只是一個空瓶子,法官可以任意地倒進(jìn)任何東西。我們稱這種東西為‘反復(fù)出現(xiàn)的噩夢’。它所包含的意思是人不寒而栗的。〞[21]審訊活動不是博,可以僅憑拋一枚硬幣來法律的含義或案件的裁決。上,也絕對沒有人認(rèn)同法官采用這種方式或來裁判案件。人們憑相信法官?法官獲得權(quán)威和尊重的前提在于他們具有法律理性,具有一般人所不具備的法律專業(yè)知識,掌握理解決法律問題的專門和技術(shù)。因此,法官是否掌握了法律和技術(shù),了法官的裁判行為是否具備理性。對專門的法律和技術(shù)的運用,成為法官職業(yè)化的外在標(biāo)志——專職從事活動,具有相當(dāng)?shù)淖灾餍曰蜃灾涡浴?/p>

行為理性對于法官的工作,至關(guān)重要。“法官職業(yè)的原因,使他比立法者和學(xué)者更能詳細(xì)地、直接地理解現(xiàn)行法律中的問題,只有法官才能在程序內(nèi),通過技術(shù)化的平息糾紛,協(xié)調(diào)各種不同利益,使HYPERLINK社會平穩(wěn)開展。〞[22]法官也只有采用共同的法律和法律技術(shù),才可以實現(xiàn)公正。就理而言,法官的行為理性表達(dá)為如下兩個方面:[23]

第一,程序的遵守。法律程序在已有的制度理中的作用主要表達(dá)為以下幾個方面,其一是對于恣意的限制;其二是作為理性選擇的保證;其三將是其作為與公民個體間聯(lián)絡(luò)紐帶的功能;其四是具有反思性整合的功能。[27]這四種功能對于審訊都是非常重要的。從第一方面看,訴訟程序作為恣意的限制的本質(zhì)在于通過對訴訟參與者的角色定位而明確其權(quán)利(權(quán)利)義務(wù)(職責(zé)),使其各司其職又互相牽制,從而減少恣意發(fā)生的余地,實際上是對訴訟中公民絕對權(quán)利和絕對權(quán)利的一種限制。從第二個方面看,訴訟程序通過其固定化的處理流程,將當(dāng)事人對不確定結(jié)果的擔(dān)憂轉(zhuǎn)化為一種對確定過程的關(guān)注,并以結(jié)果的拘謹(jǐn)力來穩(wěn)固這一選擇確實定性,增強了審訊的權(quán)威性和公信力。從第三個方面看,公正化的程序通過其類似過濾裝置的設(shè)置,將審訊中的出現(xiàn)的各種情況通過法律程序的沉淀和反應(yīng),而最終為成為將來HYPERLINK社會生活場景的一個狀況,使法律不斷低本錢的滲入現(xiàn)實生活。從最后一個方面看,訴訟程序?qū)嶋H上是交涉過程的制度化,通過當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與法官之間的反復(fù)交涉,在“反思性整合〞的根底上形成法律,既可以發(fā)揮訴訟程序的靈敏性,解決形式法功能之缺陷;另一方面也可以通過程序法定,防止和消除因的過度化而導(dǎo)致的法律過度和確定性消彌的危險。正如·道格拉斯所言:“權(quán)利法案中的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款,這一決不是無意義的。正是程序了法治與恣意的人治之間的根本區(qū)別。〞[25]因此,人們將法官對程序規(guī)那么的嚴(yán)格遵守,稱之為理性選擇的根本保證。第二,法律與技能的運用。法律是法律人經(jīng)歷總結(jié)和積累的結(jié)晶,它不僅是法律職業(yè)區(qū)別于其他職業(yè)的重要標(biāo)志,也是法官擔(dān)任該職業(yè)的根本要求。法律既包括理性內(nèi)容,又包括詳細(xì)技能;假如律中的理性HYPERLINK內(nèi)容與個人的價值取向和HYPERLINK法學(xué)理修養(yǎng)有直接關(guān)系,那么它的技能部那么需要長的職業(yè)訓(xùn)練才能把握。HYPERLINK法學(xué)院的普通HYPERLINK教育、法官的專門培訓(xùn)、法律研究和法律理,都是法官獲得和掌握法律的一個根本過程?！胺ㄖ蔚睦硐氡仨毬鋵嵉皆敿?xì)的制度和技術(shù)層面。沒有詳細(xì)的制度和技術(shù)的保障,任何偉大的理想都不僅不可能實現(xiàn),反而可能出現(xiàn)重大的失誤。〞[26]法律對于法官而言,猶如手工業(yè)者的技藝,是立身、取勝之本。因此,法官可以在裁判過程中自覺地、純熟地運用法律和技術(shù)來處理案件,既是法官行為理性的表現(xiàn),也是案件得以公正處理的重要保障。

著名華人HYPERLINK經(jīng)濟(jì)學(xué)家張五常先生在?驚回首,感慨話千年?一文中,對HYPERLINK中國和西方的開展道路從歷史的角度進(jìn)展了反思,認(rèn)為HYPERLINK中國之所以自晚清以來一直落后于西方,結(jié)癥在這一環(huán)節(jié)的缺失。[27]與此觀點相映證,已故歷史學(xué)家黃仁宇先生對英國近代史的研究說明,經(jīng)濟(jì)并不僅僅是一種經(jīng)濟(jì)HYPERLINK理形式;英國之所以可以在世界范圍內(nèi)率先走向經(jīng)濟(jì),與英國法律尤其是制度為經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和開展提供了良好的根底與環(huán)境是分不開的。[28]而制度發(fā)揮作用的前提那么是法官的職業(yè)化。法律人從理經(jīng)歷中開展了賦予法律普遍性的獨特推理技術(shù)和發(fā)現(xiàn)法律的,把法律開展成為自治的系統(tǒng)化知識體系,使其成為必須經(jīng)過長學(xué)習(xí)和理才能掌握的學(xué)識化HYPERLINK藝術(shù)與技巧,而這不僅為法律職業(yè)、尤其是及排除外來干預(yù)提供了合理性要求和根底,并且為法律尊嚴(yán)和權(quán)威奠定了正當(dāng)性根底,因為這說明了法律尊嚴(yán)和權(quán)威不是來源于強權(quán),而是來源于自身的品質(zhì),來源于法律人的學(xué)識、地位和榮譽。[29]

由此我們可以看到,法官職業(yè)化是制度發(fā)揮HYPERLINK社會功能的前提,而法律理理性是法官職業(yè)化的內(nèi)在要求,是法官職業(yè)品質(zhì)的根本內(nèi)涵。將其作為法官培訓(xùn)的目的,是法官職業(yè)化建立的根本要求,也是實現(xiàn)公正的。三、法律理理性與法官培養(yǎng)方式改革通過以上的初步理解,不難發(fā)現(xiàn)法律理理性的養(yǎng)成與法官培養(yǎng)的關(guān)系:法官思維作為一種群體理性需要傳授與灌輸,法律與技能作為一種理經(jīng)歷需要積累、傳承與培訓(xùn),換句話說,法律的理理性必須通過HYPERLINK教育才能獲得。由此,我們再來認(rèn)識西方的法學(xué)HYPERLINK教育制度與法官培訓(xùn)制度就沒有了那么多的不解與疑問,HYPERLINK法學(xué)院的高起點、長學(xué)制也好,學(xué)徒式教育、統(tǒng)一考試也罷,都是因為法律理人才需要具有法律雙重理性的學(xué)習(xí)與訓(xùn)練。而各國的法官培訓(xùn)形式無不與HYPERLINK法學(xué)HYPERLINK教育形式嚴(yán)相連,目的無一不是為理解決法律理者的雙重法律理性養(yǎng)成問題。在大陸法系,HYPERLINK法學(xué)院HYPERLINK教育以知識理性為主兼顧理理性根底,法官培訓(xùn)選擇了以培養(yǎng)擬任法官或在職法官的理理性為主的形式,如、德國、法國;在英美法系,法學(xué)院HYPERLINK教育以理理性或者職業(yè)指向HYPERLINK教育為主,法官培訓(xùn)形式那么相應(yīng)的以法官法律知識更新與理理性的開展為根本HYPERLINK內(nèi)容。我們考察國外法官培訓(xùn)體制、制度與方式,不能僅僅只看到法官培訓(xùn)本身,還必須將其與該國的法律HYPERLINK文化傳統(tǒng)以及HYPERLINK法學(xué)院HYPERLINK教育形式結(jié)合起來,才能發(fā)現(xiàn)個中緣由和必然性。我們的借鑒也只有在全的[光下才具有現(xiàn)實的意義。

但在我國,法律知識理性與法律理理性、HYPERLINK法學(xué)家與法官、法學(xué)院與之間并沒有嚴(yán)的聯(lián)絡(luò)。HYPERLINK法學(xué)家將法律理變成了握在手中把玩的藏品或者是不知所云的玄學(xué),醉心于純而又純的理架構(gòu)與宏大敘事的闡述,離現(xiàn)實的HYPERLINK社會生活越來越遠(yuǎn),法律的知識理性與理理性嚴(yán)重脫節(jié);HYPERLINK法學(xué)家潛心于HYPERLINK法學(xué)理的研究,不斷在創(chuàng)造新的法律概念、HYPERLINK法學(xué)理,卻很少或者從來沒有實際調(diào)研過案件,有的甚至不知道實際的程序,不清楚法官的思維與教授思維存在的差異,不知道法官的工作狀態(tài)和面臨的諸多問題;HYPERLINK法學(xué)院的HYPERLINK教育僅僅是法律知識的灌輸和法學(xué)家的思維方式,教給學(xué)生的東西根本上與理無關(guān),或者僅僅是對理隔靴瘙癢式的批評。這種HYPERLINK法學(xué)HYPERLINK教育形式加之我國過去的法官來源群眾化的背景,法庭上和教室里所進(jìn)展的各種理闡釋大相徑庭,也就毫不奇怪了。我們必須清醒的是:這種狀態(tài)長存在,將會使法律失去力量!可以說,HYPERLINK中國法官法律理理性培養(yǎng)的缺乏直接導(dǎo)致了法官職業(yè)化的諸多困難,由于法官們都是“自學(xué)成才〞,缺乏共同的理念、共同的職業(yè)價值、共同的職業(yè)道德、共同的職業(yè)技能、共同的職業(yè)行為是必然的結(jié)果。

種種跡象說明:各方面都在高度關(guān)注這一問題,并在為解決這些問題進(jìn)展著努力:統(tǒng)一考試制度的設(shè)立,HYPERLINK法學(xué)家們開場了法律的研究、也越來越注重HYPERLINK法學(xué)理對的影響,一些HYPERLINK法學(xué)教授開場進(jìn)入做法官,等等,都是這些努力的實際HYPERLINK內(nèi)容。但是,假如沒有對法律的雙重理性以及互相之間的關(guān)系的明確定位,沒有對法官這種典型的法律職業(yè)者法律素養(yǎng)構(gòu)成的清醒認(rèn)識,有些努力的效果是值得疑心的:如統(tǒng)一考試,考試的HYPERLINK內(nèi)容及方式根本上還在法律知識理性的范圍內(nèi),對法律理理性或者法官思維的HYPERLINK內(nèi)容很少涉及;因此,從統(tǒng)一考試合格到職業(yè)法官之間還存在著相當(dāng)?shù)拈g隔,有些已經(jīng)通過統(tǒng)一考試的人員不一定可以成為稱職的法官。HYPERLINK法學(xué)家們開場高度關(guān)注領(lǐng)域的各種問題,但卻很少深化理運用實證進(jìn)展研究,更多是坐而道,提出的批評多、指責(zé)多,借鑒或者照搬外國的經(jīng)歷多,提出立足于HYPERLINK中國實際解決問題的方案少,以解決理問題為目的的研究成果對于理的幫助并不如想象中的那么大。

至此,問題已經(jīng)非常清楚的擺在了我們的面前:HYPERLINK中國作為大陸法系傳統(tǒng)的,法律理性的形成具有大陸法系的傳統(tǒng),HYPERLINK法學(xué)院HYPERLINK教育根本上也沿襲了大陸法系的形式,以法律知識理性的傳授為主,法律的理理性的培養(yǎng)主要不是由法學(xué)院完成。但是,HYPERLINK中國卻又沒有建立起大陸法系那樣的法官培養(yǎng)形式,如的研修所、法國的法官培訓(xùn)學(xué)院那樣系統(tǒng)的培養(yǎng)法律從業(yè)者的法律理理性的HYPERLINK教育制度,于是,法律理理性從哪里獲得,在我們現(xiàn)有的HYPERLINK法學(xué)HYPERLINK教育中找不到答案。假如我們成認(rèn),職業(yè)法官必須具備法律的雙重理性,而這種理性又不可能先天獲得,只能通過后天的學(xué)習(xí)養(yǎng)成,那么就必需要有相應(yīng)的教育制度予以跟進(jìn),在HYPERLINK法學(xué)院法律知識理性HYPERLINK教育的根底上,繼續(xù)進(jìn)展法律理理性教育。假如說,HYPERLINK中國有建立專門的法官培訓(xùn)體系的必要,以法律理理性的養(yǎng)成作為法官培訓(xùn)的目的是支持它的最充分也是最直接的理由:在HYPERLINK中國特有的HYPERLINK法學(xué)理研究傳統(tǒng)、HYPERLINK法學(xué)家與理隔絕的情況下,學(xué)生在HYPERLINK法學(xué)院學(xué)習(xí)中,根本上得不到法律理理性的信息,使得學(xué)生對于法律的理解單一、機械、片面,只是概念、原那么、制度、部門、體系的羅列,與HYPERLINK社會經(jīng)濟(jì)生活的理毫無關(guān)聯(lián)。本來是為彌補這一缺乏設(shè)計了實習(xí)課程,但因為短學(xué)制①而使理課程的數(shù)量有限,再加上宏大的就業(yè)壓力使得法律實習(xí)形同虛設(shè),把學(xué)生非常可憐的一點接觸理的時機也擠占了。學(xué)生進(jìn)入時對于法律的理理性根本一無所知,需要靠自己的悟性,逐步探究,積累經(jīng)歷,因人而異,因案而殊,“同樣問題同樣處理〞幾乎是一句笑話。

以這樣的視角審視HYPERLINK中國的HYPERLINK法學(xué)院HYPERLINK教育與法官培訓(xùn)現(xiàn)狀,就法律理理性的養(yǎng)成而言,有一些問題必須解決:一是如何建立HYPERLINK法學(xué)院HYPERLINK教育與法官培訓(xùn)互相銜接的法律理理性培養(yǎng)機制;二是法官的理理性培訓(xùn)采取何種教育方式,伸言之,HYPERLINK法學(xué)院的教學(xué)形式與教學(xué)是否應(yīng)與法官培訓(xùn)完全一樣?假如不同,它應(yīng)該是怎樣的?三是需要由樣的老師來完成法官理理性的培訓(xùn)。說到底,仍然是高等職業(yè)HYPERLINK教育的最根本問題——大學(xué)、、大作。就建立法律理理性的培養(yǎng)機制而言,必須有HYPERLINK法學(xué)院HYPERLINK教育與法官培訓(xùn)的嚴(yán)合作與協(xié)調(diào)。首先,必須對如今的法學(xué)院HYPERLINK教育形式與教學(xué)體系進(jìn)展改革,增加法律、技術(shù)與法律理的課程,使法律預(yù)備人在法律知識理性的養(yǎng)成過程中,不僅可以初步理解法律的理理性,而且可以感悟法律理理性的根本特點,為下一階段的學(xué)習(xí)奠定根底。其次,必須對現(xiàn)行的法官培訓(xùn)形式進(jìn)展改革,徹底改變臨時性、應(yīng)急性、知識性培訓(xùn)的思路;對現(xiàn)行的法官培訓(xùn)HYPERLINK內(nèi)容進(jìn)展改革,摒棄完成任務(wù)、追求數(shù)量、流于形式的培訓(xùn)方案,真正按照職業(yè)法官才能構(gòu)造的要求,制定與HYPERLINK法學(xué)院HYPERLINK教育互相銜接的教學(xué)培訓(xùn)方案、確定培訓(xùn)HYPERLINK內(nèi)容、設(shè)定培訓(xùn)課程、培訓(xùn)。為此,需要對統(tǒng)一考試進(jìn)展更加深化的研究與證,進(jìn)一步進(jìn)步考試對于法律理人才選拔的合理性。我以為,要使考試真正成為選拔預(yù)備法律人的“大考場〞,必須充分考慮法律家職業(yè)所需要的雙重法律理性。考試?yán)響?yīng)成為連接法學(xué)院HYPERLINK教育與法官培訓(xùn)的橋梁和紐帶。

就教學(xué)而言,同樣存在著HYPERLINK法學(xué)院教育與法官培訓(xùn)的銜接與配合。有人會說,法律理理性也需要灌輸,需要以一定的讓學(xué)習(xí)者承受,因此,也少不了課堂講授、文習(xí)作等知識性的教學(xué),這也是預(yù)備法律人在承受HYPERLINK法學(xué)院HYPERLINK教育時已經(jīng)熟悉的教學(xué)。我以為這種并無大錯,只是不夠細(xì)致與深化。我們已經(jīng)知道,法律的理理性可以區(qū)分為思維理性和行為理性兩個方面,從這個角度來觀察,便不難發(fā)現(xiàn)兩種理性的養(yǎng)成應(yīng)該而且可以采取不同的方式。假如說思維理性更多的應(yīng)采取類似于HYPERLINK法學(xué)院的課堂教學(xué)方式,那么,行為理性那么應(yīng)有與法學(xué)院教學(xué)根本不同的方式,主要為情景式教學(xué)、討式教學(xué)和實際操作式教學(xué)。或者可以這樣描繪:HYPERLINK法學(xué)院與法官培訓(xùn)學(xué)院都設(shè)有模擬法庭,HYPERLINK法學(xué)院設(shè)模擬法庭主要是為了給學(xué)生以感性認(rèn)識,讓學(xué)生知道法庭的形式與根本程序,因此,學(xué)院里的模擬法庭更象是在“]戲〞;而法官培訓(xùn)學(xué)院設(shè)模擬法庭那么是為了給學(xué)生以理性認(rèn)知,讓學(xué)生在這里學(xué)習(xí)實際的操作與應(yīng)用,使他們進(jìn)入后可以應(yīng)用這些技術(shù)處理案件,所以,法官培訓(xùn)學(xué)院里的模擬法庭更多的是“實戰(zhàn)]習(xí)〞。

就教學(xué)HYPERLINK內(nèi)容而言,法律知識理性與理理性的區(qū)分對于法學(xué)院HYPERLINK教育和法官HYPERLINK教育提出了不同的要求,需要有對法律理性深化認(rèn)知的理成果支撐與不斷豐富教學(xué)內(nèi)容,這對于HYPERLINK法學(xué)家與法律家都提出了挑戰(zhàn),過去的隔絕與對立必須打破。HYPERLINK法學(xué)家應(yīng)從豐富的法律理中獲得知識理性的原始材料,更多的研究中國的法律問題,研究法律與法律技術(shù),為法律家提供可資理的理支持;法律家那么應(yīng)將法律理中的經(jīng)歷進(jìn)展總結(jié),從法律的知識理性中獲得創(chuàng)造的源泉與動力,并為HYPERLINK法學(xué)家提供可以上升為理的理根底。假如沒有HYPERLINK法學(xué)根底理研究與應(yīng)用理研究的共同開展,沒有豐富的理研究成果,沒有一批可以勝任法律雙重理性教學(xué)任務(wù)的老師,要完成法律雙重理性培養(yǎng)的任務(wù)是渺無希望的。

法官培訓(xùn)是需要老師的,我并不完全贊成法官培訓(xùn)必須法官教法官,這也是簡單化、絕對化的思維。因為HYPERLINK教育是有規(guī)律的,也是一門職業(yè),并非好法官就一定是好老師。如今的問題是,法學(xué)院有大量的精通HYPERLINK法學(xué)HYPERLINK教育規(guī)律的老師但缺乏理經(jīng)歷,而有大量經(jīng)歷豐富的法官卻不懂教學(xué)規(guī)律與。為此,應(yīng)該采取雙向選擇的來解決,一方面將HYPERLINK法學(xué)院中老師通過各種方式選派到任職或者掛職,使他們在教學(xué)與理研究的根底上獲得理經(jīng)歷,既有利于他們利用HYPERLINK法學(xué)理研究專長準(zhǔn)確的適用法律,提升審訊程度與質(zhì)量,也有利于他們迅速形成應(yīng)用性HYPERLINK法學(xué)研究成果、豐富和充實HYPERLINK法學(xué)院與法官培訓(xùn)的教學(xué)HYPERLINK內(nèi)容,還有利于法學(xué)院HYPERLINK教育與法官培訓(xùn)的銜接,經(jīng)過一段時間的理,他們可以成為法官培訓(xùn)的重要力量。另一方面,從法官中選拔一批既有HYPERLINK法學(xué)理功底、又有一定的審訊理經(jīng)歷的法官,進(jìn)展專門的教學(xué)法訓(xùn)練,提升他們的研究程度與才能,使他們不僅可以完成對自己理經(jīng)歷的理性總結(jié),還可以將這些經(jīng)歷傳授給大家。只有這兩種方式的結(jié)合,才能完成法官雙重法律理性培養(yǎng)的任務(wù),實現(xiàn)法官職業(yè)化的目的。但是,無是哪種方式,都必須對老師隊伍進(jìn)展專門的培養(yǎng)與訓(xùn)練。

法律是成年人的學(xué)問。法律是經(jīng)歷之談,是人生法那么。法律為成年人所制定,也