我國法律移植中的敗筆

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔我國法律移植中的敗筆目錄：1、我國法律移植中的敗筆2、法律移植初探我國法律移植中的敗筆—優(yōu)先權孫新強

北京航空航天大學法學院

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小關鍵詞:

移植;優(yōu)先權;擔保內容提要:

英美法上的lien，指物上負擔，其內涵大致相當于我國法上的擔保物權加訴訟保全等強制措施。Maritimelien是lien在海商法上的特殊表現形式，本意為設定在海上財產上的法定非移轉占有型擔保。我國在制定《海商法》時因未考察lien，所以不知如何準確翻譯它。無奈之下，只好參照maritimelien在有關國際公約中的法文相應概念，privilegemaritime，并將這一法語術語譯為“船舶優(yōu)先權”。優(yōu)先權概念遂進入我國法律體系。但令人們始料不及的是，優(yōu)先權概念所表征的法國法上的法定擔保制度，與我國依據德國法傳統(tǒng)建構起來的法定擔保物權制度及其理論體系，圓鑿方柏，格格不入。結果，導致了延續(xù)至今的爭議，給我國的《物權法》立法、學術研究和對外學術交流均造成諸多負面影響。優(yōu)先權概念的引入實為我國法律移植中的一個敗筆。

在我們從前輩那里得到的許多概念、規(guī)則以及術語中，所獲得的真理無疑是與眾多錯誤的添加混雜在一起的，這些錯誤添加以一種古老財富的傳統(tǒng)力量對我們產生了影響，并且易于取得對我們的支配。為了防止這種危險，我們必須要求，不時地重新審查所有傳下來的東西，質疑它們，拷問其起源。

—薩維尼

人的血液有血型之分，臨床經驗證明，血型互不匹配的血液是不能給病人輸的，否則，將導致病人機體排異，甚至死亡。這早已是醫(yī)學常識。2009年西部某家醫(yī)院未經化驗血型即給病人輸血險些致人死亡的醫(yī)療事故，便成為一大新聞，為媒體爭相報道。

法律無血型之分，但有傳統(tǒng)之別。從世界范圍來看，有大陸法系和英美法系的區(qū)別;在大陸法系內部尚有德國法系和法國法系的差異。不同法系中看似相同的法律制度，其機理卻相去甚遠。因此，在為實現法律現代化而需要移植國外法律時，應格外小自、慎重。不然，所移植的法律便會與既有傳統(tǒng)和現行法律體系發(fā)生沖突。實踐中我國因移植法國法上的優(yōu)先權概念而引發(fā)的無休止爭議，不過是我國既有傳統(tǒng)和現行法律體系與之難以兼容而產生的一種“排異現象”。然而，數十年來人們樂此不疲地投人到有關優(yōu)先權的種種爭議中，苦苦追尋著優(yōu)先權的性質，雖所獲甚微，但癡心不改。

本文擬對優(yōu)先權概念的移植，優(yōu)先權概念引發(fā)爭議的根源以及此種爭議給我國的立法、學術研究和學術交流所造成的負面影響進行深人剖析，并對如何走出優(yōu)先權概念所造成的困境，進行初步的探討，以期為我國的學術研究乃至立法的完善提供一些幫助。

一、優(yōu)先權概念的由來

(一)誤解英美法上的lien是移植優(yōu)先權概念的深層原因。

據學者考證，英美法上的lien，由拉丁詞ligare經法語演變而來，[1]其本意為“約束”，與“l(fā)iable”同源，[2]用來指稱財產上設定的負擔，是英美擔保法上的核心概念。英美人從功能主義和實用主義立場出發(fā)，不去考慮權利的性質，將凡在財產上設定的、能起擔保作用的權利均視為lien。據此，不僅私法、實體法上可以產生lien，公法和程序法上亦可產生lien。就其內涵而言，lien大體相當于我國法上的擔保物權加上民事訴訟法上的各種保全措施。只是在擔保物權和保全措施之上我國法上并沒有一個可以對應lien的上位概念。因此，現在只能將lien暫時理解為“物上擔?！?。

令人遺憾的是，我國學界從一開始便誤解了lien。人們不是將lien作為一個上位概念，而是將它的某種表現形式當成了lien本身。對于lien，我國出版的法律辭書大多作了如下基本相同的解釋:

(1)Lienn.留置權;抵押權，質權。[3]

(2)Lienn.留置權，扣押權。[4]

(3)Lienn.留置權，留置權分為法定留置權和衡平留置權。[5]

(4)留置權(lien)。[6]

(5)Lienn.留置、留置權、抵押權。[7]

(6)Lienn.留置(權)、質權。[8]

(7)Lien“留置權”、優(yōu)先權”;"lien是債權人在特定財產上設定的一種擔保權益，一般至債務清償時為止。債務人如逾期未清償，債權人可以通過變賣留置物等法定程序優(yōu)先受償;衡平法和制定法上的留置權不限于留置物必須在債權人占有之下?！盵9]

(8)英美法上的lien與大陸法系的留置權并非對應概念，英美法上的“留置權”包含了大陸法系的其他擔保權制度。[10]

上引辭書雖以lien為詞條，但所解釋的，只是lien的某種表現形式，如留置，而非lien本身。Lien作為一個抽象概念，究竟意味著什么，沒有任何辭書予以解釋或說明。不過，與其他辭書相比，《北京大學法學百科全書》(民法、商法學)的編者敏銳地覺察到了英美法上的lien與大陸法上的留置權并非等值概念，而是一個可以包含大陸法上的其他擔保制度的概念。應該說，這一解釋距l(xiāng)ien的本意已經非常接近。只可惜，編者盡管覺察到了lien的內涵的豐富性，但仍未能將lien作為一個上位概念來理解，最終還是將它翻譯成了“留置權”。對此，人們不禁要問:能夠包含大陸法上的各種擔保制度的制度，還是“留置”或“留置權”嗎?

由上可見，學界在解釋lien時，實際上是將英美普通法上相當于大陸法上的留置的artisan'slien,innkeeper'slien以及warehouseman'slien等移轉占有型的lien當成了lien本身，即把個別當作了一般，將具體當成了共相。因此，人們在翻譯和論述lien時所出現的種種匪夷所思的謬誤，如“約定的留置”、“非占有型留置”，甚至“抵押留置”，[12]等等，不過是這種誤解的合乎邏輯的結果。

(二)制定((海商法》是移植優(yōu)先權概念的直接原因。

囿于現有辭書的影響，學界在理解和翻譯lien時，始終跳不出留置或留置權的案臼。如此根深蒂固的誤解，不可避免地影響到人們準確把握lien在海商法上的特有表現形式—maritimelien。后來，誤解lien的后果終于在制定《海商法》時顯現出來:

"1993年《海商法》制定之前我國學界關于如何翻譯maritimelien曾有過激烈爭論。

船舶優(yōu)先權，在已出現的相關國際公約中被稱為‘maritimelien'(英文本)及‘privilegemaritime'(法文本)。國內一些學者曾將其譯為:海上或海事留置權、船舶留置權、海上或船舶優(yōu)先請求權、優(yōu)先受償權、海事優(yōu)先權，等等?！盵13]“關于‘maritimelien’的中文譯名，曾存在眾多觀點，爭論不止，這些譯名一類是將其進行直譯，稱為‘海上留置權’或‘海事留置權’;另一類則稱為‘優(yōu)先權’、‘船舶優(yōu)先權’、‘優(yōu)先受償權’、‘優(yōu)先請求權’等，突出其優(yōu)先性?！盵14]“世界各國的法律以及相關的國際公約，在英文中稱謂這種同類的權利時一般通用‘maritimelien’這一用語來表述。但是，各國法律賦予這一用語的含義和其所包括的范圍卻不盡相同。對于究竟應當如何翻譯該詞，以前，特別是在制定我國海商法的過程中，曾經有過不同的主張，如‘海上優(yōu)先權’、‘海上留置權’、‘海事優(yōu)先權’、‘海事留置權’以及‘船舶優(yōu)先權’等，但目前已經基本一致地將其譯為‘船舶優(yōu)先權”’[15]。

從上述總結看，當時如此范圍的激烈討論竟然只產生了“留置權”和“優(yōu)先權”兩種基本譯法。被稱為“直譯”的“海事留置權”或“海上留置權”是將法定的非移轉占有型的maritimelien譯成了“留置權”，無法與移轉占有型的possessorylien相區(qū)別。因此，是誤譯而非“直譯”。在無法達成共識的情況下，人們只好參照maritimelien在相關國際公約中的法文對應概念—privihgemaritime，并將這一法文術語翻譯為“船舶優(yōu)先權”。法國法上的優(yōu)先權概念遂堂而皇之地進人了我國法律體系?？纱藭r人們竟渾然不知，優(yōu)先權概念的移植會為以后持續(xù)至今的種種爭議埋下禍根。

二、優(yōu)先權概念引發(fā)爭議的根源

世界各國在以法定手段破除債權平等原則的問題上，因對待物權特定原則的態(tài)度不同，形成了兩種截然不同的立法例。

(一)法國法的一元模式

古羅馬時期，受占有觀念的影響，羅馬人產生了有擔保的債權優(yōu)于無擔保的債權的思想?；谶@一思想，羅馬法規(guī)定有擔保的債權優(yōu)于無擔保的債權而受償。后來，為了保護弱勢群體和社會公益，羅馬法開破除債權平等原則之先河，創(chuàng)制出了法定抵押制度，[16]且法定抵押優(yōu)于約定抵押，有些法定抵押甚至可以在債務人的全部財產上設定。[17]羅馬法不遵循物權特定原則的傳統(tǒng)，對后世各國采取何種法定手段破除債權平等原則的立法模式產生了深遠的影響。

近代，法國法全盤繼受了羅馬法。羅馬法那種不分債權與物權，不遵循物權特定原則的傳統(tǒng)被原封不動地保留下來。不遵循物權特定原則加上不區(qū)分債權與物權，使得法國法不受這一原則和此種劃分的羈絆，可以創(chuàng)造出一種能夠容納債的一般擔保和債的特殊擔保的“統(tǒng)一的法定擔保制度”。

《法國民法典》在第三卷、第十八編規(guī)定“優(yōu)先權和抵押權”時，其第一章、第2092條鄭重宣告:“任何人，個人負有債務者，均應以其現有的與將來取得的動產和不動產，履行其約定承擔的義務;”第2093條進一步規(guī)定:“債務人的財產為其全體債權人之共同質押物;此種財產的價金，應依各債權人之債權數額平等分派之?！币陨蟽蓚€條文的制定昭示著:“統(tǒng)一的法定擔保制度”—優(yōu)先權制度，在法國法上誕生了。法典剩下的只是在這一制度框架下對各種具體的優(yōu)先權制度進行技術性安排和處理了。

《法國民法典》上的優(yōu)先權與抵押權一同規(guī)定在第三卷、第十八編中。優(yōu)先權分為一般優(yōu)先權和動產優(yōu)先權及不動產優(yōu)先權，后兩種優(yōu)先權被人們歸納為特殊優(yōu)先權。特殊優(yōu)先權指在債務人的特定財產上設定的優(yōu)先權，旨在解決與特定財產有牽連的特殊債權的優(yōu)先受償問題，以保護正常的商事交易，實現交易公平;一般優(yōu)先權則指在債務人的所有財產上設定的優(yōu)先權，其制度設計意在解決那些與特定財產無牽連的特殊債權的優(yōu)先受償問題。

在這種“統(tǒng)一的法定擔保制度”下，所有特殊債權的優(yōu)先受償問題都得到了解決。與特定財產有牽連的特殊債權，可以該特定財產為擔保財產而具有特殊優(yōu)先權，從而優(yōu)先受償;與特定財產無牽連的特殊債權，也得以債務人的全部財產為擔保財產而具有一般優(yōu)先權，從而優(yōu)先受償?？傊?，無論特殊債權與特定財產是否有牽連，都有了擔保財產。這樣，“統(tǒng)一的法定擔保制度—優(yōu)先權，便畢其功于一役，在自給自足的體系下，解決了所有特殊債權優(yōu)先受償的問題，獨自發(fā)揮了破除債權平等原則的制度功能，自然也就不需要其他法律的協(xié)助和補充了?！敖y(tǒng)一的法定擔保制度”使法國法在以法定手段破除債權平等原則的間題上形成了特色十足的一元模式。

(二)德國法的二元模式

與法國法一樣，德國法繼受的也是羅馬法。但羅馬法卻是經過日耳曼普通法和19世紀潘德克吞法學的改造后被繼受的。

德國在19世紀后半葉起草民法典的過程中，法典制定者時時以《法國民法典》為參照，為競爭對象，甚至在法典條文的數量上，也要超過這部拿破侖法典。

[17]法國法因繼承羅馬法傳統(tǒng)而不分債權和物權;德國民法典的制定者便將財產權細分為債權和物權;[18]法國法因繼承羅馬法傳統(tǒng)而不遵循物權特定原則，德國民法典的制定者反其道而行之，在法典中旗幟鮮明地貫徹該原則。

堅持物權與債權的劃分和嚴格遵循物權特定原則，使得《德國民法典》只能將法國法上的優(yōu)先權制度中的特殊優(yōu)先權規(guī)定在物權編當中。因為法國法上的特殊優(yōu)先權有特定財產作為擔保財產，符合物權特定原則，規(guī)定在物權編中順理成章。這樣，在《德國民法典》第三編、第八章、第1257條中，法國法上的一些特殊優(yōu)先權便變成了法定質權。除該條以外，法典其他條文中也有關于法定質權的規(guī)定。[19]

雖然法國法上的特殊優(yōu)先權進人物權編并無障礙，但那些以債務人全部財產作為擔保財產的一般優(yōu)先權卻遇到了麻煩，因違反物權特定原則，一般優(yōu)先權不被承認為法定擔保物權;不是物權，當然不能寫進物權編。可是，法國法上的一般優(yōu)先權制度是用來解決與特定財產無牽連的特殊債權的優(yōu)先受償問題的，是以保護社會弱者和社會公益為立法宗旨的，其制度設計體現的是一種人文關懷和對社會公平的價值追求。德國社會同樣存在弱者，存在社會公益，他們的特殊債權同樣需要特殊保護，需要優(yōu)先受償。但這些特殊債權與特定財產并無牽連。所以，無法通過物權法上的法定擔保制度來解決。無法通過物權法來解決，并不意味著無法解決;物權法解決不了，交給破產法等程序法去解決，結果一樣，殊途同歸。于是，一般優(yōu)先權進人德國法后便變成了破產法上的優(yōu)先破產債權。這樣，便形成了以法定擔保物權加上優(yōu)先破產債權來解決特殊債權優(yōu)先受償的二元模式。

(三)我國法的二元模式

1978年改革開放后，我國經濟雖蓬勃發(fā)展，但法律滯后的矛盾日益突出。迅猛發(fā)展的經濟客觀上要求盡快建立和完善我國的法律體系，以適應改革開放的需要。在這種背景下，自上世紀80年代起，我國開始了大規(guī)模的立法活動。在1982年制定了《商標法》,1984年制定了《專利法》等幾部重要法律之后，緊接著在1986年制定了為當時經濟發(fā)展所急需的《民法通則))(下文簡稱《通則》)?！锻▌t》第89條第4款規(guī)定了法定的移轉占有型擔保方式—留置。[20]

受當時條件的限制，《通則》未能規(guī)定與留置對應的法定非移轉占有型擔保方式。在程序法方面，同年，我國又制定了《企業(yè)破產法(試行)》。該法第34條、第37條規(guī)定破產費用(包括訴訟費用等公益費用)、職工工資和勞動保險費用、稅款等債權優(yōu)先于破產債權在破產財產中受償。至此，我國法律體系中以法定手段破除債權平等原則的二元模式已基本形成。此后，我國1993年《海商法》,1995年《民用航空法》和1999年《合同法》又規(guī)定了一種被稱謂“優(yōu)先權”(或法定抵押)的法定非移轉占有型擔保方式。這樣，法定移轉占有型擔保方式和法定非移轉占有型擔保方式，我國法均已具備?？梢哉f，法定擔保制度的建構在我國業(yè)已完成。[21]

今天，反觀這一以法定手段破除債權平等原則的二元立法模式，令人驚奇不已，我國當時采納德國法的二元模式既不是出于人為的設計，也不是立法機關有意為之，而是自然形成的。究其原因，乃“基因”使然，因為自清末修律時起，我國繼受的便是德國法傳統(tǒng)。[22]

綜上，在以法定手段破除債權平等原則的問題上，法國法系和德國法系因對待物權特定原則的態(tài)度不同，形成了兩種截然不同的立法例，即法國法系的優(yōu)先權制度和德國法系的法定擔保物權加優(yōu)先破產債權制度。兩種立法例所體現的法律思想雖不盡相同，但在制度功能上卻無絲毫差異。具體來講，優(yōu)先權制度中的特殊優(yōu)先權的功能在德國法系由物權法上的法定擔保物權承擔，優(yōu)先權制度中的一般優(yōu)先權的功能在德國法系則由破產法上的優(yōu)先破產債權來履行。如用數學公式，則可表示為:(法國法系的)優(yōu)先權二(德國法系的)法定擔保物權+優(yōu)先破產債權。由此公式可見，那種以為德國法系沒有“統(tǒng)一優(yōu)先權制度”的觀點恰恰遺忘了“條條大路通羅馬”的道理。

三、優(yōu)先權概念的危害性

(一)優(yōu)先權概念擾亂人們的思想

優(yōu)先權概念是海商法界在制定《海商法》時移植的。果然，不出意料，與其他民商法領域相比，海商法界“受災”最重。眾所周知，盡管我國《海商法》的規(guī)定并不明確，但海商法界通說認為，“船舶優(yōu)先權”與其產生的基礎權利—“海事請求權”，是兩種不同性質的權利;前者是(法定擔保)物權，后者是債權。[23]他們分別給船舶優(yōu)先權和海事請求權下的定義也清楚表明，他們是堅持這種劃分的。筆者以為，這無疑是正確的。然而，在具體論述時，他們似乎又混淆了兩種不同性質的權利。在他們的著述中，船舶優(yōu)先權不知不覺地變成了海事請求權，而海事請求權搖身一變又成了船舶優(yōu)先權。例如，“本章以下對船舶優(yōu)先權項目的考察即以上述分類為框架，在范圍上不以我國《海商法》所規(guī)定的五項船舶優(yōu)先權為限，而是涉及現代各國海商法所出現的船舶優(yōu)先權項目。”[24]關于受船舶優(yōu)先權擔保的五項請求權之間的受償的優(yōu)先順序，我國《海商法》規(guī)定為:(1)船員工資等的給付請求;(2)人身傷亡的賠償請求;(3)船舶的噸稅、引航費以及港口規(guī)費的繳付請求;(4)海難救助款項的給付請求;(5)行為產生的賠償請求。[25]

以上引文，一個明確將《海商法》第22條規(guī)定的五項海事請求權稱謂“船舶優(yōu)先權”，另一個則在“關于船舶優(yōu)先權的優(yōu)先受償順序”的標題下，大談各種海事請求權，掛羊頭賣狗肉，名不副實。需要指出的是，在海商法界，這種情況絕非個別現象。然而，事實上，我國《海商法》第22條所規(guī)定的根本不是船舶優(yōu)先權，而是具有船舶優(yōu)先權的海事請求(權):

“下列各項海事請求具有船舶優(yōu)先權:(一)船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據勞動法律、行政法規(guī)或者勞動合同所產生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求;(二)在船舶運營中發(fā)生的人身傷亡的賠償請求;(三)船舶噸稅、引航費、港務費和其他港口規(guī)費的交付請求;(四)海難救助的救助款項的給付請求;(五)船舶在運營中因行為產生的財產賠償請求?！?/p>

正因為海商法學界不少人混淆了船舶優(yōu)先權和海事請求權，所以，他們才會一錯再錯，進而將海事請求權稱為船舶優(yōu)先權的“項目”，即將英文中的itemsorformsofmaritimelien翻譯為“船舶優(yōu)先權的項目”。我們知道，在英文中，items(forms)ofmaritimelien本意為“船舶優(yōu)先權的類型(或形式)”;其原文為lienfor...(后跟產生船舶優(yōu)先權的各種債權，如lienforwagesofvesselcrew)和-lien(前加修飾語，如generalaverageliensandsalvageliens)[26]。在兩種表述中，無論后跟海事請求權，還是前加修飾語，lien始終是主詞。所以，在英美法上，lien有種類(items)和形式(forms)之分。但我國《海商法》并未以海事請求權的不同種類來劃分船舶優(yōu)先權的種類。因此，我國法上的船舶優(yōu)先權無種類之分。海商法學界將產生船舶優(yōu)先權的海事請求權稱為船舶優(yōu)先權的“項目”，混淆了兩種不同性質的權利，模糊了它們之間本來清晰明了的界限，即海事請求權，作為債權，系主權利;船舶優(yōu)先權，作為擔保物權，乃從權利。此外，將被擔保的債權視為擔保物權的“項目”亦屬“生搬硬造”。依筆者閱讀的范圍來看，尚未看到我國民法學界有學者將“銀行貸款債權”視為銀行抵押權的“項目”?？墒牵诤Ｉ谭ń?，各種海事請求權為船舶優(yōu)先權的“項目”，卻是人所共知的“常識”。

在法國法上，優(yōu)先權指“依據債權的性質，給予某一債權人先于其他債權人，甚至先于抵押權人，受清償的權利?！盵27]其引人我國后，卻有了重大發(fā)展，即產生了廣義的和狹義的優(yōu)先權?！皬V義的優(yōu)先權包括優(yōu)先受償權、優(yōu)先購買權、優(yōu)先承租權、優(yōu)先通行權等等;”[28]也有的學者將“優(yōu)先申請權”等權利歸人廣義的優(yōu)先權之列。[29]令人奇怪的是，這些不同性質的優(yōu)先行使的權利(如優(yōu)先購買權在德國法上被視為物權[30])與作為法定擔保的“優(yōu)先權”，除了都具有漢語“優(yōu)先”二字以外，它們之間可有丁點邏輯上的聯系?以優(yōu)先通行權為例，作為役權，它究竟在多廣的意義上可以視為一種“法定擔保權”?將這些不同性質的“優(yōu)先”行使的權利統(tǒng)統(tǒng)稱為“優(yōu)先權”，其荒謬性不亞于與將“鯨魚”視為一種“魚”，將“中南?！笔菫橐粋€“海”!然而，由于優(yōu)先權概念擾亂了人們的正常思維，面對這種望文生義的荒謬做法，人們不僅不敢去抵制，反而一再忍讓。為了與“廣義的優(yōu)先權”相區(qū)別而不得不將自己的研究對象限于“狹義的優(yōu)先權”，亦即法國法上規(guī)定的那種優(yōu)先權。優(yōu)先權概念遂有了廣義和狹義之分?？吹竭@種區(qū)分后，真不知法國學者會作何感想!

同樣，在法國法上，優(yōu)先權作為法定擔保的一個上位概念，表征著以法定手段破除債權平等原則的一元模式，不同于德國法系的以法定擔保物權加優(yōu)先破產債權的二元模式。一些學者出于引進這一制度的需要，極盡美化之能事。為了證明這一制度的特殊性，他們不厭其煩地向人們解釋，優(yōu)先權與抵押權不一樣，與留置權也不一樣，甚至與法定抵押也不相同。[31]但是，我們清楚地知道，優(yōu)先權，作為法定擔保，在概念位階上，相當于德國法系的法定擔保。所以，在邏輯上，應該與德國法系的法定擔保制度進行比較。它們之間究竟有何異同，我們愿聞其詳?？涩F在我們看到的卻是，優(yōu)先權(法定擔保權)與留置權的比較、優(yōu)先權與抵押權的對照。[32]這些學者洋洋灑灑，喋喋不休，難道就是要告訴我們“法定擔?！迸c留置不同，和抵押也不一樣!假如讓他們使用“法定擔保權”作為替代，還會有誰敢這樣欺瞞讀者!然而，一旦使用了優(yōu)先權概念，他們立刻就變得無所畏懼了，敢于毫無顧忌地大談優(yōu)先權(法定擔保權)與留置權的區(qū)別，優(yōu)先權(法定擔保權)與抵押權的差異。優(yōu)先權概念擾亂人們的思想已經到了讓人拿常識當學識的程度，其危害性由此可見一斑。

(二)優(yōu)先權概念影響司法解釋

關于優(yōu)先權的種種爭論不僅擾亂了學界，也影響到了我國的司法解釋。眾所周知，我國《合同法》第286條規(guī)定了建筑工程承包人在發(fā)包人未按合同支付價款時有權拍賣建筑工程并從拍賣價款中優(yōu)先受償。很顯然，這是一種法定非移轉占有型擔保。不過，與《海商法》和《民用航空法》不同，《合同法》并未以特定概念稱謂這一權利。于是，這一權利究竟屬何種性質便引發(fā)了激烈爭論。一種觀點認為，第286條規(guī)定的權利為“法定抵押權”，因為該條制定時曾參照了臺灣《民法典》第513條，而臺灣學界一致認為其《民法典》第513條所規(guī)定的權利為“法定抵押權”。另一種觀點則認為，《合同法》第286條規(guī)定的權利為“優(yōu)先權”

[33]。其邏輯大致如下:我國法上的“優(yōu)先權”指法定非移轉占有型擔保物權;當設定在船舶上時稱“船舶優(yōu)先權”，設定在航空器上時稱“航空器優(yōu)先權”，所以，當設定在建筑工程上時，理應稱謂“建筑工程優(yōu)先權”。

筆者以為，兩派觀點出發(fā)點雖然不同，但各有其道理。的確，臺灣《民法典》上指稱“法定非移轉占有型擔保物權”的概念為“法定抵押”;但在祖國大陸，指稱“法定非移轉占有型擔保物權”的相應概念卻稱優(yōu)先權。所以，僅就《合同法》而言，使用“優(yōu)先權”還是“法定抵押權”來稱謂第286條規(guī)定的權利(設定在建筑工程上的法定非移轉占有型擔保)，結果并無區(qū)別。若說有什么區(qū)別的話，也只是“關公”和“關云長”的區(qū)別。

需要指出的是，我國法上的優(yōu)先權(船舶優(yōu)先權和航空器優(yōu)先權)與法國法上的“優(yōu)先權”并非等值概念，不可同日而語，因為它僅相當于其“優(yōu)先權”制度中特殊優(yōu)先權中的“不動產優(yōu)先權”。

出乎人們意料的是，最高人民法院在解釋《合同法》時，既不支持“法定抵押權說”，也不贊同“優(yōu)先權說”，而是另辟蹊徑，將該權利解釋為“優(yōu)先受償權”。[34]

依筆者的理解，所謂“優(yōu)先受償權”，并非像債權和物權那樣為一類獨立的權利，而是如追及權和變賣權，乃擔保物權普遍具有的一項權能。因此，將《合同法》第286條規(guī)定的權利解釋為“優(yōu)先受償權”，依然沒有告訴人們這一權利究竟是“法定抵押權”具有的權能，還是“優(yōu)先權”具有的權能，抑或是其他擔保物權的權能。可見，在該項權利究竟屬何種性質的問題上，最高人民法院的司法解釋實際上什么也沒有解釋。如果不是刻意回避這場有關優(yōu)先權的爭議，最高人民法院恐怕不會別出心裁，因為即使過去在解釋(擔保法》時它也從未將“擔保物權”解釋為“追及權”或“變賣權”。

(三)優(yōu)先權概念影響立法

當初，我國制定《海商法》時移植優(yōu)先權概念是為了表征一種“法定非移轉占有型擔保物權”(mari-timelien)的，因為我國傳統(tǒng)擔保法體系中的三種典型擔保方式(質押、留置和抵押)均無法表征這種海商法上的特殊擔保方式。

令人意想不到的是，優(yōu)先權概念引人我國后即引發(fā)了關于其性質的激烈爭論，在沉寂了一段時間以后，這場爭論于制定《物權法》時在圍繞著要不要將優(yōu)先權制度寫人該法的問題上再次被引起。不容置疑，我國法上的優(yōu)先權，即“船舶優(yōu)先權”、“航空器優(yōu)先權”和“建筑工程優(yōu)先權”指在不動產(或被視為不動產的財產)上設定的法定擔保物權。因此，其應當規(guī)定在《物權法》中。但被一些學者忽略的是，我國法上的優(yōu)先權概念來自法國法，而法國法上的“優(yōu)先權”制度中還有工人工資優(yōu)先權、喪葬費用優(yōu)先權等“一般優(yōu)先權”。所以，當抽象地談論優(yōu)先權時，人們便各說各話;有人說的優(yōu)先權指的是我國法上的法定非移轉占有型擔保物權，即“船舶優(yōu)先權”、“航空器優(yōu)先權”和“建筑工程優(yōu)先權”;另一些人所說的優(yōu)先權指的則是法國法意義上的“優(yōu)先權”，即包括“特殊優(yōu)先權”和“一般優(yōu)先權”在內的“優(yōu)先權”。由德國法系來看，法國法上的“一般優(yōu)先權”本質上是“債權”，所以，不能規(guī)定在《物權法》中，否則，((物權法》還成其為物權法?于是，規(guī)定與不規(guī)定便紛爭不止。爭議雙方雖然談論的都是“優(yōu)先權”，但所指稱的內容，卻猶如盲人摸象一般，南轅北轍。[35]爭論的結果是:“優(yōu)先權”最終未能規(guī)定在《物權法》中;債權性質的“一般優(yōu)先權”未能混人《物權法》，但“船舶優(yōu)先權”、“航空器優(yōu)先權”和“建筑工程優(yōu)先權”等法定擔保物權也同時被擋在了《物權法》之外。當初，人們移植優(yōu)先權概念時就是要用它來指稱“法定非移轉占有型擔保物權”，而今天這些“法定非移轉占有型擔保物權”恰恰又由于其優(yōu)先權稱謂而“有家不能回”。歷史真會捉弄人!

(四)優(yōu)先權概念妨礙學術交流

盡管學界有所誤解，但所謂maritimelien，意即在maritimeres(海上之物)

[36]或maritimeproperty(海上財產)[37]上設定的法定非移轉型擔保。[38]Maritimelien系由lien演變而來，"maritimelien是英美普通法院給這種特殊的lien所施加的一種限定，用于區(qū)別陸地上的lien，即inlandlien?；谶@一法律傳統(tǒng)，至今，英美海商法在表述maritimeliens的實現順位時仍不時混用maritimelien和liena.

[39]

如前所述，由于學界已經將lien理解為與其本意南轅北轍的“留置權”，即普通法上的占有型lien,'[40]因此，國內出版的有關英美海商法的論著和譯著一旦涉及l(fā)ien和maritimelien，本來文筆優(yōu)美、語言流暢的譯文突然間便變得令人不知所云?，F舉例如下:

(1)“在美國法下，‘選擇的船舶優(yōu)先權’與其他船舶優(yōu)先權有明顯區(qū)別。選擇的船舶優(yōu)先權包括:產生于優(yōu)先抵押權登記之前的合同約定船舶優(yōu)先權(例如必需品);損害()留置權;船員工資留置權;共同海損和救助留置權。”[41]

評析:盡管學界對船舶優(yōu)先權的性質存有爭議，但均認為船舶優(yōu)先權是一種法定權利，不得約定。既然是法定的，如何又有“選擇的船舶優(yōu)先權”?且上述“選擇的船舶優(yōu)先權”中還包括以權利人留置船舶為前提的留置權。但必需品提供人、船舶受害人、直接雇傭的搬運工、船員、共同海損分攤人如何能夠留置船舶?假如他們無法留置船舶，則又如何能享有和行使其“留置權”?

(2)“在UnitedStates訴F/VGoldenDawn一案中，GoldenDawn輪安裝了一臺稱為“魚群探測儀”的回聲測探設備。該設備是Raytheon公司租賃給船舶使用的。設備上貼有名牌和所有權標簽，上面寫明“屬公司財產”。隨后，美國政府取得了在該輪上設定的優(yōu)先抵押權。美國政府因抵押人未能履行抵押合同而提起了取消回贖權的訴訟;Raytheon公司力圖從中主張對魚群探測儀的所有權。Dooling法官詳細研究了有關的先例，在其引人注目的判決意見中對法定的優(yōu)先抵押留置權和傳統(tǒng)的海上留置權作了明確的區(qū)別。他假定該魚群探測儀在GoldenDawn輪上安裝后，就如同船東和抵押權人之間的抵押權一樣，抵押權的留置權也依附于該設備。”[42]

評析:抵押留置權是一種什么樣的權利?抵押和留置這兩種截然相反、甚至風馬牛不相及的擔保方式，如何能并行不悖，一起使用?

(3)+海事規(guī)則第12條于1872年得到修訂后，最高法院終于在Lottawanna案中捕捉到了機會，避免陷人其在該案中為自己鋪設的陷阱。Lottawanna案是一起涉及到提供物料和修理的請求權人與船舶抵押權人之間誰應優(yōu)先的爭議。由于抵押權不屬于海事請求權，所以人們一致公認抵押權不具有留置權的地位)?！盵43]

評析:在擔保法上，抵押權本來就是不同于留置權的另一種擔保權，并非是由于它不屬于海事請求權而不具有留置權的地位。

(4)“在英美法上，船舶優(yōu)先權稱為‘maritimelien'，其直譯應為‘海事留置權’，是留置權的一種。英美法上的留置權分成船舶優(yōu)先權、法定留置權、占有留置權和衡平留置權?！盵44]

評析:將lien分成以上四種類型依據何在?“船舶優(yōu)先權”對應的是法定留置權，還是占有型留置權對應衡平留置權，抑或是另有對應?從上述分類中我們看不出有任何內在的邏輯。其實，這種分類是將英美法上lien的某些具體表現形式與某些分類標準混為一談。假如以這種標準劃分lien的話，lien又何止只有四種?以此邏輯，據筆者所見，它至少還可以分為:commonlawlien,artisan'slien,innkeep-er'slien，inlandlien，mechanic’slien，attorney’slien，taxlien，judiciallien，factor'slien，consensualli-en，legallien，non一possessorylien，judgmentlien，banker'slien，vendor'slien，floatinglien，landlord’slien,inchoatelien…

(5)“陸上留置權可以是自愿的，即事先征得借方的同意，以留置權作為賒銷的條件;也可以是非自愿的，即毋須征得債務人同意，因債權人或法院的行為就可使留置權依附于債務人的財產上。美國《統(tǒng)一商法典》第9條規(guī)定中的擔保權益(其中包括法典制定前為人們熟悉的擔保方式，諸如質權、抵押權、附條件的買賣以及信托收據等)屬于自愿留置權范疇。[45]置權主要有兩類:一類是身份留置權(statuslien)(為保護建筑工程商、物料供應商及諸如此類當事人的利益而產生;另一類稱作法定留置權(judiciallien)?！盵46]

評析:美國《統(tǒng)一商法典》制定前人們所熟悉的抵押、附條件買賣以及信托收據等擔保方式與占有無關，且均為約定的擔保方式，它們怎能與“留置”扯上關系?又如何能歸人“留置權”的范疇?

美國科學哲學歷史主義學派的著名代表人物托馬斯·庫恩教授指出，作為共同信念的范式是聯系科學共同體的紐帶，而共同信念的形成和交流離不開共通的語言。

[47]，從以上所引譯文來看，國內學界對lien和maritimelien的誤解已基本上使我們無法與英美同行就lien和maritimelien進行正常的學術交流了。

四、走出優(yōu)先權概念困境的路徑

法國人浪漫有余，嚴謹不足，其民法典在規(guī)定了“不動產優(yōu)先權”的同時又規(guī)定了“法定抵押權”?！安粍赢a優(yōu)先權”與“法定抵押權”究竟有何區(qū)別?對此，法國人自己也說不清楚。由于兩個概念均指“法定非移轉占有型擔?！保虼?，在邏輯上，顯然存在交叉、重疊。正是看到了這一點，聰明的日本人在繼受法國法上的優(yōu)先權制度時，在規(guī)定了“不動產先取特權”之后便不再規(guī)定“法定抵押”。其實，現在法國人自己也意識到了這一點。所以，越來越多的法國學者主張廢除“法定抵押”。[48]法定抵押權”與“不動產優(yōu)先權”系重疊關系已是不爭的事實。

令人不解的是，在他人爭相廢除“法定抵押”時，已規(guī)定有“法定抵押”的臺灣法為何要移植與其交叉重疊的“海事優(yōu)先權”(一種不動產優(yōu)先權)?如不是誤解英美法上的maritimelien.，[49]出于制定海商法的需要，實在沒有其他令人信服的解釋。[50]念進人我國法律體系的路線，竟如出一轍，即同樣是出于誤解英美法上的maritimelien，出于制定海商法的需要，受有關maritimelien的國際公約的法文本的誤導?？梢约俣?，相關國際公約若沒有法文文本，當時，人們在我國法上找不到表征法定非移轉占有型擔保的概念時，必然會在既有法律傳統(tǒng)的引領下在德國法系內部去尋找“本土資源”。這樣，便會順利地找到“法定質”和“法定抵押”。若能移植兩個概念中的任何一個來指稱maritimelien,這場持續(xù)至今的有關優(yōu)先權的爭議便會避免。然而，歷史是不能假設的。

令人欣慰的是，今天，我們終于明白，優(yōu)先權概念系因誤解maritimelien而被植人，其爭議系因不同法律傳統(tǒng)和法律體系之間的沖突而起。走出目前優(yōu)先權概念所造成的困境的可行路徑，便是回歸傳統(tǒng)。誠然，我國法上并無指稱法定非移轉占有型擔保的概念，但德國法系有，德國法上有法定質，瑞士法上和我國臺灣地區(qū)法上還有法定抵押。兩者可任選一個作為指稱法定非移轉占有型擔保的概念。就筆者而言，更傾向于移植法定抵押，因為法定抵押更易與我國既有得擔保物權體系相協(xié)調。此外，法定抵押.由抵押派生而來，無論在權利的性質上，還是在權利的產生方式上，都不會留下任何值得爭議的空間。筆者相信，法定抵押權取代優(yōu)先權后，先前有關優(yōu)先權的各種爭論會戛然而止。其次，法定抵押權取代優(yōu)先權后，《海商法》、《民用航空法》和《合同法》中規(guī)定的法定非移轉占有型擔保物權(船舶優(yōu)先權、航空器優(yōu)先權和建筑工程優(yōu)先權)也由此獲得了新生。由于不再受那些被稱謂“優(yōu)先權”的優(yōu)先破產債權的掣肘，船舶優(yōu)先權、航空器優(yōu)先權和建筑工程優(yōu)先權將來以全新的身份—法定船舶抵押權、法定航空器抵押權和法定建筑工程抵押權—進人《物權法》或《民法典》。最后，法定抵押權取代優(yōu)先權還會給人們一個意想不到的收獲，也就是，從今往后，學界再不會有人繼續(xù)給我們玩弄“工人工資優(yōu)先權”(優(yōu)先受償的債權)和“建筑工程優(yōu)先權”(法定非移轉占有型擔保物權)都是“優(yōu)先權”的文字游戲了。

五、結論

英美法上的lien，指物上負擔，其內涵大致相當于我國法上的擔保物權加訴訟保全等強制措施。Maritimelien是lien在海商法上的一種特殊表現形式，本意為設定在海上財產上的法定非移轉占有型擔保。我國制定《海商法》時因未深人考察lien，所以，不知如何準確翻譯它。無奈之下，只好參照相關國際公約中maritimelien的法文對應概念—privilegemaritime，并將這一法語術語翻譯為“船舶優(yōu)先權”。優(yōu)先權概念遂進人我國法律體系。然而，令人們意想不到的是，優(yōu)先權概念所表征的法國法上的法定擔保權，與我國依據德國法傳統(tǒng)建構起來的法定擔保物權制度及其理論體系，圓鑿方柄，格格不人。結果，我國法律移植中的敗筆—優(yōu)先權導致了延續(xù)至今的爭議，并給我國的《物權法》立法、學術研究和對外學術交流造成諸多負面影響。優(yōu)先權概念的引人實為我國法律移植中的一個敗筆。

坦率地說，優(yōu)先權概念的移植是偶然的，但它所表征的法國法上的法定擔保制度與我國的法定擔保物權制度和優(yōu)先破產債權制度之間的沖突、碰撞卻是必然的。因為法國法上的法定擔保制度與德國法系的法定擔保制度加優(yōu)先破產債權制度本來就屬于以法定手段破除債權平等原則的兩種范式，而不同范式之間是沒有通約性的。因此，若要擺脫目前優(yōu)先權概念所造成的混亂局面，惟一的出路就是回歸傳統(tǒng)，以法定抵押取代這一有百害而無一利的“外來物種”。注釋:

[1]BrianA.Blum,BankruptcyandDebtor/Creditor(Boston;Little,B

[2]Wood'sAppeal,30Pa274,277.

[3]《英漢法律詞典》，法律出版社1985年版，第493頁。

[4]《最新英漢法律詞典》，中國法制出版社2001年版，第682頁。

[5]《牛津法律大辭典》(中文本)，法律出版社2003年版，第700頁。

[6]《法律辭典》，法律出版社2003年版，第910頁。

[7]《精選現代法商詞典》，浙江大學出版社2004年版，第477頁。

[8]《英漢法律用語大辭典》，法律出版社2004年版，第663頁。

[9]《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第847頁。

[10]《北京大學法學百科全書》(民法、商法學)，北京大學出版社2004AndCompany,1993)p.II年版，第609頁。

[11]〔美〕G·吉爾摩,c·L·布萊克:《海商法》(下)，楊召南、毛俊純、王君粹譯，中國大百科全書出版社2001〕年版，第797頁。

[12]司玉琢主編:《海商法》，法律出版社2003年版，第52頁。

[13]張輝:《船舶優(yōu)先權法律制度研究》，武漢大學出版社2005年版，第2頁。

[14]〔加〕威廉·臺特雷:《國際海商法》，張永堅等譯，法律出版社2005年版，第2頁。

[15]與周相先生不同，黃風先生將hypotheca譯為“法定質”。參見〔意〕彼德·羅彭梵得:《羅馬法教科書》.黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，347頁。

[16]周相:《羅馬法原論》(上卷)，商務印書館1994年版，第430頁。

[17]「德」米夏爾·馬丁內克:《德國民法典與中國對它的繼受》，載《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社會2006年版。

[18]學界并在此劃分的基礎上形成了一套完整的理論體系，如物權是絕對權，債權是相對權，物權是支配權，債權是請求權，物權效力高于優(yōu)于債權效力等等。至此，有擔保的債權優(yōu)于無擔保的債權原則得到理論上的闡述。

[19]例如，第233條、第562條至562d條、第518條第2款、第583條、第585條、第592條、第647條和第704條。

[20]《民法通則》第89條第4款規(guī)定:“按照合同約定一方占有對方的財產，對方不按照合同給付應付款項超過約定期限的，占有人有權留置該財產，依照法律的規(guī)定以留置財產折價或者以變賣該財產的價款優(yōu)先得到償還?！?/p>

[21]我國法上的法定擔保制度與法國法上的法定擔保制度—優(yōu)先權制度之間最大的差異在于，后者還涵蓋債的一般擔保，即一般優(yōu)先權。如果拋開一般優(yōu)先權，則我國的法定擔保制度完全可以對應法國法上的特殊優(yōu)先權制度。具體而言，我國法上的留置權可以對應法國法上的動產優(yōu)先權，我國法上的優(yōu)先權則可以對應法國法上的不動產優(yōu)先權。它們在權利的性質、設定方式和制度功能等方面，并無實質性差異。

[22]據學者考證，我國民國時期的民法典參照德國法的條文占95%，參照日本、瑞士法的條文占4%左右，而參照法國法的條文僅不到1%。

[23]參見吳煥寧主編:《海商法學》(第二版)，法律出版社19%年版;司玉琢主編:《海商法》，法律出版社2003年版。

[24]張輝:《船舶優(yōu)先權法律制度研究》，武漢大學出版社2005年版，第69頁。

[25]參見昊煥寧主編:《海商法學》(第二版)，法律出版社1996年版，第387頁。

[26]46U.S.C.務31301(5).

[27]參見《法國民法典》第2095條。

[28]楊振山主編:《民商法實務研究》(物權卷)，山西經濟出版社1994年版，第298頁。

[29]蔡福華:《民事優(yōu)先權研究》，人民法院出版社2000年版，第7頁。

[30]參見《德國民法典》第1094條。

[31]楊振山、孫東雅:《民事優(yōu)先權概念辨析》，載《山東大學學報》(哲學社會科學版)2004年第1期。

[32]參見孫東雅:《民事優(yōu)先權研究))(中國政法大學博士論文，2003年);宋宗宇:《優(yōu)先權制度研究》(西南政法大學博士論文，2006年)。

[33]楊立新主編:《中華人民共和國合同法解釋與適用》(下)，吉林人民出版社1999年版，第867頁。

[34]參見《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》(2002年6月11日)第1條。

[35]參見郭明瑞、仲相:《我國未來民法典中應當設立優(yōu)先權制度》，載《中國法學》2004年第4期;溫世揚、定文:《優(yōu)先權制度與中國物權法》，載《法學評論》2004年第6期;劉保玉:《試論優(yōu)先權制度在我國物權法上的取舍》，載《河南省政法管理干部學院學報》2005年

第5期;梅夏英、方春暉;《優(yōu)先權制度的理論和立法問題》，載《法商研究》2004年第3期;季秀平:(優(yōu)先權制度幾個爭議問題》，載《法學》2002年第5期;左平良:《我國一般優(yōu)先權立法的宏觀思考》，載《當代法學》2001年第4期。

[36]UnitedStatesv.FreightofMountShasta,274U.S.466,47Sup.C2.666,71LEd.1156(1927).

[37]RobertJ.Zapf,Appurtenances:WhatareTheyandFishingPermitsAmongThem?79Tul.LRev.1339,1348(2005).

[38]Lien有廣義和狹義之分。廣義的lien包括法定的lien和約定的lien(securityinterest);狹義的lien僅指法定的lien。英美海商法是在狹義上使用上lien的。

[39]46U.S.C.怪31301(5)(2000).

[40]英漢法律詞典編寫組:《英漢法律詞典》，法律出版社1985年版，第493頁;宋雷主編:《英漢法律用語大辭典》，法律出版社2005年版，第663頁。

[41]前41(A.「加1威廉·臺特雷書.第393頁。

[42][美」G·吉爾摩,C·L·布萊克書，第939頁。

[43]前引[11]，第853頁。

[44]張輝:《船舶優(yōu)先權制度研究》，武漢大學出版社2005年版，第41頁。

[45]引文下劃強調線為引者所加。

[46]前引[11]，第797頁。

[47]SeeThomasKuhn,TheStructureofScientificRevolution,ChicagoUniversityPress,1979.

999

[48]許明月:《抵押權制度研究》，法律出版社1998年版，第26-27頁。

[49]臺灣學界至今未能正確理解lien，甚至有知名學者將mortgagelien翻譯為“抵押質押”。參見《美國統(tǒng)一商法典及其譯著》，國立中興大學法律研究所主譯，臺灣銀行經濟研究室1979年編印，第768頁。

[50]臺灣學者對于這種重疊從無合理解釋，只好拿一般法(民法典)與特別法(海商法)不同，來搪塞。然而，其一般法上的“留置”到了特別法上仍然稱“留置”。對此，不知他們又會怎樣搪塞?出處:《中國法學》2011年第1期精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔法律移植初探隨著“依法治國，建設社會主義法治國家”這一治國方略的提出，有一個較為完善的法律制度體系的需求更迫切了，因為首先要“有法可依”;中國加入世界貿易組織，要實現與國際接軌需要一套與市場經濟相符合的法制體系。為此，作為一個較快地建立法律制度的辦法法律移植便受到更多的關注：但作為一條路徑，是否走得通，能通行地話，如何走，還是值得思量的。這一思量，西方學術界分歧頗大，形成了法律移植否定論和法律移植肯定論兩種針鋒相對的見解生物學上的移植的艱難一定給人們留下了深刻的印象，“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳，葉徒相似，其實味不同”這一古語至今仍在人們耳邊回響。畏難作為一種情緒也具有感染性，移情于法律移植，就會懷疑法律移植的可能性。早在18世紀中葉，著名啟蒙思想家孟德斯鳩在《論法的精神》中就指出：“一般地說，法律，在它支配著地球上所有人民的場合，就是人類的理性;每個國家的政治法規(guī)和民事法規(guī)應該只是把這種人類理性適用個別的情況”，所以，“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國人民的;所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是十分湊巧的事。”言語之中，猶疑之態(tài)畢現。美國學者羅伯特.塞德曼與其夫人安.塞德曼將這種觀點推進一步，明確提出“法律不可移植規(guī)律”，他們宣稱“相同的法律規(guī)則及其約束力，在不同的時間和地方、不同的物質和制度環(huán)境中，不會對不同的角色承擔者引出相同的行為”。即使這一觀點的提出與器官移植的艱難毫不相關，我們也很容易由此產生類似于器官移植后排異反應的聯想。移植，原意為將植株由甲地移往乙地，后被動物學、醫(yī)學借用，指稱器官在動物或人體之間轉移接受。所謂法律移植，不過是一種形象化的比喻，用以說明一國(地區(qū))對他國(地區(qū))既有法律經驗的采用，這一比喻并不十分確切，生物學和醫(yī)學的移植對象是一個客觀實體，具有唯一性，移往彼地，則此地并不留存;法律上的移植，移植對象是一種知識、經驗或觀念，從理論上講，可以被無限復制，移植之后，在原產地并無絲毫損毀。在這個意義上，法律移植還不如法律克隆來得形象。但移植一詞還能表明移植對象(簡稱植體)和植入環(huán)境(簡稱受體)之間緊密的甚至是有機的聯系，這一點又為克隆所不及。法律移植與生物移植一樣，要求植體與受體的相容性，或者說要求受體與供體(原生環(huán)境)之間質的相似性。這使得法律移植幾乎與生物移植同樣地困難，但也同樣地具有成功的可能。而且，來自生物移植的啟示告訴我們，法律移植與生物移植之間的差異使得法律移植沒有生物移植那么艱難，因而法律移植成功的可能性似乎要大一些。試解析如下：受體系統(tǒng)內部聯系越緊密、越精致，對異物的排斥越劇烈，移植越困難。故生物移植難。法律移植的受體是人類社會，雖然有社會有機體一說，但這不過是一個蹩腳的譬喻：動物和人體作為高級有機體，體內聯系異常繁復，牽一發(fā)而動全身，進行器官移植十分困難;社會內部的關系雖然也十分復雜，但其聯系并沒有有機體那么緊密，容存外來事物的空間相對較大。最后但并非最不重要的是，最壞的移植結果不同。法律移植最壞的結果大不了是付出一定代價，去除植體，恢復原貌，而生物器官移植的最壞后果則可能是受體滅亡。也許這正是法律移植得以成行的最重要的原因之一。質疑法律移植可行性的一個重要理由與克利福德·吉爾茲的名言“法律是一種地方性知識”有關。這是一個不容忽視的論點。如果法律僅僅是一種地方性知識，則法律移植既是不可能的，也是不必要的。但“地方”這個詞卻有些“模糊不清”，似乎并不僅僅指代空間或地域，也不僅僅指有特色的空間。單就有特色的空間來說，這個空間到底有多大?依筆者來看，它可大可小;至于大小究竟如何，端視不同特色而定。對此，吉爾茲本人有十分清醒的認識，他在自己的論著中沒有詳論“地方”。一方面，在談到“大地方”如“西方世界”、“馬來亞世界”時，一再強調它們“并非同質的實體”，同時謹慎的表白自己在做“大膽的簡單化處理”。另一方面，秉承英美法學對法律概念的一種傳統(tǒng)認識(這也是一種地方性知識?吉爾茲終于也難免以自己擁有的地方性知識來解說他人擁有的地方性知識)，強調個案裁判就是法律。并以為直覺和直接個案就是地方性知識，從而得出結論：法律本身就是地方性知識。這樣一來，吉爾茲既引導讀者把視線從哪個“地方”轉移過來，擺脫了讀者對“地方”的無謂糾纏;又通過個案極大程度地消解了“地方”對其論著要旨可能造成的傷害。在其論著中，吉爾茲力圖一種法律的闡釋觀，這種觀點認為法律乃是一種賦予特定地方事務以特定意義的方式;重要的是(法律的)意義，而非功能。筆者認為，在“個案裁判即法律”的意義上，吉爾茲的觀點是有道理的，畢竟，個案的特殊性比規(guī)則的特殊性要大，但卻不能以之否定法律移植的可行性，主要理由有二：第一，法律移植中的法律不是指個案裁判，而是指普遍規(guī)則。在進行法律移植是，不僅要考察法律的意義，更要考察法律的功能;第二，法律移植中涉及到的社會空間也并不等同于吉爾茲所說的“地方”。如果要把一般意義上的法律都視為一種地方性知識，那么這種知識存在的范圍(地方)既可能是一個國家之內的某一村落，也可能是超越國界的某一文化同源的地域。在這一地域內，其中一國的某一法律很可能就是對另一國相同法律的移植。有一種觀點認為，如果把法律看作一種地方性知識，就可以把兩種制度或觀點的差別轉化為兩種知識的差別;而在知識上，我們很難判斷其優(yōu)劣高低。這樣，順理成章的，法律移植就沒有必要了。這里有偷換概念之嫌。所謂知識無優(yōu)劣高低之別，是指真知(真理)或公理，如“北京是中國的首都”、“長方形的面積是長乘寬的積”至于見識、觀念、意見，即便再難判斷，也是有優(yōu)劣高低之別的，何況不一定真的就很難判斷。綜上所述，筆者認為法律移植是可行的，法律移植否定論者的理論僅為我們提供了一種反面的思考，使我們在實踐中警惕一些法律移植不利的因素。1法律移植的概念及內涵學術上，“法律移植”是用來表征同時代(共時性)的國家間相互引進和吸收法律這種實踐的術語。在對“法律移植”概念表述方面，學術界并不多大分歧。比較有代表性的是張文顯主編的《法理學》，其表述如下：法律移植指的是“特定國家(或地區(qū))的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家(或地區(qū))”。言簡意賅。它所表達的基本意思是：在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、攝取、同化外國的法律(包括法律概念、技術、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等)使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。法律移植的范圍，一是外國的法律，二是國際法律和慣例，通稱國外法。何勤華先生的觀點如下：“法律移植，是指一個國家或地區(qū)，將其他國家或地區(qū)的法律(體系或內容或形式或理論)吸納到自己的法律體系之中，并予以貫徹實施的活動?！狈梢浦簿哂兴膫€要件;(一)被移植的法律必須是外國(或地區(qū))的法律，本國的法律不算;(二)如同種植樹木，從一個地方挖出來，運到其他地方種下去一樣，法律移植也是將他國的法律吸收過來，再“植入”到本過法律之中，并將其視為本國法一并加以貫徹實施;(三)被移植的法律，不僅是法律的內容，也包括法律的形式，法律的體系，法律的理論;(四)法律移植是一項人類活動，是一個實踐過程，因此它并不僅僅是簡單地模仿、借鑒他人的成果，也完全可以具有自己的原創(chuàng)性。2中國法律移植概況自清末以來，中國法律制度的變遷，大多數都是“變法”，一種強制性的制度變遷。即為“變法”，“法”從何處來?肯定不是到所謂的“本土資源”中去挖掘，只能是法律移植。從清末修律開始，經北洋軍閥統(tǒng)治時期、南京國民政府時期，到中華人民共和國成立、“文革”結束，改革開放至今。每一個時期無不充斥著法律移植。鑒于清末修律與改革開放后的法制建設有著“歷史驚人地相似”下文將著重對這兩個時期的法律移植進行闡述。2.1清末修律光緒二十六年十二月初十(1901年1月29日)，逃亡在西安的慈禧太后被迫收起一向鼓吹的祖宗之法不可變的論調，并屈尊拾起戊戌變法時新政的旗號，下令變法?！笆烙腥f古不易之常經，無一成罔變之治法?！蟮址ǚe則敝，法敝則更，要歸于強國利民而已。……總之，法令不更，錮習不破，欲求振作，當議更張。……各就現在情形，參酌中西政要，……當因當革，當省當并，或取諸人，或求諸己，……名舉所知，各抒己見?！边@道著名的諭旨開啟了清末修律的療幕，也同時開啟了中國近代以來系統(tǒng)的、大規(guī)模法律移植活動先河。修律的歷史背景已無庸贅言。與中國歷朝歷代的變法修律不同的是，這次修律是在中西法文化、法觀點沖突了半個多世紀的背景下進行的，也是在中國傳統(tǒng)法律賴以生存的社會秩序與自然和諧已不存在的背景下進行的。因此，歷史上以前朝為鑒，陳陳相因的修律模式勢必被突破，參酌西律成為修律的指導方針。清末修律歷十年，大致可分為兩個階段，在1906年預備立憲之前，側重于以傳統(tǒng)的修改、修并、續(xù)纂、刪除諸方式變更舊律例，調整舊法體系，制定一些應急的單行法規(guī)，主要是商事立法，此時中西法律沖突相對不太明顯;后期，從1906年至1911年是集中制定新律、編纂法典階段，此時大量引進和繼受西方法律進行司法制度改革。清廷移植外國法的主要舉措如下：一出國考察。光緒三十一至三十二年(1905-1906)，清廷曾兩度有組織、有目的地派員出國，考察外國憲政及司法制度。這兩次考察的結果之一是規(guī)制了清末制憲的基本輪廓，一是對清末審判制度及監(jiān)獄制度的改革產生了重大影響。二首重翻譯。翻譯外國法律及法學著作可以為移植外國法提供直接的借鑒。早在修律之始，清廷即令“各出使大臣查取各國通行律例，咨送外務部”。詔令既下，使臣搜采的各國法律源源送回國內，主要有修訂法律館負責翻譯。外國法規(guī)的大量翻譯，為清末制訂新律提供了良好的范本，而且翻譯明顯地表現出為制訂新法服務的傾向。有學者指出“若要繼受外國法，翻譯能力、法學的理解能力、乃至于本身法學的發(fā)達等條件，自非全力配合不可。”那么這一時期的翻譯在清末修律乃至30年代民國系列法典的制訂上都是功不可沒的。三聘請專家。聘請外國專家參與立法，這也是移植外國法的一條捷徑，而且遠不是中國的專利。以日本專家為主的外國專家，充任法律館調查員，協(xié)助訂立新法，此外他們對中國移植外國法，中國法律近代化還作出了以下貢獻：(1)傳道授業(yè)，廣播西方法律知識與法律觀念。(2)參與了清末修律過程中的禮法論爭，在修律諸人遭受舊派攻訐時，助“沈氏辭而辟之”，維護大清刑律草案所確定的近代刑法原則和近代刑法先進制度。(3)著書立說，宣傳“最進步之學理?！彼闹贫ㄐ路?。考察、翻譯以及聘請專家的最終目的都指向制定新法。制定新法仿照日本明治維新的作法與步驟，從刪定舊律入手，再次第出臺個項新法律，這表明《大清律例》諸法合體的模式被打破，西方公法和私法的觀念，憲法、民法、刑法和訴訟法等部門法的分類方式被移植到了中國。十年修律，制定新法的主要成果有：《欽定憲法大綱》、《重大信條十九條》、《法院編制法》、《大清民律草案》、《大清新刑律》、《違警律》、《欽定大清商律》等。這些新法大都因辛亥革命爆發(fā)與清帝退位未及頒行實施，成為故紙堆。綜觀清末法律移植呈現出這樣一些特點：一主要取法日、德，追隨世界最新法規(guī)之潮流，差不多當時所有著名法典都給翻譯介紹到了中國;二民商法內容具有一定的超前性，這雖然被指責為與社會及中國現實脫節(jié)，。但起到了很好的“法教”作用，啟迪了人們的民事法律意識，權利意識。三相對而言，刑法、憲法在移植仿效西法的同時，保留了較多的封建殘余。四清末十年修律使中國法律在制度層面上邁入了現代化的門檻，雖然修律變法與法律移植遠未能解決實踐中的理論上的許多問題，但對于制度體系初備的這一成果，不能簡單地批判為只是一個形式的變化，決非真正的現代話化。五從翻譯的著作中不難看出，清末修律的法學理論基礎是極為薄弱的，即使翻譯有一些論著，那些也是對本國法闡釋性的法學著作，不是理論經典。六法律移植，理想地來看，應當是一項系統(tǒng)的工程：從條文——法律理論——價值觀念都轉變了，才能說是成功了，現代法治在中國的普遍確立確實會是一項很艱巨的工程。2.2北洋軍閥時期辛亥革命勝利后，中華民國臨時政府在短短的一百多天內，也曾頒布《中華民國臨時約法》等一系列的法規(guī)，但是革命勝利果實很快被袁世凱奪取。袁世凱死后，進入北洋軍閥統(tǒng)治時期。北洋軍閥統(tǒng)治中國16年，前后建立起不同名目的立法機關，立法活動十分頻繁，或援用刪改清末新律，或吸收抄襲西方資本主義國家的法律，制定公布了大量的法律文件，以次達到維護起反動統(tǒng)治的目的。2.3南京國民政府時期在這一時期內，從法制史的角度來看，國民政府的法制比北洋軍閥統(tǒng)治時期的法制要完備得多。在法典編纂中較多吸取歐洲大陸法系的立法技術而確立六法體系。其法律源流主要來自以下幾個方面：(1)繼承清末變法修律時期所頒布的法典和北洋軍閥政府的法律作為基礎;(2)部分利用西方資產階級的立法原則、法律體系;(3)抄襲法西斯德國、意大利和日本的大量獨裁統(tǒng)治的立法。費孝通先生在《江村經濟》中談到了南京國民政府頒布的新民法：“在制定1929年生效的新民法的時候，立法者是按照中國國民黨的基本政策給男女以同等的繼承權，以便促進男女平等的。……但就這個村子(江村)而論，雖然新法律已頒布七年，我尚未發(fā)現有向這一方向發(fā)生任何實際變化的跡象?！边@一現象不僅在江村如此，在全國范圍內來說亦如此。這樣的法律制定頒布后，由于與中國人的習慣背離較大或沒有系統(tǒng)的習慣、慣例的輔助，不易甚至根本不為人們所接受，不能成為他們的行為規(guī)范，因此這也許可以部分地說明為什么近代以來法律現代化的努力不很成功。2.4中華人民共和國成立后至今這一階段內可以“文革”為界分兩部分。解放初，新中國全面廢除了南京國民政府的六法全書。由于意識形態(tài)所致，法制建設只能向蘇聯取經。從社會主義制度正式確立之后的十年間，我國制定了一批單行條例、行政法規(guī)和地方法規(guī)，進一步加強了司法機構。。隨著“文化大革命”的爆發(fā)，剛具簡要框架的社會主義法制便受到了嚴重的破壞，政策和領導人的意志取代了法律而成為調整社會關系的主要力量，使整個國家處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，社會主義建設事業(yè)和人民群眾的切身利益受到嚴重損失，為法制建設提供了反面的沉痛教訓。改革開放后，開始了計劃經濟向市場經濟的轉變，，法治建設也迎來了春天。至1995年底，全國人大及其常務委員會共制定了280部法律，國務院制定了700多部行政性法規(guī)，地方權力機關制定了4000多部地方性法規(guī)，立法速度倍增式加快，一個以憲法為基礎的、具有中國特色的、相對比較完備的社會主義法律體系基本形成。短短二十多年的時間，取得如此成就，法律移植可謂功不可沒。其間，有成功也有失敗。成功之處，有目共睹，敗筆亦有學者一針見血地指出。蘇力先生指出“當代的許多實證研究都表明，不考慮社會背景，不關注人們的物質生活方式，而僅僅從需要或抽象的‘正義’出發(fā)的法律移植都失敗了。如果僅僅為了‘法制現代化’而按照一種所謂通行的模式立法和司法，我們就會發(fā)現這種通行的法律難以通行(例如已經頒布試行十年的破產法)?！?986年12月，中國在移植外國相應法律的基礎上頒布試行了《破產法》，但由于中國實施破產法的環(huán)境(即本文前面所分析的受體環(huán)境)的不配套，破產法移植進來后，并沒有發(fā)揮預期的效用。既未能很好的執(zhí)行，實際適用的案例也很少。甚至如有的學者所指出的那樣：“破產法的試行看來不僅沒有減少決策人或行為人的交易成本，相反增加了其交易成本”。不能僅僅按照理論原則而不考慮操作來進行立法。這是蘇力所下的論斷。筆者想到中國的《反壟斷法》立法。在這方面資本主義國家是先行的。要向他們取經。轟動一時的微軟公司壟斷案以微軟被一分為二告終。大快某些人的心。其實，早有專家指出，壟斷分為自然壟斷與政府壟斷。自然壟斷是在市場競爭，優(yōu)勝劣汰的機制下形成的，而政府壟斷是違法市場經濟原理的。中國的壟斷現象多為政府壟斷，與美國等發(fā)達資本主義國家的壟斷有很大區(qū)別。所以在移植外國的反壟斷法時要注意研究這種國情、社會背景的不同，不能盲目地拿來就用。以免成為第二部《破產法》。上述是整套法律移植失敗的情況。此外，一些法律原則、規(guī)則的移植占很大的比例。其中一些法律原則如“無罪推定”原則寫進中國法律后的實施情況不容樂觀。在西方，最早的無罪推定原則來源于1764年意大利法學家卡貝利亞在其所著的《論犯罪與刑罰》一書中首次提到的兩個命題?！霸跊]有作出決定以前，任何人都不能被稱為罪犯”、“任何人當他罪行沒有得到證明的時候，根據法律他應當被看作是無罪的人?！?996年3月17日，八屆人大四次會議審議通過了《關于修改<中華人民共和國刑事訴訟法》的決定。其中，增加了“無罪推定”原則，成為最引人注目的亮點。這一原則，其體現在《刑事訴訟法》的第12章“未經人民法院判決，對任何人都不得確定有罪?！保约暗?62條“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”的決定。但是，法律的移植是個系統(tǒng)工程。引進之后，還有完善的問題。由“無罪推定”原則還引申出來一些規(guī)則和制度，比如沉默權、非法證據排除規(guī)則、疑罪從無等。這些規(guī)則和制度，特別沉默權制度是根據本國國情和實際需要制定的，是對無罪推定原則的發(fā)展和完善。這些規(guī)則是我們現在和將來要引進的?！盁o罪推定”落戶中國后，每年都有一批涉嫌刑事犯罪的人受益。最高人民法院院長每年在人代會所做的報告中“經法院判決無罪釋放”者的人數連年上升就是最好的例證。但是，“無罪推定”規(guī)則的貫徹也飽受質疑：在司法實踐中的落實情況不容樂觀。刑訊逼供、誘供、騙供、套供、疲勞訊問等折磨肉體和精神的違法取證方法屢見不鮮;被告人的辯護權未能得到充分行使。變相拘禁犯罪嫌疑人的做法依然存在。一些冤假錯案，山西一村支部書記家爆炸案的犯罪嫌疑人常晚旺的冤獄、近期佘祥林殺妻案，引起社會各界高度關注。2002年的劉涌黑社會案再次引起了國人對外來法律制度的關注。即“一事不再理”。不少人尤其是一些學者、專家指出，最高法院對劉涌案的再審是值得反思和推敲的，有悖于“一事不再理”的原則，破壞了司法基本的獨立原則，破壞了法治的基本精神。這所謂的“一事不再理”就是“禁止雙重危險規(guī)則”的俗稱。可以這樣理解它：就是如果因某項犯罪，法院已經對當事人作出了發(fā)生法律效力的判決，今后就不能因為這項犯罪(同一犯罪)再次對當事人進行追訴。換句話說，即不得進行對原審被告人不利的再審。根據這項規(guī)則，以下兩種情形是要禁止的：原來無罪的，通過再審變?yōu)橛凶?原來罪輕的，通過再審變?yōu)樽镏兀⒈慌休^重的刑罰。這項規(guī)則作為聯合國通過的刑事司法最低限度標準規(guī)則之一，出現在《公民權利和政治權利國際公約》中，我國政府1998年就簽署了該項公約，但到目前為止還未被-批準。如何將這項規(guī)則寫進我國的法律并有效實施，如何與中國現行的再審制度相協(xié)調，對我國法律界和司法界來說，仍然意味著有不少挑戰(zhàn)。3法律移植