《法社會學教程（第二版）》課件第二版第十二章

第十二章

國家法與民間法目錄第一節(jié)國家法與民間法的界分

第二節(jié)國家法與民間法的關系

第三節(jié)國家法、民間法的沖突與秩序重建第一節(jié)國家法與民間法的界分一、法與法律的界分理論法與法律的界分一直是法哲學關注的一個重點問題，由于對法的界定的不同，對法律結構問題的回答也不相同。古典法學理論對此大致有兩種完全不同的回答：一種是法與法律一元論，認為法即法律，是由國家制定或認可的、依靠國家強制力保障實施的行為規(guī)范的總和，在國家法之外，根本不存在其他所謂的民間法、習慣法等。但是在這個問題上，更多學者持法不同于法律的二元論觀點，認為法和法律是兩個不同層次上的概念，法是法律的內容，法律是法的表現(xiàn)形式，法律只能符合而不能違反法的要求，否則就不是真正的法律。二、國家法與民間法（一）國家法國家法是國家制定法的簡稱，有狹義和廣義之分。狹義的國家法可以僅僅理解為中央國家機關制定并由國家強制力保障實施的行為規(guī)則的總和。廣義的國家法則包括國家立法機關及其授權機關制定并由國家強制力保障實施的更大范圍的行為規(guī)則的總和。（二）民間法１.民間法的界定民間法的概念具有一定的模糊性，比較有代表性的界定主要有梁治平的“知識傳統(tǒng)說”、朱蘇力的“本土資源說”、鄭永流與田成有的“行為規(guī)則說”，這些理論均從不同角度揭示了民間法的內涵?！八鼈兛梢允羌易宓?，也可以是民族的；可能形諸文字，也可能口耳相傳；它們或是人為創(chuàng)造，或是自然生成，相沿成習；或者有明確的規(guī)則，或者更多地表現(xiàn)為富有彈性的規(guī)范；其實施可能由特定的一些人負責，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機制”２.民間法的特征（１）效力上整體的非強制性和特定的強制性。（２）形成上的自發(fā)性。自發(fā)性是相對于自覺性而言，民間法作為一種社會秩序，其形成是自發(fā)發(fā)展的結果，而不是自覺建構的產物。（３）發(fā)展過程上的不斷演變性。民間法的形成過程本身就是一個流變的過程。（４）內容上的具體性和非體系性。（５）適用范圍上的地方性。（６）適用過程的便捷性與經(jīng)濟性。３.民間法的表現(xiàn)形式（１）家法族規(guī)（２）村規(guī)民約（３）宗教法規(guī)（４）行業(yè)規(guī)章（５）少數(shù)民族法鄉(xiāng)土社會的民間法農民之間以"互惠"為基礎的"正義"觀念，是一套"心照不宣的"規(guī)矩，也可以稱作是“活法”。鄉(xiāng)土社會中體現(xiàn)的特點：在鄉(xiāng)民看來，一切糾紛都可以在生活中找到解決依據(jù)——一種生活的傳統(tǒng)規(guī)則，一種人情正義。農民們只關心案件的處理結果，關心法院的判決是否符合他們在生活中認定的人情正義觀，不關心法律程序。鄉(xiāng)土社會的正義觀在一定程度上主要表現(xiàn)為“直覺。中國少數(shù)民族習慣法少數(shù)民族習慣法是我國習慣法的重要組成部分。它是獨立于國家制定法之外，依據(jù)少數(shù)民族或民族地區(qū)的社會組織的權威而俗成(自然形成)或約定的，主要調整該少數(shù)民族內部社會關系，具有強制性和習慣性的行為規(guī)則的總和。在我國少數(shù)民族中對于本民族的習慣法，有眾多不同的稱謂。例如:《苗例》、《理詞》、《理誥》、《榔規(guī)》、《規(guī)約》、《會款》、《款約》、《石牌》、《插牌》、《民法》、《古法》、《章程》、《料條》、《阿佤理》、《鄉(xiāng)條侗理》等等?，幾迨浦坪同幚现泼缱遄h榔制第二節(jié)國家法與民間法的關系一、國家法與民間法的主要區(qū)別強制力。國家法與民間法的首要區(qū)別在于實施時國家強制力保障的有無。效力淵源。國家法的效力來源于國家權力機關的認可。而民間法的效力來源于民眾的認同。表現(xiàn)形式。國家法一般表現(xiàn)為成文性的法。與國家法的表現(xiàn)形式較為單一相比，民間法的表現(xiàn)形式較為豐富，成文形式與不成文形式并存，主要包括家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約、宗教規(guī)范和行業(yè)規(guī)章等。適用范圍。國家法以國家權力為支撐，特別是就狹義的國家法而言，適用于國家之內的一切范圍。而民間法只是一種地方性的規(guī)范，它只適用于特定的區(qū)域與群體，并不具有普適性的特點。二、國家法與民間法關系的基本類型互動論。這種觀點認為，國家法與民間法各司其職，是一種相輔相成的互動關系。錯位論。這種觀點認為，在現(xiàn)今的鄉(xiāng)土社會中，國家法與民間法是一種相互錯位、互不交融的關系。沖突論。這種觀點認為國家法與民間法之間并不總是和諧的互動關系，兩者充滿著沖突與對立，問題在于發(fā)生沖突時對兩者的態(tài)度。第三節(jié)國家法、民間法的沖突與秩序重建一、殯葬改革中的規(guī)則沖突在當前農村的殯葬改革中，人們操辦喪事面臨著兩套規(guī)則：一套是在長期的自然演化中形成的傳統(tǒng)習俗；另一套是國家制定的喪葬法規(guī)。國家認定傳統(tǒng)的習俗是愚昧落后的，并要用現(xiàn)代文明的方式取而代之，造成激烈的沖突。（一）傳統(tǒng)的喪葬規(guī)則“紅白喜事”是漢族民間風俗中富有魅力而又獨具民族特色的一部分，其中“白喜事”就是這里我們所說的喪事。喪葬禮包括喪禮和葬禮兩部分。喪禮是指死者臨終直至落葬之前的一系列儀式行為。葬禮是指各種不同的葬法以及落葬時的儀式行為。喪禮天子七日而殯，七月而葬。諸侯五日而殯，五月而葬。大夫、士、庶人三日而殯，三月而葬?！抖Y記?

王制》由此可見，死者社會地位越高，喪禮越繁縟，拖的時間越長；即使是一般人，也要到死后第三天才大殮，三個月才落葬。葬禮我國歷史上曾實行過的葬法有：天葬、水葬、火葬、土葬、墓葬、食葬、巖洞葬、崖葬、懸棺葬、甕葬、塔葬、風葬、衣冠葬、二次葬、復合葬等。天葬現(xiàn)在一些地區(qū)仍實行天葬，但是在不同的地區(qū)天葬形式又有所不同。下面分別為印度、西藏、玉樹的天葬。水葬水葬是世界上比較古老的葬法，即將死者遺體投于江河湖海的葬法。下圖為印度的水葬?；鹪?/p>

火葬就是把尸體燒成骨灰，然后安置在骨灰甕中、埋于土、撒于水中或空中的做法。

火葬骨灰土葬土葬，又稱埋葬，是將尸體放置于棺材中，再將棺材埋在地里的做法。豫南農村喪葬習俗在豫南農村，一般來講，老人去世后，家人要鳴放一掛鞭炮。出殯當天，死者的所有親友及鄉(xiāng)鄰都前來為死者送葬，交上禮錢，有的還送上花圈或挽幛，死者家屬大擺宴席，款待親友鄉(xiāng)鄰。出殯時，嗩吶隊鳴炮三響，村里的年輕人抬著棺材走向墓地，死者親屬披麻戴孝，穿著喪服，哭唱喪歌，嗩吶隊吹著喪樂走在棺材前面，開道引路。安葬之后的三日內，死者的直系親屬要到死者墳前祭祀。死者家屬要設宴款待，出喪那天因故沒有參加葬禮的親友，在“五七”這天也要交上禮錢參加祭祀?！拔迤摺笔浅鰡手庾顬槁≈氐募赖浠顒?。（二）政府的法規(guī)政府的法規(guī)最早可以追溯到1956年，當時以毛澤東為首的151位國家領導人在倡議書上聯(lián)合簽名，表示死后自愿實行火葬，由此拉開了改革土葬習俗的序幕。1986年6月，河南省人大常委會法制委員會向省人民政府提出了《河南省殯葬管理暫行辦法（草案）》，獲得了省人大常委會的通過。河南省也于1999年７月修訂了原有的殯葬暫行管理辦法，出臺了《河南省殯葬管理辦法》。殯葬改革的具體內容有兩項：葬法改革和喪禮改革。前者是為了節(jié)約耕地，后者是為了促進精神文明建設。二、規(guī)則沖突下的秩序混亂（一）火化并沒有達到改革的目的（二）土葬依然盛行（三）喪葬秩序的混亂農民的喪葬行為既沒有完全遵從傳統(tǒng)的習俗，也沒有完全遵從國家的法規(guī)，而是在變相遵從國家法規(guī)的背景下簡化了傳統(tǒng)的喪禮。國家的法規(guī)為什么沒有達到預期的目的？首要的原因在于國家的法規(guī)與傳統(tǒng)習俗的沖突。三、轉型期的秩序重建從制度變遷的角度看，國家制定法與民間法的相互溝通、理解以及在此基礎上妥協(xié)和合作將是制度創(chuàng)新的一個重要的途徑，并且必然是一種漸進式的制度創(chuàng)