意思表示與法律行為

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔意思表示與法律行為目錄：1、意思表示與法律行為2、淺議無效法律行為朱慶育

中國政法大學

副教授出處:《比較法研究》2004年第1期編者提按:民法的基本問題是法律行為,而法律行為的核心問題是意思表示。所以,作者在此所談的是基本問題中的基本問題,是民法學中最核心的問題?！爱敶聡▽W名著”傳譯了梅迪庫斯和拉倫茨等權威著述以來,我國民法學界對此問題的探討顯然深入了許多。然而,關于意思表示和法律行為的一些基本理論問題,尤其是兩者之間的關系與本質內涵至今并無太多系統(tǒng)全面的考察。朱慶育此文,當為出于大陸法學者之手的發(fā)掘開拓之作。文章不僅對上述基本問題作了深入細致的考察,而且還對若干基本概念及內容給出了獨到的、嚴謹的分析判斷與評論。是一篇有資料、有見解、有功力的作品。薦之學界,或可展示少壯派學者的治學精神與風格。

一、問題

“意思表示”概念被18世紀法學家創(chuàng)造出后,經過百年學術整理,它已成為民法學較為成熟的基本概念之一。學者對意思表示定義的表述多相類似:“行為”為屬概念、“將欲發(fā)生私法效果之意思表現于外部”為種差。即使偶有差別,亦無關宏旨。同時,作為實現私法自治的工具,法律行為乃旨在引起私法后果的行為。概念界定既不能脫離相近概念之比較,本文想要討論的問題因而在于:意思表示與法律行為的功能,既然皆在根據行為人意志發(fā)生相應法律效果,并且,在意思表示的各種定義中,幾乎所有學者均將其屬概念確定為“行為”,而不是“法律行為”,那么,意思表示這種“行為”與法律行為之間具何種關聯？

二、概念史略

據哈騰保爾[當為哈騰豪爾（Hattenhauer）之誤譯,以下不再一一說明——編者]介紹,18世紀的“意思表示（declaratiovoluntatis）”概念自胡果·格勞秀斯的“諾言（Versprechen）”演化而來。制定法上的首次使用,則見諸1794年的《普魯士普通邦法》。該法“使用這一概念的目的,是為了清楚地把法律行為意義上的行為,確定為人的意思的結果?！彼磉_的,顯然是啟蒙運動理性法學之主張。在理性法學看來,行為“只是人獲得自由之后形成他們之間的關系的一種形式。??一個理性法中的行為,指的是出自于一個理性的人、而且目的在于形成他自己某種關系或者與他人的某種關系的行為?！蓖ㄟ^“意思表示”,私人行為自由的正當性得以確認,“私法自治”成為民法無可爭議的核心理念,意思表示理論本身亦在19世紀法學中占據了統(tǒng)治地位。[1]

至于“法律行為”,哈騰保爾指出,“19世紀初期,法律行為的概念在法學中還沒有得到廣泛地運用。這個藝術化的名詞在當時的一般法學專業(yè)著述中尚難以找到。而且合同作為這種法律行為最重要的類型,還沒有被人們系統(tǒng)地歸類在行為概念之中?！盵2]法律行為理論得以充分闡發(fā),薩維尼功不可沒。薩氏在《當代羅馬法體系》中,系統(tǒng)地闡述了通過“法律行為”來獲得“個人意思的獨立支配領域”之觀念,使得法律行為成為當事人設立與變更法律關系的重要手段。就對當事人意思支配的強調而言,薩維尼基本上是將“法律行為”視為“意思表示”的同義概念。[3]不過,隨后的表述趨勢卻是,“意思表示”的統(tǒng)治地位逐漸為“法律行為”所取代。經過一番概念轉換之后,意思表示雖然仍是“法律行為”的核心,并且無意思表示亦無法律行為,但它只不過是法律行為的構成因素。據以建立當事人法律關系的,是“法律行為”而非“意思表示”。意思表示理論“因此失去了與行為理論的直接聯系,而與法律行為理論建立了直接的聯系。正因如此,意思表示理論失去了其原來的含義?！盵4]

《德國民法典》采納了法律行為學說,以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來,但未作定義,亦未明文規(guī)定二者關系。不過,我們仍不妨從條文術語的使用中推知法典的基本態(tài)度?！兜聡穹ǖ洹房倓t編第3章（104-185條）以“法律行為”為章名,105條第1款、107條、116-124條等條款使用的概念卻皆非“法律行為”,而是“意思表示”；不僅如此,法典第119、120與123條規(guī)定的是可撤銷的“意思表示”,而根據第142條,所撤銷的卻是“法律行為”。梅迪庫斯據此認為,“民法典如此跳躍式地混用這兩個概念,說明法律行為和意思表示這兩個概念之間的區(qū)別微乎其微?！盵5]《德國民法典》“立法理由書”的表述則似乎為該判斷提供了支持:“就常規(guī)言,意思表示與法律行為為同義之表達方式。”[6]

然而,即便認為意思表示與法律行為兩概念的區(qū)別“微乎其微”,無可否認的是,“法律行為”畢竟在法典用語中占據了主導地位。問題因而在于,為《德國民法典》所垂青的,為何是“法律行為”而非“意思表示”？或者,立法者在作出這一術語選擇時,可能傳達了何種信息？對于法律行為,“立法理由書”的解釋是“:法律行為??是一個私法上的意思表示,其目的是追求一個當事人自己希望發(fā)生的、而且法律制度許可的法律上的結果。法律行為的本質是,一個目的在于發(fā)生法律效果的意思。”[7]對此,哈騰保爾評論道:

這種依據人的意思解釋法律效果的理論,仍然是法律行為理論的核心,但是這里有一個最為重要的變化:當事人的意思不能再是任意性的意思。因為這里有一個前提條件,當事人所有的意思均必須默認現行法律所追求的價值,所以任意性的行為不能生效。意思表示生效的原因可以在“法律制度”中找出來。說到底賦予當事人的意思具有法律效力的,是一個國家的市民社會。[8]

依循這一思路,我們或可認為,“法律行為”取代“意思表示”,成為私法主導概念的過程,同時也是公權力在私法領域得以加強的過程。因為,在“法律行為”概念之下,行為效力不再植根于當事人意志,或者說,不再僅僅植根于當事人意志,更重要的是,它必須符合“現行法律所追求的價值”。由此推論,通過概念選擇,立法者似乎在某種程度上舍棄了理性法學根據行為人意志,來尋求行為拘束力之根源的思考進路,轉而強調實定法對法律行為的控制。

“法律行為”除蘊含了與“意思表示”頗為不同的效力淵源外,根據《德國民法典》“立法理由書”,二者還存在某些技術差異。“立法理由書”一方面認為,意思表示與法律行為乃同義表達方式,另一方面卻又表示:“使用意思表示者,乃側重于意思表達之本身過程,或者乃由于某項意思表示僅是某項法律行為事實構成之組成部分而已?！盵9]《德國民法典》施行后,“立法理由書”上關于“某項意思表示僅是某項法律行為事實構成之組成部分”之表述,得到充分闡發(fā)。意思表示與法律行為兩概念在技術上逐漸被明確區(qū)分開來。典型看法（下稱“附加成分說”）是:第一,法律行為可能等于意思表示,如依單方意思表示即可成立生效的單方行為；第二,法律行為可能由多個意思表示共同構成,如契約、設立團體之共同行為；第三,意思表示需要與其他法律事實相結合才能構成法律行為,如交付、登記、其他法定或約定形式等。法律行為概念獲得統(tǒng)治地位的同時,它與意思表示之差別亦由此得到強調。

不過《,德國民法典》文本的模糊性為多種解釋提供了可能。從當代德國法學家的若干著述來看,一些學者似乎依然不對意思表示與法律行為作嚴格區(qū)分,反而經常將二者交替使用。梅迪庫斯根據他“兩個概念之間的區(qū)別微乎其微”之判斷,直接援引《德國民法典》“立法理由書”,以意思表示來定義法律行為:

所謂法律行為,是指“私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示。此種效果之所以得依法產生,皆因行為人希冀其發(fā)生。法律行為之本質,在于旨在引起法律效果之意思的實現,在于法律制度以承認該意思方式而于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷?！盵10]

更有甚者,至少自弗盧梅（Flume）以后,德國法學逐漸改變了法律行為定義方式,舍技術性關系定義而廣泛采行“規(guī)定功能的概念”,將法律行為理解為個人通過自主參與來實現私法自治的手段。[11]通過功用定義,學者不僅未將重心置于法律行為與意思表示的區(qū)別之上,反而突出了二者的同質性:它們的功能皆在于,直接通過個人自主行為來確定私法效果。

三、法律行為中的“其他法律事實”

關于意思表示與法律行為之關系,簡單的用法列舉顯然不足以說明問題。況且,時至今日,學者對于二者所蘊含的價值觀念,以及技術構成仍存在各種不同看法。因此,更值得我們關注的,是不同立場所依循的論證脈絡及其論證理由。根據修辭論辯的慣性原理,惟有引發(fā)分歧的變化才需要正當化論證。[12]既然在意思表示與法律行為出現之初,它們基本上是被當作同義語使用的,本文論證即以此為起點,主要關注“附加成分說”所持理由之說服力。

“附加成分說”的關鍵主張是,意思表示需要與其他法律事實相結合才能構成法律行為。我以為,正是通過這一主張,“法律行為”不同于“意思表示”的政策判斷得以實際體現。因為,實定法既然無法否認當事人自由意志是法律行為的核心,它就只能在意思表示之外,設定某些當事人意思無法左右的因素,來對法律行為進行控制,以貫徹其規(guī)制當事人行為之意旨。“附加成分說”所列“其他法律事實”,包括要物行為中物之交付、登記,以及要式行為中的特定形式。下文分而述之。

（一）關于要物行為

所謂要物行為,指的是以標的物的授受為成立要件的行為。[13]對此,本文需要討論兩個問題:其一,交付的法律性質如何？其二,究竟是否存在所謂的“要物行為”？

1.交付的法律性質

由于“附加成分說”主張,要物行為中的交付是意思表示之外的“其他法律事實”,所以它理當屬于事實行為。至于交付何以屬于事實行為,中文學者多存而不論。惟田士永對此有過較詳細的正面論述。田士永認為,交付所產生的效果只是移轉占有,因此,交付屬事實行為。其論證要旨在于:第一,無論何種交付,都只能產生移轉占有之效果；第二,“法律行為的意思指向法律效果,也就是權利效果,而占有的設定、變更僅為事實效果而非權利效果,其所需意思僅需指向事實已足,故為事實意思而非法律行為意思”。[14]我以為,上述論證存在以下值得商榷之處:

首先,若不論行為人意思如何,交付皆只能產生占有移轉之效果,則意味著自治已被排除于該領域。其次,在論證上,支持田士永得出“法律行為僅僅及于權利變動”之判斷的理由是構詞法上的分析。[15]我以為,靜態(tài)的構詞法分析固然能夠對我們理解語詞提供幫助,但語詞的含義終究需要在使用中才能得到真正理解。[16]關于占有變動能否稱為“法律效果”,在無翻譯問題的德國本土似乎存在肯定回答,因為德國主流說認為《,德國民法典》第854條第2款中的移轉占有合意屬于法律行為。[17]可見,即便中文以“法律行為”來對譯Rechtsgesch?ft確實割裂了它與“權利”的關系,單以構詞法為據,仍難以證立“法律效果僅僅及于權利變動”之判斷。[18]再次,法律效果與法律事實非同一層面的概念。作為法律規(guī)范適用的結果,法律效果之特點在于它具有規(guī)范性,表現為“應當”的陳述結構。至于能夠產生何種實效,是變動“事實”抑或實定法上的“權利”,則與法律效果之性質無關。法律行為固然能夠產生法律效果,事實行為亦理當能夠引起法律效果之出現。其間區(qū)別只是在于:法律行為的法律效果為當事人意志所設定；事實行為的法律效果則與當事人意欲無關。這意味著,將“法律效果”限定為“權利”變動,并以行為人意思指向不同為據,來區(qū)分事實行為與法律行為,稱“指向事實變動者為事實行為,指向權利變動者為法律行為”,該分析路徑的有效性值得懷疑。

問題還在于,若交付為事實行為,則要物行為構成包含了意思表示與事實行為兩項要素。這表示,在某些情況下,法律行為將等于“意思表示+事實行為”。當民法理論以“是否根據行為人的意思發(fā)生相應法律效果”為標準,把法律行為與事實行為加以區(qū)分時,它們各自外延就只能是全異關系,二者的兩種不同性質不能并存于同一行為之中。否則,該分類不僅違反基本的邏輯規(guī)則,更重要的是,一旦某種行為融合了“意思表示”與“事實行為”兩種性質,其法律效果將難以確定:既然意思表示之法律效果由當事人設定,事實行為則根據法律強行規(guī)定取得法律效果,那么在意思表示與事實行為共同構成一項完整行為之時,該“完整行為”之法律效果如何產生？

本文認為,交付乃根據行為人意志發(fā)生相應法律效果的法律行為。理由是:第一,立法者并無充足理由說明:實定法需要將行為人自治排除于交付領域之外,對交付的后果進行管制。第二,稱所有權移轉合意為獨立的物權行為、交付則為事實行為,意味著二者具有不同的存在形態(tài),物權行為（所有權移轉合意）必獨立于交付之外。但是,正如拉倫茨所承認的,交付能夠用來表達移轉所有權的意思:“如果在執(zhí)行一項先行的（債務）合同的過程中,在無任何其他表示的情況下‘無言地’從事交付行為,那么交付就是所有權移轉合意本身。”[19]假使交付為事實行為,則無論當事人意思如何,它所產生的效果皆只能是移轉占有；而既然交付能夠負載所有權移轉意思,并據此產生所有權移轉效果,這就表示,交付之法律效果依當事人意思為決。[20]因此,體現了移轉標的物所有權合意之交付,理應屬于依照行為人意志發(fā)生相應法律效果的法律行為。第三,稱“交付能夠負載所有權移轉意思”,意味著它也可以不負載該意思。是以,即便交付所體現的意思只是移轉占有,亦不影響交付之法律行為性質,因為該“移轉占有”之法律效果同樣是由當事人意思表示設定的。

2.所謂“要物行為”

自體系而言,“以標的物的授受為成立要件”的“要物行為”如果有意義,它理當或者表現為負擔行為,或者存在于處分行為。這兩種行為性質不同,需要分別檢討。

（1）作為負擔行為的“要物行為”

羅馬法曾先后出現過要式口約、文書契約、要物契約與諾成契約等契約類型。要物契約的特點在于,當事人即使未履行特定手續(xù),一旦物被交付,債的關系亦屬有效。梅因據此認為,與強調形式的要式口約和文書契約相比,要物契約“第一次把道德上的考慮認為‘契約’法中的一個要素”,“在倫理概念上向前跨進了一大步?！敝Z成契約的出現,則標志著羅馬法正式承認了“合意”契約之拘束力。[21]可見,法律史上,要物契約是契約拘束基礎從特定形式到行為人意志演進中的過渡階段。

現代債法保留了要物契約類型,但由于意思自治已得到現代私法的普遍承認,羅馬法上要物契約所昭示的“倫理概念進步”之意義也就不復存在?，F代要物契約的存在理由被歸結為:“此等契約系屬無償,特以‘物之交付’作為成立要件,使貸與人或受寄人能于物之交付前有考慮斟酌的機會,具有警告的功能。”[22]然而,問題在于,假借物之交付來給予當事人以考慮斟酌機會,若通過任意規(guī)范提供建議、供當事人選擇自無不可,但被冠以強制效力,成為必須遵守的管制性成立要件時,卻不僅未必能起到保護當事人的效果,而且限制了當事人的自治空間。因為,行為后果由行為人自己承擔,何種行為方式才稱得上是“慎重”,只有當事人自己才最有資格作出判斷。這一管制限度的問題,其實早在19世紀即已為約翰·密爾所明確闡述:“有時一個禍害還沒有確實性而只有危險性,除本人自己外便沒有人能夠判斷他的動機是否足夠促使他冒險一試,在這種情事中,我想人們對他??只應當發(fā)出危險警告,而不應當以強力阻止他去涉險?！盵23]頗值玩味的是,羅馬法上代表私法觀念向自治轉變的“要物契約”,卻被現代法加載了立法者管制的意圖,并固化為現代法學的思維定式。[24]

法律行為的要旨在于,根據當事人意志發(fā)生相應法律效果,從而實現私法自治。我以為,判定某一行為是否構成法律行為,自當以此為據。由是觀之,無論借貸、贈與抑或保管契約,其法律效果當然是根據相應意思表示發(fā)生債法上的借貸、贈與或保管關系。因此,“財產性的契約均應予以‘諾成化’,保留要物契約此種法制史上的殘留物,實無必要。”[25]當事人意思表示一經作出,借貸、贈與或保管等債法關系即已成立。所謂交付,不過是債法義務的履行行為而已,它在債法關系之外。

（2）作為處分行為的“要物行為”

“要物行為”既不見容于負擔行為,它就只可能在處分行為中存在。

謝在全認為,作為獨立于動產物權移轉意思表示之外的事實行為,交付屬于物權行為的特別成立要件。理由是:第一,交付是要物行為的特別成立要件,而“動產物權行為應屬要物行為似甚顯然”,故交付屬于動產物權行為的特別成立要件。第二,自法制度史而言,“交付”一向是動產所有權讓與行為之主要構成部分。第三,在意思表示受詐欺或受脅迫事例中,將交付歸入特別生效要件或特別成立要件,其處理結果并無分別,此不能成為必須將動產物權行為與交付分開的理由。第四,將交付解釋為特別成立要件有其實益:“特別成立要件之欠缺或無效,僅需再補足該項要件,即足使該物權行為成立,俾發(fā)生預期之法律上之效力?！倍羰菍⑵浣忉尀樘貏e生效要件,則一旦交付有無效之情形,“則其物權行為已確定的無效,理論上除重為相同之物權行為外,已無其他補救之道?！盵26]

我以為,上述理由或者不能成立,或者不具有說服力。首先,“要物行為”的概念能否成立本身即值得懷疑。前文已表明,至少債法上的要物行為“實無必要”。對于動產物權行為是否屬于要物行為,謝在全曾在其《民法物權論》中表示懷疑:“物權行為之意思表示,系以物權之變動為內容,而要物行為,以使用借貸為例,其意思表示僅發(fā)生債之關系,而非以物權變動為內容,則兩者亦屬有異。”[27]謝氏改變態(tài)度,稱“動產物權行為應屬要物行為似甚顯然”,不知何故。其次,以法律史上的要物行為,來論證“交付一向是動產所有權讓與行為的構成部分”,這難以令人信服,因為,論者未顯示,法律史上何以出現“要物契約”,以及法學理論經過現代發(fā)展是否仍然有必要保留此類契約。再次,在處理意思表示受詐欺或受脅迫情事時,交付為特別成立要件或特別生效要件固無分別,但這不表示它可以成為將交付歸入特別成立要件的理由,它引發(fā)的問題反而可能是:我國既有法律行為構成要件學說的合理性是否需要重新檢討（且容下文詳述）？最后,關于法律行為的補救,陳自強對謝在全見解的評論可供援引:“何以特別成立要件與特別生效要件的欠缺,命運如此乖離,實在令人百思不得其解。若法律行為成立后,才有生效的問題,何以要求在先的,得以補正,要求在后的,反而不能補正,理由安在,不易理解?！盵28]

王澤鑒見解與謝在全不同。在他看來,當事人移轉所有權之合意即為一項單獨的物權行為,作為事實行為之交付則構成該物權行為之生效要件。[29]在物權移轉合意為獨立物權行為、交付為事實行為的理論脈絡下,將交付置于物權行為生效要件、而非成立要件地位,有其合理之處,因為處分行為“不需要其他的執(zhí)行行為的配合就直接地對一項權利轉讓、設定負擔、變更內容或者消滅”,[30]即,由物權移轉意思表示體現的處分行為能夠直接發(fā)生權利變動效果,不存在如負擔行為般的“履行”問題,故作為事實行為的交付非物權行為之構成部分,所謂“物權要物契約”之概念不能成立。但是,既然處分行為能夠直接發(fā)生權利變動效果,那么,只要存在所有權讓與合意,未為交付亦理當能夠移轉所有權,為何需要將交付這一“事實行為”作為“生效要件”？可見,將交付作為動產物權的生效要件亦難免顧此失彼。合理的解釋似乎只能是,在動產物權移轉中,交付并非獨立于當事人意思之外的事實行為,而是能夠負載占有或所有權移轉合意的法律行為。

（二）關于登記行為

從法律效果的發(fā)生來看,登記機關之登記行為不能適用“依意思表示而取得相應法律效果”之私法自治原則,故其性質不是法律行為。這點與交付不同。不過,本文更關心的不是登記行為自身性質,而是,登記行為在權利移轉行為中所處地位如何？這可在法律行為的成立與生效問題討論中得到回答。

法律行為依照行為人意志來獲得發(fā)生法律效果。這表示,除非存在影響行為效力的因素,否則法律行為一經成立,便可發(fā)生效力；而法律行為不成立或不生效所導致的法律后果則無二致:不能按照行為人意志發(fā)生相應的法律效果。就此而言,“成立”與“生效”兩概念雖有不同,但據此在成立要件之外,區(qū)分出要求行為人予以滿足的“生效要件”,不僅沒有太大的實益,更重要的是,它可能與私法自治理念相抵牾。因為,所謂“法律要件”,“通常指法律效果發(fā)生的前提,要件未備,效果即不發(fā)生”,[31]它是關于法律效果發(fā)生的積極規(guī)定。一旦在與成立要件相對應的積極意義上,要求行為必須“符合”法定的“生效要件”,法律行為的效力就無可避免地為實定法所賦予?？梢?法律行為成立與生效要件的區(qū)分,絕不僅僅是一個法律技術問題,在它背后,暗藏著學者對于法律行為效力來源以及私法自治的不同認識。

從概念史中可以看到,“法律行為”取代“意思表示”統(tǒng)治地位的同時,關于行為效力根源的立場亦隨之發(fā)生了變易。這使得法學家以為,“意思表示也是因法律而導致后果”。[32]然而,行為自由與效果自主,二者皆為私法自治的題中之義,不容偏廢。一方面,私法中的自由,指的是私人意志不受外在強制與干涉之狀態(tài),這意味著,“一個人應當在得到允許以后方能做特定事情的狀態(tài),并不是自由,??如果一個人所能做的大多事情須先獲致許可,那就絕無自由可言。”[33]另一方面,即使私人能夠“自由”決定為何種行為,卻不能自主設定相應效果,所謂“自由行為”,亦不過是在迎合他人預設的目的,“自治”同樣無從談起。就此而言,主張法律行為效力為實定法律制度所“賦予”,無異于否認了行為人意志在效果控制方面的正當性。而行為效果一旦不能自主設定,“行為自由”亦勢將難以維繼,因為,當事人欲使其行為有效,就必須依照立法者事先設定的法律規(guī)范進行活動。是以,法律行為“生效要件”的實質在于,通過對行為效果的積極控制,來為公權力管制入侵私人領域制造合法借口。

不過,即便承認“法律行為的效力由行為人意志所設定”,似乎依然容易產生另外一個追問,即,行為人意志何以能夠在當事人之間產生拘束力？這一頗具形上意味的追問往往導致法學家再次得出“由實定法賦予”的答案。顯然,該答案所隱含的前提是,私人行為的正當性由政府（公權力）給出。我以為,它混淆了正義這一社會法則與政府起源之間的關系。休謨早已指出,包括踐履允諾在內的三項基本正義法則是維持社會存續(xù)的前提,因而它們“在政府成立以前就已存在”,非但如此,“政府在其初成立時,自然被人假設為是由那些法則,特別是由那個關于實踐許諾的法則,得到它的約束力的?！盵34]因此,“合同必須得到遵守”原則,“并不是具體法律制度才提出的一種要求,而是淵源于道德,因為約定作為人類的一項道德行為是具有約束力的。所以,有約必守是人與人之間、國家與國家之間形成任何一種并非僅僅以權力關系為基礎的秩序的先決條件?！盵35]

當然,為了獲得公權力保護,法律行為必須能夠為具體法律制度所承認。但我們可以想象,倘若當事人都能夠自覺履約、不害他人,那么,社會將不再需要強制力的存在。因而,政府實施其強制功能,只是為維續(xù)整體社會秩序“提供一項基本的條件”。[36]就此而言,具體法律制度對法律行為的承認,其意義僅僅在于,國家基于社會秩序維護者的地位,承諾為有效的法律行為提供強制力支持,以及排除某些有害他人的行為之效力。顯然,公權力只是起到事后保障的作用,它不可能成為法律行為的效力基礎。這意味著,法律對不當行為進行控制本身無可非議,但是,“控制不當行為”卻無論如何不能成為改變法律行為效力來源、侵蝕當事人自由行為空間的正當理由。而法律制度對法律行為效力的“承認”,與其說是國家的權力,毋寧說是它基于民眾利益保障者地位而產生的義務與責任。

法律行為效力為實定法所賦予,與實定法為法律行為提供保障,這兩種思考路徑的根本區(qū)別在于:在前者,為了賦予每一法律行為以效力,法律將對當事人行為進行逐一審查,私人生活領域被置于公權力的嚴密管制之下；后者則表示,除非存在影響法律行為效力及其實現的因素,否則公權力無權介入私人領域。顯然,假使我們能夠承認自治在私法中的根本地位,法律就必須放棄通過生效要件來為當事人設定行為模式的管制企圖,而理應采取后一態(tài)度,以消極控制的方式關注影響行為效力的因素。[37]由此我們方可理解,為何幾乎所有私法“正當行為規(guī)則”都是消極規(guī)則:“這些規(guī)則禁止而非要求采取某些特定種類的行動,其目的乃在于對可以確認的領域提供保護——在這些領域中,每個個人都可以自由地按照自己的選擇行事。”[38]或許這在某種程度上也正反映了德國私法的態(tài)度,因為,德國私法“從來沒有將法律行為的效力,而總是將法律行為的無效作為規(guī)范的對象?！盵39]

私法自治的要求是,行為人一經作出意思表示,法律行為即已成立,如果不存在效力阻卻因素,法律效力隨之而生。在此意義上說,登記雖然能夠影響某些法律行為的效力,但法律行為的效力非由登記賦予,毋寧說,此時法律行為之所以未能生效,是因為它被“未登記”所阻卻。這意味著,只是起到影響法律行為效力作用的登記,不是法律行為的構成部分。

此外,無論登記機關是行政官署,抑或司法機關,作為不動產物權變動之公示方式,登記行為都體現了公權力機關的職權行使。故登記行為是登記機關應當事人申請而為之公法行為。據此,若移轉權利之法律行為須以登記行為作為其構成部分,則意味著法律行為的主體將包括公權力機關,其行為亦具公法性質。這無論在主體上還是在性質上皆與法律行為意旨不符。（三）關于要式行為

私法自治要求法律行為奉行形式自由原則。不過,該原則表現于制度時出現了諸多例外,任何一國皆備有數量不等的形式強制規(guī)范。這些規(guī)范的效力取決于其規(guī)范性質:只有在它是強行效力規(guī)范之時,才能使得違反者無效或不成立。因此,“法定形式是否應當成為法律行為構成部分”之問題,便可在對形式強制規(guī)范性質的討論中得到回答。

梅迪庫斯的看法代表了德國通行學說。他認為,形式強制能產生維護法律行為當事人、個別第三人及公共利益之效用,故法定形式為強行規(guī)范,當事人必須受其拘束,尤其是在當事人明知必須遵循一定形式的情況下,“如果他們故意不遵守該形式,那么其從事的法律行為就應無例外地無效”。[40]我以為,該見解值得商榷。1.關于維護當事人利益“維護當事人利益”是支持形式強制最重要的理由。梅迪庫斯結合“立法理由書”,將形式強制維護當事人利益之功能分為兩個方面:（1）避免因操之過急而遭受損害,并且保證當事人能夠獲得（公證人的）專業(yè)咨詢；（2）為契約的訂立（有別于純粹的、契約前的談判）與契約內容提供證據。[41]

一般說來,一項法律行為對于當事人的重要程度如何,取決于當事人對所涉利益之實質評價,與形式本身無直接關聯。如果當事人自己認為某項利益是微不足道的,即使法律強制他采取特定形式,他亦可能在簽署該形式文件時漫不經心。另一方面,當事人的謹慎態(tài)度可以多種方式表現。口頭形式未必缺乏必要的謹慎,這尤其體現在強調“一言九鼎”之生活態(tài)度的當事人身上。更重要的是,法律行為后果的承擔者是作出自由行為的當事人自己,何種行為方式能夠更有利于保護其利益,亦理應由當事人自己判斷。因此,正如前文對“要物行為”的檢討,即使法律依據客觀標準斷定某項法律行為重要,而認為有必要提醒當事人引起重視,它所能做的,充其量也就是以建議的形式提出——表現為任意規(guī)范,卻沒有理由將其作為強行規(guī)范,替當事人作出判斷。

不過,論者可能爭辯道:上述反駁理由即使能夠成立,它亦只適合于雙方當事人處于對等地位之情形。生活實際中,契約雙方當事人地位往往并不對等,基于正義的要求,法律需要對某一部分人、尤其是弱者提供特別保護。由于法定形式對于弱勢群體具有信息透明化、說明功能,這就使得形式強制獲得了正當性,如消費者借貸契約、保險契約、勞動契約等定型化契約是。

顯而易見的是,交易雙方經濟地位不平等,這本身不構成法律上的非正當性,從而也就不能成為法律的管制對象。法律所應關注者,毋寧是經濟優(yōu)勢地位是否經由不正當手段而獲得,以及交易一方是否利用其經濟優(yōu)勢地位,對相對方意志形成施以不當影響。而所謂“正義”,是一種“對同一或本質相同的類型給予相同方式對待之行為原則”,[42]它“并不關注各種交易的結果,而只關注交易本身是否公平”。[43]因此,“惟有人之行為才能被稱為正義的或不正義的?！盵44]相應地,在“不正義”場合,相對方所能獲得的救濟,當在借助法律實現自由行為意志的表達。

稱“法定形式具有信息透明化、說明功能”,其意義在于,防止交易優(yōu)勢方通過隱瞞相關信息,來干擾相對方自由意志的形成與表達。換言之,影響契約效力的,是“自由意志是否受到不當影響”問題。形式要求只不過為法律維護自由意志提供了一種可能的手段,它與契約效力卻無任何因果關聯。具體而言:第一,既然法律救濟旨在維護自由意志,判斷契約效力是否存在瑕疵,自當以相對方自由意志是否受到侵犯為標準。此時,有如詐欺、脅迫之情形,法律承認相對方的撤銷權與損害賠償請求權即為已足,而無須由法律直接判定無效。將契約效力的控制權交由當事人自己,正是私法自治的題中之義。第二,如果法律規(guī)制定型化契約的目的,在于為一方當事人提供保護,其規(guī)范對象就理應是交易優(yōu)勢方。倘若違反法定形式要求乃由交易優(yōu)勢方所致,將契約一律判為無效,不見得對相對方有利。因為,契約無效即意味著,交易優(yōu)勢方獲得了免除契約義務之利益,此時即使相對方希望獲得契約履行利益,亦不可能。是以,保護契約當事人更為有效的做法毋寧是,對違反法定形式要求的一方課予契約不利益。第三,生活實際中,在許多重要情形下,當事人都會以書面或其他特定形式來訂立契約,而無論法律強制與否。此時,當事人采行某種特定形式,與其說是受法律強制所致,毋寧說是基于對自身利益考慮使然。所以,只要當事人有足夠的動因來為自己利益計算,對于立法者來說,以強行效力規(guī)范來支持法定形式就是多余的。不僅如此,由于生活現實紛繁復雜,立法者又不可能掌握全面的知識,其“善意關心”反而可能導致當事人的不便:不分青紅皂白的法定形式要求將不可避免地加大訂約成本,甚至可能因此而阻卻本應發(fā)生的正當交易。

進而言之,如果形式強制聲稱其意旨在于維護當事人利益,在行為人自己認為存在更好的交易方式時,卻又將其否定,那么,惟一的解釋就只能是:法律認為當事人不具備為自己作出合理判斷之能力,而必須由全知全能的立法者來替他作出判斷。這種使所有人皆處于被監(jiān)護狀態(tài)的假定,顯然與私法自治理念正相背離。正確的觀念毋寧是,知識分工特性不僅使得所有個人知識皆以分散、不完全的方式存在,而且任何人必定無可避免地處于永恒的無知狀態(tài)之中,因此,對于行為人的利益所在,“沒有人能夠知道‘誰’知道得最清楚,我們所能找到的惟一途徑是經由一個社會過程,在這個過程中讓每個人試試看他能做什么?！盵45]惟有如此,個人自由才不致因公權力的過分介入而喪失殆盡。

另外,如果法定形式之意旨在于確定法律行為的內容,以及在發(fā)生糾紛時提供證據,從而“減少或者縮短、簡化訴訟程序”,那么,法律效果就理應體現于程序法領域,卻不應該在實體上判定該法律行為不成立或無效。具體表現是,由當事人對本應采取法定形式訂立的契約內容無法舉證之情事承擔敗訴之責。此時,當事人敗訴之原因,不在于他在實施法律行為時未遵守法定形式,而僅僅是他未能成功舉證。也就是說,“契約采取書面形式還是口頭形式或其他默式形式,只是在證明契約關系是否存在的舉證上有難易之分,而不是契約本身存在著優(yōu)劣的差別?！盵46]因此,所謂法定形式,它理當能夠為當事人意思排除。

2.關于維護第三人利益

梅迪庫斯基于某些第三人“雖然不是有關法律行為的當事人,但這些行為對他們產生效力”的考慮,主張法定形式必須被遵守。其例證為,“土地取得人通過第566條規(guī)定了解到,存在著依據第571條對他產生效力的租賃合同?！盵47]

在“買賣不破租賃”規(guī)則中,若土地受讓人能夠通過書面租賃契約了解到既存租賃關系,這在某種程度上自有助于維護其利益,但它不足以導致法定形式成為強行效力規(guī)范:首先,即使當事人未采取書面形式簽訂租賃契約,依照《德國民法典》第566條規(guī)定,其法律效果亦非無效,而只是被推定為不定期租賃。其次,且不論書面形式是否必然較之其他形式更有助于土地受讓人了解到既存租賃關系,即便受讓人確實因租賃欠缺書面形式而招致了某些不便,他亦無論如何不得據此直接認為租賃關系不存在,而必須受制于當事人的舉證結果。因此,法定形式之遵守固然可能在一定程度上維護第三人利益,但它與“法定形式為強行效力規(guī)范”論斷之聯系極為微弱,難以形成有說服力的論證。

3.關于維護公共利益

依梅迪庫斯所信,法定形式在維護公共利益方面的效用,主要表現為“有利于檔案管理或審批程序的監(jiān)控,有利于征收稅金”。[48]

為了確保為社會提供公共產品之能力,政府自有權向私人征收稅金。既然政府既不可能做到、亦不能被允許無時不刻地對交易進行實時監(jiān)控,法定形式之要求就成為防止當事人逃避納稅義務的有效手段。但即便如此,交易仍不應當因違反法定形式而無效。因為,納稅乃公法義務,如有違反,它所招致的不利后果亦應體現于公法領域。私法上的契約是否有效,不以當事人是否履行公法上的納稅義務為斷,自然,在方便征稅考慮下的法定形式亦無由獲得強行效力規(guī)范之地位。倘使為了實現公法上的某些便利,法律行為自由就被大幅限制,那么,個人的自由意志能在多大程度上得到法律尊重,便值得懷疑了。至于“檔案管理或審批程序的監(jiān)控”,則更是與強行效力規(guī)范之理由相去甚遠。

在更廣泛的意義上說,雖然每一強行規(guī)范皆有其“立法目的”,但能夠產生規(guī)范性效力的,與其說是立法者意志,毋寧歸結為規(guī)范自身意義。[49]為了保證強行規(guī)范在面對所有情境時皆能保持其合理性,立法者就必須秉持極為慎重的態(tài)度。因為,“一旦要求合同采取特定形式的做法被立法確認,它就脫離了其背后的立法目的,而進入了實際應用的范疇,即使是在某些情況下立法者的目的已經通過其他途徑得到了充分的體現時,這些規(guī)定亦要適用?！盵50]同樣不可忽視的是,作為抽象規(guī)則的表述者,立法者不可能通過法律規(guī)范來一勞永逸地實現其具體目的。為此,哈耶克曾反復強調,自由秩序的私法規(guī)則不為任何具體目的而存在,它只是為所有人的自由行為界定平等適用的條件?！白杂芍髁x對自由的訴求,乃是一種排除所有妨礙個人努力的人為障礙的訴求,而不是一種認為共同體或國家應當給與特定福利的主張。”[51]因此,只要私法尚以自治理念為基石,為某一特定群體利益考慮就永遠不是立法者的任務。立法者的任務僅僅在于,保障私人自由行為的法律空間。就此而言,以保護某些特定利益為由,將形式要求作為強行效力規(guī)范的做法,恰恰是背離了立法者的任務,上文分析表明,其結果只能是對自由行為的否棄。

四、作為“表達過程”的意思表示

關于意思表示與法律行為之別,除意思表示之外的“其它法律事實”外《,德國民法典》“立法理由書”尚有過“使用意思表示者,乃側重于意思表達之本身過程”的說法。亦有學者從這一角度論述意思表示與法律行為之關系。如馮·圖爾認為:“意思表示是一種行為,從事這種行為是為了將內心生活（！）的某個過程告知于大家?！盵52]更引人注目者,也許是基于突出其“表達過程”性質的考慮,學者在解說意思表示概念時,常根據意思及其表示的形成與發(fā)表階段,將其拆分為行為意思、效果意思、表示意識、表示行為等構成要素。[53]其中,前三項為意思表示的主觀（內在）成立要件,表示行為則屬于客觀（外在）成立要件。是所謂意思表示的“復合式”概念。[54]該見解蘊含了兩層含義:各要素缺其一則意思表示不能成立,以及主觀（內在）要件與客觀（外在）要件相互獨立。意思表示的“表達過程”性質,似乎構成了它與法律行為概念之差異。

將意思表示以物理構成的觀念加以拆分,這顯然是科學理性運用于人類精神世界的結果。然而,精神科學區(qū)別于自然科學的特點在于,其認識目標并非獨立于主體之外的自足客體,而是“人類自覺的或經過反思的行為”。[55]相應地,精神科學的任何概念,皆具有“目的論”性質,根本無法從自然角度進行定義。[56]法律概念的目的在于確定法律效果,因此,“意思表示”得以理解的過程,同時也就是它被應用于私法推理的過程。換言之,“復合式”意思表示概念如果有意義,它理當體現于私法推理之中。依王澤鑒所信,將主觀要件三分為行為意思、效果意思與表示意識的傳統(tǒng)學說旨在“便于處理內心意思與外部表示不一致的各種情況”,[57]如行為意思之形成因受詐欺或脅迫所致者得撤銷,內心效果意思與外部表示不一致者構成錯誤等。但稍加考察即可發(fā)現,該區(qū)分不僅未能提供方便有效的分析手段,反而有使問題復雜化之嫌。比如,因受詐欺或脅迫而作出的意思表示固可歸因為行為意思有瑕疵,但將其瑕疵歸之于效果意思似乎亦無不可:按行為人本意,若無受詐欺或脅迫之情事,他也許不會追求行為指向之法律效果。在我看來,認定受詐欺或脅迫行為之關鍵,在于判斷意思表示是否自由作出,以及該不自由乃受何種影響所致,至若它與行為意思或效果意思符合與否,則無關乎私法推理的實際展開。

黃立認為,“意思表示之要件成分,于判斷錯誤之根源時有其實益”。[58]但既然效果意思與表示意識瑕疵均可構成意思表示錯誤,而不論何種因素導致錯誤,皆無例外地產生“可撤銷”之法律效果,那么,根據它們來判斷錯誤之根源,在法律推理上又有何意義？本文并不認為,判斷錯誤之根源本身沒有意義。實際上,錯誤之根源在某種程度上有助于確定,何種錯誤可導致行為被撤銷。問題在于,被一般性地排斥在“可撤銷”范圍之外的動機錯誤,只要它未成為意思表示內容,無論意思決策的破壞在生活事實上如何重要,皆不能產生法律上的規(guī)范效果。[59]在此,據以判斷錯誤的法律意義者,是它“是否成為意思表示的內容”,與“意思表示之要件成分”并無太大關聯。相反,一旦錯誤被確定為意思表示內容而導致行為可撤銷,無論是內容錯誤、表示錯誤,抑或同一性錯誤、計算錯誤、法律后果錯誤,它們在撤銷時的法律效果皆無不同。此時,再根據“意思表示之要件成分”來追尋錯誤的根源,已沒有任何法律實益。正是基于對法律效果的關注,晚近學說多認為,欠缺效果意思與表示意識者皆不影響意思表示成立,只不過可能發(fā)生因錯誤而撤銷之情事。[60]這似乎表明,學者已越來越意識到,在確定法律效果問題上,效果意思與表示意識的區(qū)分,對于意思表示概念的構成并無意義。如果效果意思與表示意識皆非意思表示的必要組成,單憑三項要素中碩果僅存的行為意思,顯然已難以架起“復合”式內心意思之大廈。更有甚者,“行為意思”之有無,亦不見得必然與意思表示的形成與生效相關。雖然《德國民法典》第105條第2款規(guī)定,無意識或暫時性精神錯亂狀態(tài)下作出的意思表示無效,但拉倫茨正確地指出,它只適用于對話意思表示情形,在非對話場合,第105條第2款所指的暫時狀況不影響意思表示的有效性,“因為在這種暫時狀況結束后,他可從向其轉達的表示中了解情況?！盵61]

即便內心意思的要素包含行為意思一項,它依舊可能受到意思表示內部構成與外部構成截然區(qū)分是否有效的質疑。因為,作為主觀要件的“行為意思”與作為客觀要件的“表示行為”,在概念上其實已相互隱含了對方:既稱“行為”意思——“承載著表示行為的意思”,[62]其意義自于相應外部行為實施時獲得；而既稱表示“行為”（非“機械動作”）,亦必在行為人意志控制下作出。既然表示行為之認定,須以行為意思為斷,那么,將它們分別歸入“客觀外在要件”與“主觀內在要件”,如何能夠獲得區(qū)分之正當性？另外,法律適用上,如果“表示行為”只是獨立于“內心意思”的外部表達,那么,“表示顯然就只有某種證據的意義”。[63]這正是19世紀“意志論”的結果。此時,一旦用以證明行為人內心意思的外部證據存在偏誤,為了貫徹“意志統(tǒng)治”理論,表示行為就不能獲得它所表征的法律效果,而應另覓他途,以發(fā)現行為人的“真實意思”。[64]問題在于,“意志論”雖然在表面上極大地維護了私法自治理念,但它同時亦使得未表示于外的“內心意思”獲得了法律拘束力。因此,“如果認為意思表示是直接引起法律后果產生的行為,那么表示就不是證明相應的法律行為意志存在的證據了,而是直接引起法律后果產生的基礎?！盵65]對于“意思表示”,應將其作為統(tǒng)一的整體、而不是在區(qū)隔的前提下進行理解。

我以為,被客體化的“復合式”意思表示概念雖造就了私法學術精密的外相,它對于私法推理有多少積極意義卻值得懷疑。我們應該承認的毋寧是,由于知識的局限,只有在較為簡單的領域,理論模型才更可能窮盡各種變量而趨于精密。需要面對的現象越是復雜,我們所能得到的知識就越具有原則性。[66]在探求意思表示的法律效果時,未表示于外的“內心意思”固然不能產生私法意義,脫離了意志控制的“外部表示”亦不可理解。任何以意思表示為前提進行的私法推理,皆必須結合具體情境,將意思表示本身作為一個不可分割的整體。意思表示之“復合式”概念的意義,似乎僅僅在于使得私法概念體系變得繁瑣。果如此,與其讓對于私法推理無太大價值的問題不斷枝生蔓連,不如將其一剃了之。這樣,“意思表示”與“法律行為”在“意思表達之過程”方面的區(qū)別,亦不復存在。

五、所謂“無需意思表示之法律行為”

傳統(tǒng)理論認為,既然法律行為之效果乃當事人欲求所致,則必有某種與法律效果相關的意思存乎其間,并且該意思應當表示于外。換言之,法律行為必包含至少一項意思表示?！兜聡穹ǖ洹吩跇嬙炱浞尚袨橹贫葧r,正是以此為基本出發(fā)點。[67]然而,從20世紀開始,上述傳統(tǒng)理論受到前所未有的挑戰(zhàn),其中尤以豪普特的“事實契約”理論為典型?！笆聦嵠跫s”理論表明,意思表示非法律行為的必要組成部分,許多情況下,契約的訂立惟事實過程即為已足。倘若無需意思表示的事實過程足以導致契約成立,則意思表示與法律行為二者的非同質性便昭然若揭,而法律行為亦不再與當事人的自由意志緊密相連。為此,本文需要對“事實契約”理論作一檢討。[68]

（一）“事實契約”理論的科學主義脈絡

“事實契約”的一個關鍵性前提是,傳統(tǒng)契約理論的要約-承諾締約方式“不符合實際生活情形”。在我看來,這是一種“理論必須得到事實的支持”之傳統(tǒng)科學主義觀念[69]的產物。稱其為“傳統(tǒng)”科學主義觀念,是因為,即便在自然科學領域,自愛因斯坦提出相對論后,“現在幾乎沒有什么哲學家或科學家仍然認為科學知識是、或可以是業(yè)經證明的知識了。”[70]是否得到事實支持之所以不能成為科學理論說服力的判別標準,緣由其實很簡單:第一,所有科學知識皆非有關特定事實、而是有關假設的知識。[71]科學理論模式的問題亦不在于本身是否真實,而在于它是否能夠為相關現象提供合理的解釋。[72]第二,理論由命題構成,而任何命題皆不能由經驗得到證明,其真值只能通過另一命題導出。所以,根據事實,“我們既不能證明理論,也不能證偽理論?！盵73]

私法規(guī)范乃為解決人類糾紛而設。與此相應,對于私法理論,我們所需關注者,只是何種理論對于行為人而言更能維護其自治空間,對于法官而言更能公正地處理糾紛。至若它是否符合實際情形,則與該理論解釋力的大小并無直接關聯。在此意義上,如果某一私法理論不僅不能維護行為人的私法自治空間,其結果反而是對私法自治的不當減縮,在解決糾紛方面亦未能提供更優(yōu)手段,那么,無論它號稱如何與生活事實相吻合,皆不能令人信服。

“事實契約”理論的解釋力體現于相應法律規(guī)則的正當性,而法律規(guī)則正當性的判斷,“所依據的一定是該規(guī)則所具有的功效”。[74]當“事實契約”理論主張事實行為足以令契約成立時,由于事實行為之法律效果與行為人意志無關、而直接由法律規(guī)定,此時行為人就已經幾無自治可言。自治空間的限縮不僅取消了行為人的某些選擇自由,而且將導致行為人救濟途徑的減少。于是,問題在于:將行為人的自治空間予以限縮之正當理由何在？顯然,“與生活實際相符”不能成為恰當理由,這不僅因為,理論不以是否符合生活事實為評判標準,更重要的尚在于,私法自治并非生活實際問題,而是代表著價值判斷的法律評價問題。簡單地宣稱“能夠更有利于解決糾紛”亦不能成為正當理由,因為真正能夠被稱為“有利于”解決糾紛的,只能是在維護私法自治的前提下,達到糾紛的公正處理之情形。倘若所謂“有利于解決糾紛”需要以限制行為人的自治空間為代價,這不僅反映了理論家與法官的無能,而且其處理結果是否稱得上“公正”亦值得懷疑。更何況正如許多法學家所指出的,“事實契約”理論所欲解決的問題,無論它是基于社會接觸、團體關系,抑或社會給付義務,既有私法體系皆可無障礙地予以解決:社會接觸問題為締約過失理論所涵蓋；“事實合伙及勞工關系”可在解釋意思表示時借助信賴及誠信原則處理；至于“基于社會給付義務而生之事實上契約關系”,更是在要約（企業(yè)）-承諾（使用人）的傳統(tǒng)契約理論解釋框架之下。[75]

不僅如此,“事實契約”理論的應用,還可能使得許多在傳統(tǒng)框架下可得到合理解決的問題反而變得難以處理。比如,自助商店的小偷可能以“事實行為”為由,主張他與商店訂立了“事實契約”,僅負支付價金之義務；[76]在“社會典型行為”中,若無意思表示瑕疵所產生的契約可撤銷或無效情事,則“行為能力制度將喪失其意義,有違保護未成年人之基本原則”。[77]類似問題還有:假使契約關系僅因乘客登上汽車之“事實行為”而成立,其間不存在意思表示,那么,若公共汽車未能遵守其運行時間安排,乘客因此而遭受的損害是否能夠根據“事實契約”理論獲得救濟？為方便他人下車而臨時下車的行為又將如何認定？

（二）“事實契約”理論的國家主義取向

“事實契約”理論的另一重要基礎,是從19世紀末期開始發(fā)展起來的國家社會主義法律理論與實踐。在納粹理論的左右下,“私法自治”理念受到強烈懷疑,“人民共同利益絕對優(yōu)先于個人利益和個人意思”觀念占據了統(tǒng)治地位,而豪普特正是旨在通過“事實契約”理論來建立一種“超越個人,而由社會來決定的”法律關系。[78]

“公共”與“個人”利益量化比較的準數學公式至少可追溯到邊沁的功利主義。然而,即便是邊沁亦認為,“共同體是一個虛構的實體,它由那些被視為其組成成員的個人所構成,那么共同體的利益是什么？是構成它的若干成員利益之和?！盵79]換言之,如果“個人利益”不能得到充分保障,所謂“公共利益”,不過是一個毫無意義的空洞語詞?！肮怖妗比绾文軌蚋哂凇皞€人利益”？

“社會功利主義者”耶林為“社會利益”爭得了獨立于“個人利益”的地位。他以為,無數個人目的共同構成了一個“人類目的系統(tǒng)”,個人利益正是在這一代表“社會利益”的系統(tǒng)中才能得到實現。[80]通過耶林的擬人化論述,“社會”成為具有獨立利益訴求的實體,“社會利益高于個人利益”亦似乎得到正當化論證。然而,“社會”一旦被解釋成為某種目的統(tǒng)一的組織,個人追求各自目的也就不再正當——除非該目的能夠為組織目的所容許,惟一正當的是,組織成員都必須為實現組織目的而行為。問題是,除了全知全能者,沒有人有能力將現代開放社會建構成一個統(tǒng)一的組織,因而,“根據那種熟人群體的圖像來塑造大社會的努力,或者把開放社會轉變成一個要求個人追求可見且共同的目的的社會的努力,必定會形成一個全權性社會?！盵81]耶林的理論路徑為該判斷提供了絕佳注腳。為了確保其“法律目的”——社會利益的實現,耶林不惜宣稱:

認為為了實現權利保障與政治自由,法律必須盡其最大可能地對政府進行限制,這種信念是錯誤的。這一錯誤信念以奇怪的觀念為基礎,即,強制力量是一種人們必須極力與之斗爭的惡。但事實上,它是一種善。一如每一種善,為了全面實現強制力量的效用,附帶接受其濫用的可能性是必要的。[82]

為了抵制全權政治,維護私人自由,我寧愿相信,在自由秩序中,非人格化的社會根本無“利益”可言,有的只是無數分立的個人利益與特定的群體利益。任何個人利益都可能相互沖突,并且沒有人能夠全面了解各種個人利益之所在,因此,它們無法結合成為一項統(tǒng)一的“目的系統(tǒng)”。而如果認為特定的群體利益代表“公共利益”,并優(yōu)于個人利益,則無異于主張組織的存在價值高于個人,這對于以個人獨立為出發(fā)點與宗旨的自由社會來說,其影響無疑是顛覆性的。正是在此意義上,哈耶克指出:

自由社會中的共同利益概念或公共利益概念（theconceptionofthecommonwel2fareorofthepublicgood）絕不可以被定義為應予實現的已知特定結果的總和,而只能被定義為一種抽象的秩序（anabstractorder）。值得我們注意的是,這種抽象秩序作為一個整體,并不旨在實現任何特定且具體的目的,而只是為不確定的任何社會成員成功地運用他自己的知識去實現自己的目的提供最好的機會。[83]

可見,要求將“公共利益”與“個人利益”進行量化比較,似乎亦堪當懷特?！板e置具體感的謬誤（fallacyofmisplacedconcreteness）”之批評。與“公共利益優(yōu)先于個人利益”觀念相伴隨的,如納粹經驗所示,必然是極權政治對私人生活的強勢管制。

（三）意思實現與意思表示

拉倫茨曾以“社會典型行為理論”來呼應豪普特的“事實契約”理論。行為能力對行為效力的影響引起他的足夠重視之后,他拋棄了上述觀點。不過,這并不表示拉倫茨回歸到了“以意思表示訂立契約”之傳統(tǒng)學術陣營。他認為,此時導致契約訂立的依然不是意思表示,而是意思實現。[84]依拉倫茨之見,法律行為除意思表示外,尚包括非表示型的意思實現。后者雖然能夠創(chuàng)設法律效果,卻不是意思表示,“因為行為人并沒有表示什么,而且顯然也不想向任何人表示什么”。拉倫茨認為,“意思實現”的實益在于“:由于意思實現行為并不需要他人知悉,因此它‘送達’與否無關緊要。這樣,對它的解釋就只需要探究行為人的實際意思,因表示錯誤而撤銷表示的情況（第119條第1款）也不可能發(fā)生?！盵85]如果上述區(qū)分能夠成立,即使否認“事實契約”,“無需意思表示之法律行為”亦仍然有其意義。不過,在我看來,這一貌似精確的分析卻似乎并無太大價值。

第一,意思實現與意思表示的區(qū)分基礎在于:在前者,行為人意思不需要向他人表示,他人亦無需知悉；而“意思表示具有某種特定的陳述價值”。[86]如果這可以成為區(qū)分意思表示與意思實現的充分理由,那么,就理論所要求的一貫性而言,該區(qū)分標準理應具有普適性,即,凡是符合“行為人的意思不需要向他人表示”標準的,都必須從意思表示中剝離出來。首先需要考慮的是特定沉默。當事人的某些沉默能夠引起法律效果。但是,單純的沉默本身未表示任何意思,并不具有拉倫茨意義上的“陳述價值”。根據上述標準,具有外在積極行為的意思實現尚且必須從意思表示中分離出來,舉重以明輕,無任何積極表示的沉默似沒有理由不照此處理。然而,拉倫茨卻將特定沉默歸入意思表示之列。[87]另外,懸賞廣告的發(fā)布者根本不知道誰將實施他所懸賞的行為,并且行為人在完成廣告指定行為時,即使他不知廣告之存在,亦不影響其報酬請求權。這意味著,懸賞廣告的拘束力無需以他人知悉為前提,但拉倫茨卻認為它屬于意思表示。[88]可見,即使是拉倫茨本人,對其區(qū)分標準亦未貫徹始終。

我以為,作為表述當事人自由行為的概念,意思表示的要旨當在于,表示于外的行為后果為當事人意志所設定,而不是由當事人以外的其他因素、如法律規(guī)范所賦予。在這點上,意思表示與意思實現并無不同。后者的特別之處僅僅在于,它直接以“實施行為”來表達行為人意志,無需借助言辭話語載體。但這不過是表意方式的不同而已,屬于無關宏旨的技術差異,不能影響其“根據當事人意志發(fā)生法律效果”之實質。

第二,將“意思實現”剝離于意思表示之外,可能導致私人自治的限縮,雖然限縮程度不如“事實契約”嚴重。根據拉倫茨對意思表示的理解,“表示”是行為人獲得意欲發(fā)生的法律效果之關鍵所在。[89]換言之,行為人通過具有表示意義的行為而實現自治。因此,當拉倫茨宣稱“簡單的意思實現是指某種沒有表示意義的行為,但它同樣也能夠產生法律效果”[90]之時,所謂“法律效果”,就不再是單純私人自治的結果,更多的是依照制定法而產生。在此意義上,拉倫茨區(qū)別“行為語言”與“言辭話語”,絕不僅僅是法律技術問題,毋寧說,該做法在一定程度上將私人自治空間阻隔于“言辭話語”之外,而這種阻隔顯然是不必要的。

第三,并非只有“意思實現”行為才不存在“送達”的問題,實際上,所有無需受領的意思表示皆一經發(fā)出即生效,無需到達。[91]易言之,任何無需受領的意思表示在解釋、是否可撤銷等問題上皆可能與需受領者不同。既然區(qū)分意思實現與意思表示的實益可在既有分析框架——需受領的意思表示與無需受領的意思表示——內得到實現,引入新的分析手段之必要性便值得懷疑。而且,即便勉強將意思實現剝離于意思表示之外,在處理上,亦需要將關于意思表示的規(guī)范類推適用于意思實現,[92]徒增麻煩。

六、結論

能夠為意思表示與法律行為之區(qū)分提供支持的理由,基本上集中在三個方面:第一,法律行為可能不僅僅由意思表示構成,它還可能包含事實行為等“其它法律事實”；第二,法律行為側重于行為本身,意思表示則更關注意思形成與發(fā)表的“過程”；第三,某些法律行為可能無需行為人作出意思表示,存在事實行為或意思實現即為已足。

上述見解皆不足以令我信服?！案郊映煞终f”所列各項意思表示之外的“其它法律事實”,或者本身就是一項表意行為（交付）,或者非法律行為之必要組成部分（登記與特定形式）,難以構成否定意思表示與法律行為性質同一之有效理由；以“復合式”概念來突出意思表示的“過程”性質,該做法不僅是將物理世界的認識方式不恰當地延伸至精神領域,更重要的是,它對于私法裁判的作出并無實質意義；至于以“事實契約”為據的所謂“無需意思表示之法律行為”見解,則更是直接建立科學主義與國家主義觀念基礎上的產物,即便是將“意思實現”剝離于意思表示之外,亦于事無補。因此,本文認為,如果我們愿意拒斥假借“法律行為”概念,來強化國家管制之企圖的正當性,那么,“意思表示”與“法律行為”作為自由行為在私法中的體現,它們的功能均在于根據行為人意志發(fā)生相應法律效果,二者性質不必兩論,屬于同義概念。

“意思表示”（表意行為）已足以統(tǒng)攝私法上一切“根據當事人意志發(fā)生法律效果”的行為,并且能夠充分揭示其中蘊含的私法自治理念?！胺尚袨椤钡膶嵰嬉苍S僅僅在于,它在指稱由雙方或多方意思表示結合而成的行為時更為便利。但這既不影響意思表示與法律行為的同質性,而且該“實益”的意義其實亦甚為有限,因為,雙方或多方行為可直接對應于“契約”或“合同”,并不是非由“法律行為”表述不可。本文之所以不建議廢棄具有疊床架屋之嫌、且已被管制色調嚴重污染的“法律行為”概念,純粹是基于對習慣用語的尊重。注釋:

[1][德]漢斯?哈騰保爾:“法律行為的概念——產生以及發(fā)展”,孫憲忠譯,載楊立新主編:《民商法前沿?第1、2輯》,吉林人民出版社,2002,第137-144頁。

[2]哈騰保爾,同注1引文,第140頁。

[3]哈騰保爾,同注1引文,第144-145頁。

[4]哈騰保爾,同注1引文,第144-145頁。

[5][德]迪特爾?梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社,2000,第190頁。

[6]梅迪庫斯,同注5引書,第190頁。

[7]哈騰保爾,同注1引文,第145頁。

[8]哈騰保爾,同注1引文,第145頁。

[9]梅迪庫斯,同注5引書,第190頁。

[10]梅迪庫斯,同注5引書,第142頁。

[11][德]卡爾?拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,五南圖書出版公司,1996,第397頁。

[12]佩雷爾曼:《正義、法律與論辯:道德與法律推理論集》,第27-28頁（ChaimPerelman,Justice,Law,andArgument:EssaysonMoralandLegalReasoning,D.ReidelPublishingCompany,1980）。

[13]張俊浩主編:《民法學原理?修訂第3版》,中國政法大學出版社,2000,第254頁。

[14]田士永:《物權行為理論研究》,中國政法大學出版社,2002,第182-185頁。

[15]參見田士永,同注14引書,第20頁。

[16][奧]維特根斯坦:《哲學研究》,李步樓譯,陳維杭校,商務印書館,2000。

[17]田士永,同注14引書,第184頁。

[18]直接源自拉丁文的意大利語詞negozigiuridici相當于德語Rechtsgesch?ft,亦指稱法律效果為行為人意志所設定的行為。但在語詞構成上,意大利語未采用如Recht般含有“法律”與“權利”雙重意義的diritto,而使用了只有“法律”意義的giuridico。弗朗切斯科?伽爾伽諾:《私法原理》,第21頁（FrancescoGalgano,IstituzionidiDirittoPrivato,LaCasaEditriceDott.AntonioMilani,2000）。

[19][德]卡爾?拉倫茨:《德國民法通論?下冊》,王曉曄等譯,謝懷校,法律出版社,2003,第428頁。

[20]據此,拉倫茨“交付通常屬于事實行為,卻亦不妨在某些情形下被用來表達移轉所有權的意思”之觀點,似欠缺融貫性。拉倫茨,同注19引書,第428、488、710頁。

[21][英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館,1995,第182頁以下（引文見第187頁）。

[22]王澤鑒:《債法原理1?基本原理債之發(fā)生》,中國政法大學出版社,2001,第125頁。

[23][英]約翰?密爾:《論自由》,程崇華譯,商務印書館,1996,第104-105頁。

[24]黃茂榮曾斷言:“只要天下有無償契約,就有要物契約存在的必要,我想這點基本上是顛撲不破的?！标愖詮姷?“法律行為、法律性質與民法債編修正——民法研究會第十六次學術研討會”,載《法學叢刊》,第45卷（2000）第2期,第133頁（黃茂榮發(fā)言）。

[25]王澤鑒,同注22引書,第126頁。

[26]謝在全:“物權行為之方式與成立要件”,載楊與齡主編:《民法總則爭議問題研究》,五南圖書出版公司,1999,第17-19頁。

[27]謝在全:《民法物權論?上冊》,中國政法大學出版社,1999,第68頁。

[28]陳自強:《民法講義I?契約之成立與生效》,法律出版社,2002,第347頁。

[29]王澤鑒:“物權行為無因性理論之檢討”,載于:《民法學說與判例研究?第1冊》,中國政法大學出版社,1998,第256-257頁。

[30][德]曼弗雷德?沃爾夫:《物權法》,吳越、李大雪譯,法律出版社,2002,第202頁。

[31]陳自強,同注28引書,第348頁。

[32][德]羅爾夫?克尼佩爾:《法律與歷史》,朱巖譯,杜景林、盧諶校,法律出版社,2003,第188頁。

[33][英]弗里德利希?馮?哈耶克:《自由秩序原理?上》,鄧正來譯,三聯書店,1997,第14-15頁。

[34][英]休謨:《人性論?下冊》,關文運譯,鄭之驤校,商務印書館,1996,第581-582頁。

[35][德]卡爾?拉倫茨:《德國民法通論?上冊》,王曉曄等譯,謝懷校,法律出版社,2003,第55頁。

[36][英]弗里德利希?馮?哈耶克:《法律、立法與自由?第1卷》,鄧正來等譯,中國大百科全書出版社,2000,第70頁。

[37]就此而言,長期困擾我國民法學界的法律行為“合法性”之爭,不僅是無意義的,而且無論何種觀點——“法律行為必合法”或“法律行為不必合法”,皆以“法律行為效力由實定法所賦予”為預設前提（惟其如此,方能解釋為何需要在法律行為發(fā)生效力之前進行“合法性”判斷）。我以為,與私法自治理念相契合的思路毋寧是,與“無罪推定”相似,法律行為當奉行“有效推定”原則。在對法律行為效力產生懷疑之前,“合法性”評判是非正當的。因此,法律行為有效,非由法律行為“合法”所致,而是直接源于行為人自由意志?！昂戏ㄐ浴迸袛嘀辉谔幚矸尚袨槭欠褚蜻`反強制規(guī)范而產生效力瑕疵之時,才有意義。

[38][英]弗里德利希?馮?哈耶克:《法律、立法與自由?第2、3卷》,鄧正來等譯,中國大百科全書出版社,2000,第56頁。

[39][德]萊奧?羅森貝克:《證明責任論?第4版》,莊敬華譯,中國法制出版社,2002,第268頁。

[40]梅迪庫斯,同注5引書,第246、461-474頁（引文見第472頁）。

[41]梅迪庫斯,同注5引書,第461-462頁。

[42]佩雷爾曼,同注12引書,第11頁。

[43]哈耶克,同注36引書,第220頁。

[44]哈耶克,同注38引書,第50頁。

[45][英]海耶克:《個人主義與經濟秩序》,夏道平譯,遠流出版事業(yè)股份有限公司,1993,第30頁。

[46]姚新華:“契約自由論”,載《比較法研究》,1997年第1期,第28頁。

[47]梅迪庫斯,同注5引書,第462頁。

[48]梅迪庫斯,同注5引書,第462頁。

[49]拉倫茨,同注11引書,第221-224頁。

[50][德]康拉德?茨威格特、海因?科茨:“合同形式”,紀海龍譯,高鴻鈞校,載《中外法學》,2001年第1期,第88頁。

[51][英]馮?哈耶克:“自由主義”,載于《哈耶克論文集》,鄧正來選編譯,首都經濟貿易大學出版社,2001,第73頁。

[52]馮?圖爾:《德國民法總則》,第2卷第1冊（1914年,1957年重?。?第400頁。轉引自拉倫茨,同注19引書,第452頁。

[53]據王澤鑒觀察,將內心意思區(qū)分為行為意思、效果意思與表示意識三項,此見解為德國通說（王澤鑒:《民法總則?增訂版》,中國政法大學出版社,2001,第336頁）。在內心意思的構成上,我國學者各有不同的排列組合方式,似未形成堪當“通說”之見解?？紤]到無論何種組合,皆未突破德國通說之涵蓋范圍,本文論述以該見解為基礎展開。

[54]黃立:《民法總則》,中國政法大學出版社,2002,第222頁以下；王澤鑒,同注53引書,第336-337頁。

[55][英]弗里德里希?A?哈耶克:《科學的反革命》,馮克利譯,譯林出版社,2003,第18頁。

[56]哈耶克,同注55引書,第19-20頁。

[57]王澤鑒,同注53引書,第336頁。

[58]黃立,同注54引書,第223頁。

[59]陳自強:“意思表示錯誤之基本問題”,載《政大法律評論》,第52期（1994年12月）,第334頁以下；梅迪庫斯,同注5引書,第567頁、581頁以下。

[60]梅迪庫斯,同注5引書,第455-457頁；拉倫茨,同注19引書,第480-484頁；王澤鑒,同注53引書,第337-338頁；黃立,同注54引書,第233-235頁。

[61]拉倫茨,同注35引書,第135頁。

[62]梅迪庫斯,同注5引書,第454頁。

[63]拉倫茨,同注19引書,第452頁。

[64]拉倫茨,同注19引書,第452頁。

[65]拉倫茨,同注19引書,第454頁。

[66][英]馮?哈耶克:“解釋的程度”、“復雜現象理論”,載注51引書,第258頁以下。

[67]梅迪庫斯,同注5引書,第191頁。

[68]本文主題旨在討論意思表示與法律行為之關系,故此處檢討只針對“事實契約”理論之前提及其解釋力,而不過多關注其內部結構。

[69][英]伊?拉卡托斯:《科學研究綱領方法論》,蘭征譯,上海譯文出版社,1986,第2頁。

[70]拉卡托斯,同注69引書,第11頁。

[71]哈耶克,同注36引書,第14-15頁。

[72]哈耶克:“解釋的程度”,載注51引書,第264頁。

[73]拉卡托斯,同注69引書,第21-22頁。

[74]哈耶克,同注33引書,第198頁。

[75]王澤鑒:“事實上之契約關系”,載注29引書,第110、115-122頁。

[76]黃立,同注54引書,第2