辦理建設(shè)工程施工合同糾紛案件舉證技巧

辦理建設(shè)工程施工合同糾紛案件舉證技巧對于律師，做建設(shè)工程真正發(fā)揮專長的地方，無外乎就是索賠與反索賠，當(dāng)然還有一些利息的計算，這也可能是我們能夠發(fā)揮律師職業(yè)特點的地方，關(guān)于5種利息的計算，大家可能一學(xué)就會，但是里面還是有很多訣竅，比如說預(yù)付款的利息如何結(jié)算，簽證款的利息如何計算，結(jié)算款利息如何計算等，這里面還是有一些規(guī)律，我在做實務(wù)過程中，我所遇到的律師，絕大部分算得不是很好，該算的不算，法院、仲裁庭的支持方面，總是讓我們代理的這一方很吃虧，但這個問題，我今天肯定沒有時間講了，我今天還是想把索賠這一塊給大家好好講一下，因為索賠問題，是律師最容易打動委托人的一個地方，因為很多委托人，不管是建筑承包商還是發(fā)包商，在索賠與反索賠這一塊，缺乏專業(yè)的訓(xùn)練，他們在這個方面，某種意義上來說，知識甚少，這樣就給律師切入發(fā)揮、展開一個很好的機會，也就是說，這樣充分展示自己建設(shè)工程的地方。絕大多數(shù)人都是學(xué)文科出身，很少是學(xué)理科的，即使是學(xué)理工科的出身，也不一定是學(xué)建設(shè)工程這個領(lǐng)域出身，如何在這個時候，建設(shè)工程案子數(shù)量比較多，標(biāo)的額比較多，容易收得上律師費的案子，建設(shè)工程領(lǐng)域，是比較容易獲得高額律師費的領(lǐng)域，如果有一個很好的機會降臨在你的頭上，由于自己的專業(yè)水準(zhǔn)，不能打動委托人，讓他把這個案子給你，我覺得這很可惜，更可惜的是，委托人把這個案子交給你了，而沒有做好，這是一個更可惜的事，所以今天，咱們就建設(shè)工程的索賠與反索賠，這也是我這么多年做建設(shè)工程領(lǐng)域做所總結(jié)出來的一些經(jīng)驗和教訓(xùn)，與大家共同探討一下，希望大家以后，做建設(shè)工程這一塊，不管是做涉外的建設(shè)工程還是國內(nèi)的建設(shè)工程，在索賠與反索賠這塊，思維就很清晰了，知道在哪方面，給委托人談，表明自己的專業(yè)優(yōu)勢，也知道了這個案子拿下來，從哪個領(lǐng)域入手。有的律師，一個案子接下來之后，忙活幾個月，案子還沒有弄好，導(dǎo)致委托人對其失去信任。去年包括今年我接到很多二手案子，二手案子就是前面已經(jīng)有別的律師做了，委托人覺得其不行，就換人，換人對委托人來說是很痛苦的事，也會帶來很大損失。被換掉的律師，對他來說是心中永遠(yuǎn)的痛，案子的失去，等于是失去的掙律師費的機會、養(yǎng)家糊口的機會，也失去了在技術(shù)上一種提高的機會。我經(jīng)常說，一個案子拿下來，不會，沒有關(guān)系，下次會了，就是進步，要知難而進，不能說不難而退。上次，關(guān)于索賠這一塊，我講了索賠的本質(zhì)特征，以及索賠與違約責(zé)任的區(qū)別，限于時間的關(guān)系，上次講課的內(nèi)容我就不重復(fù)了，我接著上次的內(nèi)容向下講。今天主要是講索賠的起因、影響索賠成功的因素、索賠的分類，以及可向發(fā)包人提起索賠的項目、可向承包人提起索賠的項目，最后如果有時間的話，我們再講一下反索賠。一、索賠的起因索賠的起因主要是以下幾個方面：第一，工程項目的特殊性。工程項目的差異性大、綜合性強、風(fēng)險大，使得工程項目在實施過程中存在許多不確定變化因素，而合同則必須在工程開始前簽訂，它不可能對工程項目所有的問題都能作出合理的預(yù)見和規(guī)定，而且業(yè)主在實施過程中還會有許多新的決策，這一切使得合同變更極為頻繁，而合同變更必然會導(dǎo)致項目工期和成本的變化。只要導(dǎo)致工期和成本的變化，一般來說，會導(dǎo)致索賠。這是索賠起因的重要一點。關(guān)于工程項目的特殊性，在做所有建設(shè)工程的案子過程中，我們會注意到一個大的合同，本身很厚，后面還有相應(yīng)的補充性文件，在實際施工過程中，會有大量的工程變更，這就是一個工程在實際施工過程中，是工程項目的復(fù)雜性、特殊性所決定的。第二，工程項目內(nèi)外部環(huán)境的復(fù)雜性和多變性。工程項目的技術(shù)環(huán)境、經(jīng)濟環(huán)境、社會環(huán)境、法律環(huán)境的變化，如地質(zhì)條件變化、材料價格上漲、貨幣貶值、國家政策、法規(guī)的變化等，會在工程實施過程中經(jīng)常發(fā)生，使得工程的計劃實施過程與實際情況不一致，同樣會導(dǎo)致工程工期和費用的變化。很多技術(shù)變更會導(dǎo)致經(jīng)濟變更，什么是經(jīng)濟變更，經(jīng)濟變更就是錢的增加，費用的增加。經(jīng)濟環(huán)境就是經(jīng)濟狀況的好與壞，法律環(huán)境的變化有的時候國家發(fā)布新的一些法律法規(guī)，比如說增加新的稅收，增加新的稅種，這就是法律環(huán)境的變化，可能會導(dǎo)致建筑商成本的變化，而構(gòu)成索賠。在2001年，當(dāng)時北京基于環(huán)保的需要，四環(huán)以內(nèi)就不允許使用攪拌混凝土，因為現(xiàn)場攪拌混凝土，會導(dǎo)致粉塵揮灑到空中，使空氣質(zhì)量變壞，造成環(huán)境污染，北京市就出臺法規(guī)，要求在四環(huán)以內(nèi)不得使用攪拌混凝土，攪拌混凝土與商品混凝土有價差，商品混凝土是在商品混凝土制造地制造廠已經(jīng)攪完了，拿到現(xiàn)場去，直接通過罐車，輸入到相應(yīng)的施工地，現(xiàn)場攪拌的混凝土因為采用的是現(xiàn)場攪拌，成本會有大幅度的降低，所以商品混凝土和現(xiàn)場攪拌混凝土的價格有比較大的變化。我剛剛說到的，是我親身經(jīng)歷的案子，這個案子在原來的招投標(biāo)過程中，發(fā)包人要求使用攪拌混凝土，但實際施工過程中，因為國家法律的變化，發(fā)包人給承包人發(fā)布一個指令，要求使用商品混凝土，使用商品混凝土和攪拌混凝土的價差，發(fā)包人就要進行支付，而發(fā)包人當(dāng)時拒絕支付，所以官司就出來了，商品混凝土和攪拌混凝土的價差爭議，是這個案子爭議點之一，最后，仲裁庭裁決，發(fā)包人應(yīng)該向承包人支付價差，我認(rèn)為也是合理的（當(dāng)時我代表的是發(fā)包人）。有工程項目的技術(shù)環(huán)境、經(jīng)濟環(huán)境、社會環(huán)境、法律環(huán)境的變化，比如說地質(zhì)條件的變化、材料價格的上漲、貨幣貶值，國家政策法規(guī)的變化等，這些都會導(dǎo)致工期和費用的變化，在做索賠與反索賠的過程中，去審閱建設(shè)承包商或者發(fā)包人給你提供的文件時，一定要仔細(xì)注意有沒有這些問題，如果有這些問題的話，這對律師、委托人來說，都是一個機會，有這種機會，一定要好好抓住，抓不住這種機會很可惜，我剛才提到的地質(zhì)條件的變化，不管是在國內(nèi)還是國外，必然會導(dǎo)致索賠的發(fā)生，材料價格的上漲，有時候未必，為什么？如果合同有明確規(guī)定的話，材料價格上漲，價格不調(diào)整，對發(fā)包人和建筑承包人來說，都要承受合同的后果。貨幣貶值往往是涉外的，菲迪克條款中，匯率的變化，貨幣的貶值。在國內(nèi)，迄今為止，在合同中很少遇到有關(guān)于貨幣貶值導(dǎo)致價款調(diào)整的問題，應(yīng)該說，在國內(nèi)是沒有的。第三，參與工程建設(shè)主體的多元性。由于工程參與單位多，一個工程項目往往會有業(yè)主、總包商、監(jiān)理工程師、分包商、指定分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商等眾多參加單位，各方面的技術(shù)、經(jīng)濟關(guān)系錯綜復(fù)雜，只要一方失誤，不僅會造成自己的損失，還會影響其他合作者，造成他人損失，從而導(dǎo)致索賠。第四，工程合同的復(fù)雜性及易出錯性。建設(shè)工程合同文件多且復(fù)雜，經(jīng)常會出現(xiàn)措辭不當(dāng)、缺陷、圖紙錯誤，以及合同文件前后自相矛盾，或者可作不同解釋等問題，容易造成合同雙方對合同文件理解不一致，從而出現(xiàn)索賠。以上這些問題會隨著工程的逐步開展而不斷暴露出來，使工程項目受到影響，導(dǎo)致工程項目成本和工期的變化，這就是索賠形成的根源。前面提到工程合同的復(fù)雜性及其易出錯性，我給大家舉一個例子。這個案子非常復(fù)雜，復(fù)雜在于建設(shè)工程合同復(fù)雜性以及出錯性，這個合同文本100多頁，把這些合同文本仔細(xì)地看一遍，可能需要好幾天時間，我花了兩天多，看完之后，我就糊涂了，這個合同文本措辭不當(dāng)、缺陷、圖紙錯誤，合同文件前后自相矛盾，或者可作不同解釋等問題，整個相當(dāng)于一個瘋子在講話，這必然會產(chǎn)生糾紛，我們就援引這個文本，與發(fā)包人進行較量。最終出現(xiàn)索賠、出現(xiàn)糾紛，絕大部分的原因，就是因為發(fā)包人文本在簽署之前，沒有很好的進行審查，當(dāng)然，承包人也有問題，承包人在簽署合同文本時，作為一個專業(yè)的承包商、有經(jīng)驗的承包商，對這個合同文本沒有指出它的錯誤，就為了把這個工程攬下來而簽訂了協(xié)議，導(dǎo)致在實際施工過程中，出現(xiàn)了大量的爭議，一方使用這種解釋，另一方使用那種解釋，最后就打起來了，這對律師來說，是一個好事，如果他們不打起來，我們就沒有機會。在做工程索賠的過程中，我個人覺得，在工程合同復(fù)雜性上面，大家應(yīng)該有一個清晰的認(rèn)識，對工程合同比較好的預(yù)見性，也會給其帶來很好的結(jié)果。上次我講過一個案子，號稱我們國內(nèi)第一學(xué)府的學(xué)校，有一個案子，涉及到建設(shè)工程，我代表承包人，這個案子過程中，我們對合同文件的預(yù)見性，帶來了比較好的結(jié)果。這個案子是這樣子的，這個工程是一個典型的“黑白合同”，什么叫“黑白合同”？就是招投標(biāo)形成了一個合同，招投標(biāo)結(jié)束之后，雙方之間又簽了一個實際執(zhí)行的合同，這是典型意義上的“黑白合同”。這個合同的價款和經(jīng)過招投標(biāo)備案的合同價款相差430萬，但這個工程本身也不大，只有2000多萬。當(dāng)時一共是3個合同，這只是其中的一個小合同，我們經(jīng)過仔細(xì)研究下來，我們覺得這可能是一個機會，這個機會來源于“黑合同”和“白合同”整個施工范圍的不一樣，施工范圍不一樣就是430萬的差距，這個時候，很多律師對這個合同文本缺乏預(yù)見性，有的時候，干脆選白合同或者黑合同作為結(jié)算，選擇白合同作為結(jié)算，幾乎是所有律師下意識的反應(yīng)，但巧的是，這個合同的發(fā)包人很厲害，他把這個備案合同簽署之后，就把承包人應(yīng)該拿的那一份收走了，我們?nèi)ソㄎ?，沒有這個合同的備案，怎么辦？如果拿“白合同”，根本就沒有合同依據(jù)，拿“黑合同”，又吃虧430萬，這個時候，我們這個團隊把個文件研究出來，我做了一個大膽的假設(shè)，招標(biāo)文件在，一般來說，“白合同”和招標(biāo)文件里面的所附的合同文本基本一致，預(yù)見“白合同”里面，合同內(nèi)容可能是什么，這就是我們剛才提到的，合同很復(fù)雜，要有預(yù)見性。那如何解決430萬的問題？我援引“黑合同”做了一個索賠出來，提出既有道理又沒有道理的索賠，這個索賠很大，我們當(dāng)時提交證據(jù)的順序是：招標(biāo)文件——中標(biāo)通知書，到此為止，不再提合同時，后面我們相應(yīng)提交了索賠的結(jié)算。對方律師一看，就援引了“白合同”攻擊我的索賠，他就把這個“白合同”拿出來，拿出來之后，我們就認(rèn)可了這個合同文本。當(dāng)然，那個律師也很聰明，過了一段時間，意識到這個“白合同”拿出來之后，會對自己帶來麻煩，他要撤回這個文件，我們不讓，就固定了這個事實。這個案子最終通過雙方調(diào)解解決，430萬給了我們。這是通過索賠、缺陷來解決“黑白合同”的430萬的問題。我今天可以坦率地講，那430萬是從天上掉下來的，不應(yīng)該給，為什么？因為430萬根本不包含在承包范圍中，這是因為對方律師的一個失誤給了我們這個機會。所以做案子的過程中，對工程到底會有哪些文件，文件有哪方面的內(nèi)容，一定要有清晰的認(rèn)識，工程合同再復(fù)雜，都是有規(guī)律的。二、影響索賠成功的因素第一，合同管理。從索賠角度看，合同管理可分為合同分析和合同日常管理兩部分。合同分析的主要目的是為索賠提供法律依據(jù)；合同日常管理則是收集、整理施工中發(fā)生事件的一切記錄，包括圖紙、訂貨單、會談紀(jì)要、往來信件、變更指令、氣象圖表、工程照片等，并加以科學(xué)歸檔和管理，形成一個能清晰描述和反映整個工程全過程的數(shù)據(jù)庫，為索賠及時提供全面、正確、合法有效的各種證據(jù)。收集整理資料之后，要加以科學(xué)地歸納和管理，形成一個能清晰描述和反映整個工程全過程的數(shù)據(jù)庫。很多人很疑惑，一個工程的索賠，到底是在竣工前提索賠，還是工程以邀請甚至是工程移交后進行索賠？這個問題要看合同規(guī)定，如果合同明確有約定的話，索賠是有時效性的，沒有遵守時效，這個機會就會錯過，國內(nèi)使用的文本，仍然是1999版建設(shè)部和國家工商局發(fā)布的文本，這個文本第36條關(guān)于索賠，起時沒有時效的規(guī)定，也就是說，工程竣工前，工程移交后都是可以提出索賠，律師做索賠，往往都是工程移交以后，工程結(jié)算過程中，甚至結(jié)算了很長時間，也沒有把問題解決，這個時候，律師介入進來，把工程進行全面審查，所有證據(jù)拿到之后，更多地要想，對方有沒有可能提索賠，咱們有沒有可能提索賠。這套東西拿過來之后，要按自己的方式進行歸納、管理，形成一套系統(tǒng)的、科學(xué)的管理系統(tǒng)，什么時候想要什么東西，就能夠在很短的時間內(nèi)拿到，并派上用場。我覺得很多律師，現(xiàn)在弄的東西一團糟，自己都不知道在什么地方？這是律師的大忌。第二，進度管理。不僅可以指導(dǎo)整個施工的進程和次序，而且通過計劃工期與實際進度的比較分析，找出影響工期的各種因素，分清各方責(zé)任，及時向?qū)Ψ教岢鲅娱L工期及相關(guān)費用的索賠，并為工期索賠值的計算提供計算依據(jù)和各種基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。做工程索賠要先看工期，我們提到的索賠，無非就是工期索賠、費用索賠、既要工期又要費用的索賠。工期在整個索賠中居于核心地位，為什么？因為首先作為承包人、發(fā)包人，都要先解決工期的原因到底是誰產(chǎn)生的，也就是所謂的進度管理，如果是因為發(fā)包人的原因?qū)е鹿て诘乃髻r，發(fā)包人是無權(quán)要求工期的索賠，也無權(quán)要求費用的索賠。工期延誤可以要求費用的索賠、工期索賠。工程加速也可以向?qū)Ψ揭M用的索賠。進度管理的核心問題，就是要對比它的工期以及階段性的東西。第三，成本管理。主要內(nèi)容有編制成本計劃，控制和審核成本支出，進行計劃成本與實際成本的動態(tài)比較分析等，它可以為費用索賠提供各種費用的計算數(shù)據(jù)和其他信息。計劃成本在投標(biāo)文件的經(jīng)濟標(biāo)中就表現(xiàn)出來了。實際成本是實際施工過程中的成本。作為一個專業(yè)人士，就要發(fā)揚外行領(lǐng)導(dǎo)內(nèi)行，作為外行，告訴內(nèi)行應(yīng)該怎么做，處于領(lǐng)導(dǎo)者的角色，并要充分調(diào)動他們整個工作的能動性。第四，信息管理。索賠文件的提出、準(zhǔn)備和編制需要大量工程施工中的各種信息，這些信息要在索賠時限內(nèi)高質(zhì)量地準(zhǔn)備好，離開了當(dāng)事人平時的信息管理是不行的。三、索賠的分類索賠有多種分類，我今天主要給大家講五種：（一）按索賠當(dāng)事人分類承包商與業(yè)主之間