論我國涉外食品侵權案件的法律適用問題

我國涉外食品侵權案件的法律適用問題張嚴方張嚴方〔1972—〕張嚴方〔1972—〕法學博士金融學博士后中國青年學院繼續(xù)教育學院副院長、副教授經(jīng)濟法碩士生導師；消費者保護法研究中心主任；中國法學會消費者保護法研究會常務理事研究方向：民商法、金融法已發(fā)表著四十余篇。曾掛職于重慶教育會任主任助理。黃艷中國青年學院2007級經(jīng)濟法專業(yè)碩士研究生。[摘要]隨著國際間貿(mào)易往來的頻對于我國涉外消費者的保護也被人們所重視。本文通過對食品這種特殊的在實體法上的立法缺乏分析認為首先應完善我國涉外責任的沖突法規(guī)那么使最有利于保護消費者的準據(jù)法得以適用以解決當前我國消費者在涉外消費糾紛中急需保護的燃眉之急。當前我國涉外責任法律適用的相關沖突規(guī)那么不完善導致了消費者在受到涉外侵權時處于不利地位因此應結合國際上的先進立法予以改良引入新的連接點形成新的法律適用原那么大大進步對消費者的保護力度使得法律選擇更加科學,做到既具有保證個案公正的靈敏性,又富于實際的操作性,保證公平與效率程度上的結合。[關鍵詞]消費者保護涉外責任法律適用三鹿奶粉發(fā)生后許多消費者轉而投向“國際品牌〞的懷抱。不過這些“國際品牌〞的就真的更加平安嗎？早在2005年在浙江工商在一次抽查中就發(fā)現(xiàn)來自雀巢消費的雀巢牌成長3＋奶粉碘含量嚴重超標?三大食品平安隱患?中國消費者報2005年8月24日第C01版。。除此之外當年“蘇丹紅〞也讓人們記憶猶新因為涉及的企業(yè)包括肯德基以及亨氏美味源的原料供貨商等著名企業(yè)在內。通過這些案件人們不難發(fā)如今現(xiàn)實中作為弱勢一方的中國消費者在發(fā)生糾紛發(fā)生后很難同實力雄厚的跨國相抗衡：想通過平等地協(xié)商會談已屬不易2005年“蘇丹紅〞發(fā)生之后重慶肯德基明確表示不會與消費者就賠償問題進展任何協(xié)商除院判決其敗訴?！叭珖桌_庭審理的肯德基涉‘紅’案庭審直擊〞載于?西部法制報?2005年6月23日第003版。即便試圖通過提起民事訴訟來維護自己正當?shù)臋嘁婢S權之路卻更艱辛漫長最后還很有可能出現(xiàn)?三大食品平安隱患?中國消費者報2005年8月242005年“蘇丹紅〞發(fā)生之后重慶肯德基明確表示不會與消費者就賠償問題進展任何協(xié)商除院判決其敗訴。“全國首例開庭審理的肯德基涉‘紅’案庭審直擊〞載于?西部法制報?2005年6月23“東芝挑戰(zhàn)中國消法〞載于?中國經(jīng)濟?2000年5這一現(xiàn)象的出現(xiàn)歸根結底是由于侵權行為發(fā)生在中國境內根據(jù)現(xiàn)有的沖突法規(guī)那么一般適用中國法律而中國消費者保護的法律不完善保護程度較低導致理中無視了涉外消費侵權與一般民事侵權的區(qū)別無視了涉外消費侵權案件的特殊性與復雜性王心怡、何志鵬：?我國涉外王心怡、何志鵬：?我國涉外責任法律適用制度的立法完善?載于?求是學刊?2005年第2第83頁。一、與食品相關的責任實體法不完善是導致消費者維權困境的根本原因在責任立法方面中國目前有關涉外責任法律法規(guī)幾乎等于空白如“〞、“缺陷〞、“義務主體〞的定義不完善召回制度、懲罰性賠償制度和精損害賠償?shù)娜笔е略诶碇兄饕日諊鴥鹊馁|量法處理或按照?民法通那么?有關侵權責任的規(guī)定處理〔一〕“食品〞的定義以及范圍根據(jù)食品平安法第99條的規(guī)定：“食品指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品但是不包括以治療為目的的物品〞因此在我國食品既包括加工過的成品又包括其原料還有按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品。但又根據(jù)第2條的規(guī)定：“供食用的源于農(nóng)業(yè)的初級〔以下稱食用農(nóng)〕的質量平安理遵守?農(nóng)質量平安法?的規(guī)定。〞從而在食品的范圍中排除了初級農(nóng)。而根據(jù)?農(nóng)質量平安法?第2條的規(guī)定初級農(nóng)即在農(nóng)業(yè)活動中獲得的植物、動物、微生物及其。筆者認為這一定義存在問題沒有明確食品和農(nóng)的范圍比方用于制作蘋果汁的蘋果終究是屬于原料還是屬于初級農(nóng)？這個問題的答案對如何承當侵權責任至關重要因為兩部法律對責任者的責任承當是有所區(qū)別的尤其是對受害人的賠償責任方面?？v觀其他法律許多已經(jīng)到初級農(nóng)納入了的范圍統(tǒng)一適用嚴格的責任。如?第三次侵權法重述:責任?9條將定義為經(jīng)過商業(yè)性銷售以供使用或消費的有形動產(chǎn)。其他工程如不動產(chǎn)和電當它們的銷售和使用與有形動產(chǎn)的銷售和使用足夠類似時也是。效勞、人類血液類組織器官不受本?重述?規(guī)那么的約束?侵權法重述第三版:責任?肖永平、龔樂凡、汪雪飛譯法律出版2006年版第380頁。。該?重述?的評注認為原材料是無其是否經(jīng)制造例如薄金屬片；經(jīng)過加工例如木材；或者以其原始狀態(tài)被集中起來銷售或分銷例如未經(jīng)洗滌的沙礫和農(nóng)同上第381頁。。假如傷害源自原材料中可以認定的缺陷大多數(shù)為判斷嚴格侵權責任的目的將原材料當作來對待同上第390頁。。1999年5月10日歐洲理事會和歐洲議會?侵權法重述第三版:責任?肖永平、龔樂凡、汪雪飛譯法律出版2006年版第380頁。同上第381頁。同上第390頁。馬克西米利安·?？怂梗?侵權行為法(2004年第5版)?齊曉琨譯法律2006年版第304頁?！捕场笆称法暼毕莺x根據(jù)?質量法?第46條規(guī)定：“本法所稱缺陷是指存在危身、別人財產(chǎn)平安的不合理的危險有保障人體安康和人身、財產(chǎn)平安的、行業(yè)的是指不符合該。〞而根據(jù)?食品平安法?的規(guī)定衛(wèi)生行政部門統(tǒng)一公布食品平安沒有食品平安的可以制定食品平安地方。沒有食品平安或者地方的那么由企業(yè)制定企業(yè)作為組織消費的根據(jù)。鼓勵食品消費企業(yè)制定嚴于食品平安或者地方的企業(yè)。企業(yè)應當報級衛(wèi)生行政部門備案在本企業(yè)適用。食品消費經(jīng)營者應當按照公布食品平安消費經(jīng)營食品。〞結合這兩條來看當符合或行業(yè)卻仍給消費者造成損害時無疑會使消費者無法獲得損害賠償。目前我國食品平安相關技術與國際上通行的平安存在著較大差距。例如對于飼料添加劑我國允許使用的248種飼料添加劑中僅114種被歐盟允許。歐盟允許使用的抗生素僅3種球蟲抑制劑等其他藥物8種而我國允許的藥物添加劑多達33種李江華趙蘇：?對中國食品平安體系的討?載于?食品科學李江華趙蘇：?對中國食品平安體系的討?載于?食品科學?2004年第25卷1第383頁?！踩硽w責原那么責任的歸責原那么是指的消費者、銷售者在其存在內在缺陷造成別人損害的情況下根據(jù)何種原那么確定其賠償責任它在整個責任法中居于相當重要的地位。我國對于責任原那么的立法規(guī)定分散在?民法通那么?22條和?質量法?第41條第和?消費者權益保護法?等有關條文中。學者們對我國現(xiàn)行責任歸責原那么終究是嚴格責任為主過錯責任還是擔保責任是有爭議的在此不再贅述一是過失責任說。二是嚴格責任說。三是過錯責任說。四是無過錯說。。筆者認為對于食品這種直接危害人生命安康的絕對應該適用嚴格責任的歸責原那么以催促消費者和銷售者盡到勤勉義務慎重地從事消費一是過失責任說。二是嚴格責任說。三是過錯責任說。四是無過錯說。按照?食品平安法?規(guī)定：“消費不符合食品平安的食品或者銷售明知是不符合食品平安的食品消費者除要求賠償損失外還可以向消費者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。〞從以上法條可以看出對消費者適用的是嚴格責任的歸責原那么而對銷售者適用的是過錯責任的歸責原那么。那么情況才算是“明知〞呢？在諸多案例中銷售者就以并不“明知〞食品是有問題的把責任推給消費者而免責。如在“蘇丹紅〞中肯德基等企業(yè)就一致將責任推給了供貨商。從利益平衡的角度上看讓銷售者承當責任于情于理并無不當因為對于消費者銷售者仍然處于強勢的一方并且這樣才能讓銷售者加強注意義務最終在一定程度上防止責任事故的發(fā)生梁慧星梁慧星：?制造者、銷售者的嚴格責任?載于?法學研究?1990年第5。〔四〕損害賠償責任侵權歸根結底是侵權行為的一種特殊形式其政策取向對本質正義的價值追求比一般侵權之債更為明確和突出。受害人提起侵權之訴的目的就是獲得滿意的損害賠償。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定消費者能得到的賠償實在是少之又少主要原因有二：一是賠償金的計算存在問題。如食品平安法規(guī)定消費者有權向消費者、銷售者要求所購價金十倍的賠償額形重實輕上食品消費多是小宗消費即便是“10倍賠償〞一般也很難彌補消費者的損失；二是在舉證責任方面消費者需要證明有缺陷并且導致了損害且缺陷和損害之間是有因果關系的這對于消費者來說是非常困難的尤其是涉及到科技和醫(yī)學等問題；三是盡2001年人民做出了?確定民事侵權精損害賠償責任假設干問題的解釋?在其中規(guī)定了生命權、安康權、身體權由于民事侵權致殘、致可要求精損害賠償?shù)壳皩η謾嘣斐傻木珦p害賠償支持的仍較少?，F(xiàn)代社會中人人都是消費者平安和公平地獲得根本的食物、衣服、住宅和教育是消費者享有的根本。而食品作為一種與人親相關的一旦發(fā)生問題會給消費者以及其他使用者的生命、財產(chǎn)造成宏大損失因此法律必須保障消費者享有此項根本權利免受不是來自國內還是國外的不法損害。如何加強涉外食品侵權案件中我國消費者的保護成為了一個值得我們考慮的問題。許多學者提出對于我國現(xiàn)行的相關實體法進展修訂完善進步我國的消費者保護程度如目前消費者權益保護法已經(jīng)進入了全國常委會的立法規(guī)劃?消費者權益保護法修訂、制定住宅法列入立法規(guī)劃?來自中國網(wǎng)站來源://cyol/zqb/content/2021-10/31/content_24116162009年6月30日訪問。。無疑這是一個合理可行的但是有兩個問題：首先修改一部法律必須經(jīng)過一系列步驟這一過程將會相當漫長而我國的諸部相關的法律如?消費者權益保護法?、?質量法?都需要修訂。其次修改現(xiàn)行相關立法有相當?shù)碾y度并很可能帶來許多意想不到的矛盾?消費者權益保護法修訂、制定住宅法列入立法規(guī)劃?來自中國網(wǎng)站來源://cyol/zqb/content/2021-10/31/content_24116162009年6參見張以標、易楚晨：?我國涉外責任法律適用原那么的重構?載于?江西農(nóng)業(yè)大學學報〔社會科學版〕?2004年3月。二、我國涉外食品侵權責任的法律適用制度分析〔一〕我國涉外食品侵權責任的法律適用制度的缺乏之處如前所述食品作為一種特殊的當然屬于責任法的調整范圍。在涉外責任糾紛中終究選擇哪個的法律作為解決糾紛的準據(jù)法對于維護消費者的合法權益保證案件公平合理解決是非常重要的。我國目前沒有調整涉外責任法律適用的專門制度。理中我國涉外責任糾紛主要適用?民法通那么?46條和人民?民法通那么解釋?87條的沖突。?民法通那么?46條規(guī)定：“侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍一樣或者在同一有住所的也可以適用當事人本國法律或者住所地法律；我國法律不認為在我國領域外發(fā)生的行為是侵權行為的不作為侵權行為處理。〞?民法通那么解釋?87條規(guī)定：“侵權行為地的法律包括侵權行為施行地法律和侵權結果發(fā)生地法律。假如兩者不一致時人民可以選擇適用。〞也就是說我國是以侵權行為地法為一般原那么當事人共同屬人法為補充同時又兼采地法來限制在國外發(fā)生的侵權行為成立的有限雙重準那么。在理中涉外責任的法律適用根據(jù)?民法通那么?46條籠統(tǒng)地采用侵權行為地法律適用原那么。其不合理性在于：1.立法內容殘缺不全嚴重滯后不能適應現(xiàn)實需求我國目前仍只參照一般侵權行為的準據(jù)法來處理責任法律適用問題而國際上涉外責任的沖突立法已經(jīng)充分考慮責任問題的特殊性對其進展專門立法。而且?民法通那么?46條規(guī)定適用侵權行為地法律的僅限侵權行為的損害賠償至于對于侵權行為之責任主體的認定侵權行為的認定判斷侵權責任大小等其他方面的法律適用問題均沒有任何規(guī)定。2.連接點單一且難于確定首先從涉外責任準據(jù)法的開展狀況看適用單一、機械的“侵權行為地法〞過于呆板對受害者的正當利益、社會政策等其它因素完全不加考慮。這不符合現(xiàn)代沖突法的價值取向——本質正義即在確定人們實體權利義務時所要遵循的價值,是社會的實體目的和個人的實體性權利與義務的正義。其次對于“侵權行為地〞的判斷是一個難題。侵權行為地包括侵權行為施行地和損害結果發(fā)生地在復雜的國際責任案件中,無是行為施行地還是結果發(fā)生地都不容易確認缺陷造成的損害既可能與設計有關,也可能跟消費、銷售有關；另一方面,侵權行為地常常帶有偶爾性。如原告(受害人)在某國遭受損害,而被告卻并未將其投放該國,此種情形假設適用傷害地法,顯然對被告而言有欠公正。3.的裁量權沒有明確的法定根據(jù)當侵權發(fā)生在公共領域時,援用侵權行為地法就沒有任何意義。涉外責任多數(shù)情況下其侵權行為的施行地和損害結果的發(fā)生地法位于不同按照我國人民?貫徹執(zhí)行<民法通那么>假設干問題的〔〕?的規(guī)定當兩者不一致時人民可以選擇適用但是并未規(guī)定根據(jù)或原那么進展選擇缺乏明確性。這種任意的選擇有可能不利于消費者的權益的保護。4.涉外侵權的法律適用的特殊原那么“法律不認為在領域外發(fā)生的行為是侵權行為不作為侵權行為處理〞的規(guī)定這種無條件地以地法重疊適用的對侵權行為法律適用的限制也過于強烈。在我國有關責任的實體法規(guī)定還很不健全的情況下以地法的重疊適用作為涉外責任法律適用的限制會導致某已經(jīng)依外國法構成責任而依中國法卻不構成責任時即可不承當侵權責任的后果。這難免給某些不法外商可乘之機對保護我國消費者來說顯然是不利的?！捕成嫱馇謾鄧H立法縱觀世界各國國際私法的理和理,涉外侵權行為法律適用的開展主要表達在以下幾個方面：1.對侵權行為進展分類與細化,責任作為特殊侵權責任得到立法的重視對不同的侵權行為區(qū)別對待,把握其不同的特征,可以有效地解決不同的侵權行為卻適用同一種侵權法律適用原那么的問題,同時還能使本來艱巨復雜的法律選擇程序大大簡化,節(jié)訴訟本錢和審訊本錢。責任的法律沖突不同于一般的法律沖突責任是特殊的侵權責任。首先責任是由合同責任開展而來有合同責任和侵權責任雙重性質。湯諍：?涉外責任法律適用原那么評析?載于?武漢理工大學學報?2003年8月。其次侵權的雙方當事人的特殊性二者地位存在天然的不平等甚至是地位相差懸殊。因此有必要在法律適用規(guī)那么的設計上向弱勢方做適當?shù)膬A斜以保證弱勢方的合法權益得到有效的保障。目前各國普遍采用的有利于原告的原那么正是對責任這個特殊性的充分考慮。再次由于消費和銷售的國際化以及適用自身特點一件假如引起責任問題往往會有多個連結點。許多如瑞士、荷蘭、澳大利亞、加拿大等,都在它們的立法中表達了這一點。如1987年?瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)?同樣區(qū)分一般的和特殊的侵權行為而分別規(guī)定其法律適用,在特殊侵權行為中又細分為公路交通事故、責任、不正當競爭、阻礙競爭、因不動產(chǎn)產(chǎn)生的有害影響和湯諍：?涉外責任法律適用原那么評析?載于?武漢理工大學學報?2003年8月。2.增加新的連接因素,賦予法律適用提供更大的空間和可能性盡傳統(tǒng)的沖突有其缺陷但是大多數(shù)并未拋棄侵權行為地作為沖突規(guī)那么而是在它的根底上引入了一些新的理念使其不再僵硬機械改造它來適應新形勢的需要。如增加連結點的數(shù)目以供選擇以及將法律關系分割來規(guī)定不同連結點等等于是出現(xiàn)了包括“最親聯(lián)絡〞、“有限意識自治〞、“有利于消費者〞等原那么的適用。而將這些原那么加以綜合運用已成為國際責任法律適用制度的一大開展。如由英國國際私法學者提出的“侵權行為自體法〞理就突出反映了這一。所謂侵權行為自體法是對侵權行為地法、地法、當事人屬人法等準據(jù)法的糅和肖永平著：?肖永平?jīng)_突法?武漢大學2002年版第48頁。。侵權行為自體法理在1971年的?第二次沖突法重述?45條的規(guī)定得到了充分的表達該條明確規(guī)定:“對有關侵權行為當事人的權利義務,依第六條規(guī)定的原那么,應適用與侵權行為及當事人有最重要(親)聯(lián)絡的州的實體法。〞這時應該考慮的因素包括：〔1〕損害發(fā)生地；〔2〕加害行為發(fā)生地；〔3〕當事人的住所、居所、國籍、成立地和營業(yè)地；〔肖永平著：?肖永平?jīng)_突法?武漢大學2002年版第48頁。劉益燈：?跨國消費者保護的法律沖突及其解決對策?法律2021年3月第一版第307頁。三、完善我國涉外食品侵權案件的法律適用——實體法和沖突法相結合〔一〕加快實體法的更新首先完善“食品〞的范圍、“缺陷〞的不斷擴大消費者利益保護的范圍；其次要求食品的銷售者與消費者一樣承當嚴格過錯責任。消費者在買到偽劣食品受到損害時由于條件所限很可能沒有查找到的消費者于是只能要求銷售者承當賠償責任所以假如要求消費者舉證證明是銷售者的過錯使存在缺陷就會導致銷售者可以免責無疑是是不公平的；再次適時擴大食品侵權的損害賠償范圍增加賠償?shù)臄?shù)額。要做到既能保證受害者的權益得到充分的保障另一方面又能使加害者得到應有的懲罰從而不能有力地防止類似侵權的再次發(fā)生?！捕骋胄碌臎_突法規(guī)那么針對我國責任法律適用空白點多、法律適用規(guī)那么僵硬等問題,我們應當引入一些新的富有彈性的法律適用原那么,使之可以更好地適應現(xiàn)實的需要。一是引入最親聯(lián)絡原那么。也叫“聯(lián)絡原那么〞、“重力中心原那么〞是指在審理某一涉外民商事案件時權衡各種與該案當事人具有聯(lián)絡的因素從中找出與該案具有最親聯(lián)絡的因素根據(jù)該因素的指引適用解決該案件的與當事人有最親聯(lián)絡〔或地區(qū)〕的法律原那么。?沖突法重述第二次?確立了最親聯(lián)絡原那么其最親聯(lián)絡的地方的法律包括損害發(fā)生地法；導致?lián)p害發(fā)生的加害行為地法；雙方當事人的住所地法、國籍所屬國法、法人營業(yè)所在地法等。在適用時它應與下文提到的最有利于消費者〔被害人〕原那么相合,為選擇有利于保護原告利益的外國法律進展判決,提供堅實理根底。二是引入有利于消費者〔受害人〕原那么又稱為有利原那么。消費者在侵權案件中是的受害者并且處于弱勢地位。因此在涉外責任的法律適用上應將可以限度地保護消費者利益作為一項重要的指導原那么。這一原那么應該貫穿于侵權案件處理過程的始終。當按照各個連接點指向的準據(jù)法有所沖突的時候應該優(yōu)先適用有利于消費者的準據(jù)法。為了更好地維護受害人的合法權利的卡弗斯教授提出了“優(yōu)先選擇原那么〞認為原告人有權從所涉的法律中選擇適用某一法律作為準據(jù)法這種選擇的范圍包括：〔1〕消費地法；〔2〕原告慣常居所地法；〔3〕獲得地法；〔4〕損害發(fā)生地法段衛(wèi)華、王強：?涉外責任的法律沖突與法律適用?載于?河北法學?2006年24卷第9。。這樣允許受害人在某些確定范圍的法律中選擇適用使受害人在有關的法律中選擇他自己認為最能保護其利益的法律使得對其救濟、補償功能在其的法律選擇空間里得到實現(xiàn)。這一原那么符合國際私法價值取向正從形式正義向本質正義開展的規(guī)律是保護弱者利益的有力工具。在我國將來的立法中應當允許原告〔受害人〕在所涉的法律中選擇適用對其有利的法律從而給予消費者限度的民事保護。原告可以選擇的法律包括：〔1〕侵權行為人的營業(yè)地法；〔2〕段衛(wèi)華、王強：?涉外責任的法律沖突與法律適用?載于?河北法學?2006年24卷第9。三是引入有限制的意思自治原那么。雖然目前只有少數(shù)采納了這一原那么,并對當事雙方選擇的法律也作了限定,但由于其適用的可預見性及簡便性等優(yōu)點,因此成為侵權法領域開展的一個新。引入有限的意思自治原那么來選擇適用的法律應確立原告優(yōu)先選擇的權利這也是同有利于消費者原那么相一致的。這是因為當事人最理解案情他們可以在合意的根底上選擇適用的法律但由于當事人之間的地位和經(jīng)濟實力可能相差懸殊為了防止不公平或被告選擇對方不知道的法律