如何防范實際施工人給施工企業(yè)帶來的法律風(fēng)險

怎樣防范實際施工人給施工公司帶來的法律風(fēng)險〔一〕何為實際施工人所謂實際施工人,是指在工程現(xiàn)場真實進(jìn)行工程施工的單位或個人.實際施工人的概念主假如相對于名義上的施工人而言的，名義的施工人一般是指與建設(shè)單位簽署建設(shè)工程施工合同，但因掛靠行為、違法分包行為或轉(zhuǎn)包行為而未實際進(jìn)行工程施工的施工公司。因此，實際施工人既包括掛靠施工的掛靠人(單位或個人〕，也包括違法分包情形下接受分包的單位或個人,同時也包括非法轉(zhuǎn)包情形下接受轉(zhuǎn)包的單位或個人。最高院〈〈對于審理建設(shè)工程施工合同糾葛案件合用法律問題的解釋〉〉中出現(xiàn)的實際施工人，也是鑒于掛靠、違法分包、非法轉(zhuǎn)包等行為，考慮到實際施工人的權(quán)益而作出規(guī)定的。(二〕實際施工人實際施工過程中有哪些行為可能會給施工公司帶來哪些法律風(fēng)險1、因工程質(zhì)量需擔(dān)當(dāng)?shù)倪B帶責(zé)任或連帶補(bǔ)償責(zé)任。實際施工人承包施工的工程質(zhì)量出現(xiàn)問題及所造成的損失，施工公司需要與實際施工人一同擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任或連帶補(bǔ)償責(zé)任。2、因掛靠〔借用資質(zhì)〕、違法分包、非法轉(zhuǎn)包行為需擔(dān)當(dāng)?shù)男姓韶?zé)任。施工公司因掛靠〔借用資質(zhì))、違法分包、非法轉(zhuǎn)包等行為可能會被處以以下行政法律責(zé)任，責(zé)令改下，充公違法(非法)所得、罰款、停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、取消資質(zhì)證書等.3、實際施工人對外從事勞務(wù)分包、聘任農(nóng)民工或其他商事行為，施工公司需擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的民事責(zé)任。從實踐來看，實際施工人進(jìn)行工程施工往往需要勞務(wù)分包、聘任農(nóng)民工、采買材料、租借周轉(zhuǎn)材料、設(shè)施以及組織工程施工所需的資本，來實現(xiàn)人財物的配置，進(jìn)而達(dá)成工程項目，因此，實際施工人的以下行為可能會給施工公司帶來法律風(fēng)險,歸納起來講有：一，勞務(wù)分包或聘任農(nóng)民工的行為；二，買賣材料的行為；三,周轉(zhuǎn)材料及機(jī)械設(shè)施的租借行為；四,借貸資本的行為.實際施工人的上述行為將會致使從多半情況下，施工公司需要對外擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的民事責(zé)任，有時因第三人對施工公司采取了保全舉措，查封了施工公司的銀行帳戶，甚至短時間內(nèi)會影響到施工公司的正常運轉(zhuǎn)，影響到其他工程的資本使用;其次，施工公司擔(dān)當(dāng)責(zé)任后，如果實際施工人資信狀況較差的情況下，施工公司的該局部損失往往不能從實際施工人處百分之百的追回。4、實際施工人施工過程中發(fā)生重要的質(zhì)量、平安事故時,施工公司的有關(guān)負(fù)責(zé)人可能會擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的刑事責(zé)任.建設(shè)工程領(lǐng)域主要波及的罪名有：重要責(zé)任事故罪、強(qiáng)令違章冒險作業(yè)罪、重要勞動平安事故罪、工程重要平安事故罪、消防責(zé)任事故罪、不報、謊報平安事故罪。在實際施工過程中，如造成死亡一人以上，或許重傷三人以上；或造成直接經(jīng)濟(jì)損失五十萬元以上的；或發(fā)生礦山生產(chǎn)平安事故，造成直接經(jīng)濟(jì)損失一百萬元以上的；或其他造成嚴(yán)重結(jié)果的情形；都有可能被追查刑事責(zé)任。如上海樓倒倒事件，上海市閔行區(qū)人民法院對“蓮花河邊景苑"倒樓案6名被告人作出一審訊決，分別以重要責(zé)任事故罪判處秦永林有期徒刑5年、張耀杰有期徒刑5年、夏建剛有期徒刑4年、陸衛(wèi)英有期徒刑3年、張耀雄有期徒刑4年、喬磊有期徒刑3年。經(jīng)查明，工程工程作業(yè)中,秦永林作為建設(shè)方現(xiàn)場負(fù)責(zé)人，秉著張志琴〔另案辦理〕的指令

,將屬于施工方總包范圍的地下車庫開挖工程直接交予沒有公司機(jī)構(gòu)且不具備資質(zhì)的張耀雄組織施工，并違規(guī)指令施工人員開挖堆土。張耀杰身為施工方主要負(fù)責(zé)人，使用他人專業(yè)資質(zhì)證書投標(biāo)承接工程，且放任建設(shè)單位違規(guī)分包土方工程給其沒有專業(yè)資質(zhì)的親屬,對倒樓事故的發(fā)生負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)和管理責(zé)任。夏建剛作為施工方眾欣公司的現(xiàn)場負(fù)責(zé)人,其任由工程施工在沒有工程經(jīng)理實施專業(yè)管理的狀態(tài)下進(jìn)行,且放任建設(shè)方違規(guī)分包土方工程、違規(guī)堆土，致使工程管理脫節(jié)。陸衛(wèi)英雖然掛名擔(dān)當(dāng)工程工程經(jīng)理，實際未從事相應(yīng)管理工作。張耀雄違規(guī)承接工程工程，盲從進(jìn)行土方開挖和堆土施工，最終致使倒樓事故發(fā)生。(三〕哪些情形下可能會引發(fā)施工公司擔(dān)當(dāng)上述法律風(fēng)險1、實際施工人現(xiàn)場經(jīng)營管理水平較差，可能會引發(fā)質(zhì)量問題或平安事故;2、業(yè)主拖欠工程款致使實際施工人無法實時支付材料款、租借費，進(jìn)而引發(fā)訴訟;3、工程損失致使實際施工人無力支付材料款、租借費、借錢等,進(jìn)而引發(fā)訴訟;4、工程需墊資，而實際施工人因此對外大量融資，未實時或無力送還借錢，進(jìn)而引發(fā)訴訟；5、實際施工人個人誠信問題如將個人債務(wù)轉(zhuǎn)為施工公司債務(wù)，或?qū)⒈竟こ痰牟牧?、周材、借錢挪到其他工程上,或故意虛增債務(wù)或虛構(gòu)債務(wù)，侵占施工公司利益的，進(jìn)而引發(fā)訴訟；6、實際施工人的其他行為。(四〕司法實踐中，法院對實際施工人對外從事商事行為的辦理實際施工人的上述行為,司法實踐中，法院一般會鑒于表見代理〔承包合同明確其項目經(jīng)理或簽章處其為代理人〕、職務(wù)行為〔存在勞動關(guān)系)、委托行為(出具授權(quán)委托書)、追認(rèn)行為〔加蓋公章或支付局部款項〕等法律關(guān)系，裁決施工公司擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的民事責(zé)任?！参濉吃鯓臃婪秾嶋H施工人的行為給施工公司帶來的法律風(fēng)險1、盡量不采用掛靠、違法分包、轉(zhuǎn)包的方式，承包施工建設(shè)工程.這既切合建筑法的強(qiáng)制性規(guī)定，也是最好地躲避此類風(fēng)險的方法.但鑒于當(dāng)前國內(nèi)建筑市場的現(xiàn)狀，掛靠、違法分包、轉(zhuǎn)包現(xiàn)象也是一種常態(tài)。那就需要采取更多舉措來防范實際施工人的風(fēng)險。2、選擇資信較好、經(jīng)濟(jì)實力較強(qiáng)的實際施工人承包施工工程工程。3、加強(qiáng)對掛靠工程的施工合同評審，對存在重要風(fēng)險的工程一律不予掛靠.4、加強(qiáng)實際施工人勞務(wù)分包、聘任農(nóng)民工隊伍、材料采買、周轉(zhuǎn)材料及機(jī)械設(shè)施租賃環(huán)節(jié)的管理、控制.5、加強(qiáng)工程款收支的控制、管理.在承包合同中明確約定，建設(shè)單位的工程款必須支付至施工公司的指定帳戶；實際施工人對外支付款項必須報請施工公司審核,但同時不直接參與付款。6、加強(qiáng)工程部印章的管理?？筛鶕?jù)詳細(xì)情況刻制相應(yīng)的印章如工程部印章、資料專用章等，并在印章上明確“對外不得簽署合同〞的內(nèi)容，以防被認(rèn)定為表見代理.7、加強(qiáng)對工程經(jīng)理、授權(quán)代表、現(xiàn)場各類人員的管理。工程經(jīng)理盡可能是施工公司的人員而非實際施工人的人員,對現(xiàn)場各類人員如材料員、施工員、技術(shù)員、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人等，應(yīng)加強(qiáng)管理，防備此類人員對外署名產(chǎn)生表見代理的法律效果.8、借助分包方式盡可能地隔絕施工公司因掛靠產(chǎn)生的風(fēng)險。以分包方式出現(xiàn)，實際施工人往往以自己的名義對外從事行為，根據(jù)合同的相對性原理，一般會由實際施工人擔(dān)當(dāng)責(zé)任，而不會直接波及到施工公司。9、配備特意的團(tuán)隊，包括經(jīng)營、技術(shù)、質(zhì)量、審計、法律風(fēng)險評估的人才，經(jīng)常性地對掛靠、分包、轉(zhuǎn)包的工程進(jìn)行檢查、評估、監(jiān)察、管理，實時發(fā)現(xiàn)問題,采取舉措，防備質(zhì)量、平安事故發(fā)生，同時減少損失和負(fù)面影響的不必要的擴(kuò)大。10、必要時,應(yīng)接收實際施工人施工的工程，以防損失進(jìn)一步擴(kuò)大。這需要施工公司加強(qiáng)對工程工程現(xiàn)場的認(rèn)識、管理,同時在與實際施工人的合同中明確接收的條件、程序、結(jié)算方式等,以保證接收工程順利竣工查收、結(jié)算。11、與一批資信較好的工程經(jīng)理、分包商、材料供給商、周轉(zhuǎn)材料出租方等成立優(yōu)秀的合作伙伴關(guān)系,進(jìn)而為工程工程提供相配套的效勞,減少實際施工人自行尋找的第三人，從源頭上預(yù)防風(fēng)險。12、一旦發(fā)生此類訴訟時，施工公司應(yīng)委托專業(yè)律師或參謀律師實時參與到案件中去，并積極地引導(dǎo)法院嚴(yán)格審查案件的根基事實，特別是合同訂立、執(zhí)行及債權(quán)憑據(jù)等方面進(jìn)行審查；引導(dǎo)法院審查并舉證證明實際施工人與施工公司之間的掛靠關(guān)系、違法分包關(guān)系、轉(zhuǎn)包關(guān)系，進(jìn)而否定職務(wù)行為；引導(dǎo)法院劃分職務(wù)