建筑工程合同管理創(chuàng)新

建筑工程合同管理第1章緒論1第1章緒論什么是合同什么是工程合同什么是工程合同管理工程合同體系課程主要內(nèi)容緒論2第1章緒論1.１什么是合同?1.1.1合同定義

狹義的合同——債權合同

債權合同物權合同身份合同行政合同勞動合同國家合同

廣義的合同3第1章緒論

《合同法》：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議”；規(guī)定“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議適用于其他法律的規(guī)定?！?/p>

——教材4第1章緒論1.1.2合同法律特征——平等主體——以設立、變更和終止民事權利義務關系為目的

——當事人意思一致5第1章緒論1.1.3合同的分類

（1）有名合同與無名合同

（2）雙務合同和單務合同

（3）明示合同和默示合同明示合同——采用語言（書面或口頭）形式來訂立默示合同——取決當事人的行為及具體情形來訂立6第1章緒論（4）諾成性合同和實踐性合同諾成合同——當事人意思表示一致即可成立的合同實踐合同——以交付標的物或者其他給付義務要件（5）有償合同和無償合同（6）要式合同與不要式合同——是否嚴格訂立形式或程序（7）主合同和從合同——是否依賴于其它合同7第1章緒論1.2什么是工程合同?1.2.1工程合同定義

建設工程合同是一種諾成合同、雙務合同、有償合同，本質(zhì)上是承攬合同一種發(fā)包人承包人支付價款建筑安裝8第1章緒論1.2.2建設工程合同的特征（1）合同主體的嚴格性

（2）合同標的特殊性（3）合同履行期限的長期性（4）投資和程序的嚴格性（5）合同形式的特殊要求——書面

發(fā)包人一般是法人承包人必須是法人9第1章緒論1.2.3工程合同分類

（1）按完成承包的內(nèi)容分類

建設工程勘察合同建設工程設計合同建設工程施工合同10第1章緒論（2）按工程承發(fā)包的范圍和數(shù)量劃分建設工程總承包合同：建設工程承包合同：分包合同：三者法律關系

對于全部的建設工程任務，總包人應當及時對發(fā)包人負責，對交由分包人完成的部分工程，總包人應當與分包人共同對發(fā)包人承擔連帶責任。分包不是轉(zhuǎn)包（禁止）并非所有分包都合法11第1章緒論（3）從付款方式劃分

1）總價合同特點：①評標時易于確定報價最低的承包商，易支付計算；②承包商風險大。③要求準備詳細全面的設計圖紙和各項說明。

適用范圍

工程量不太大且能精確計算、工期較短、技術不太復雜、風險不大的項目；12第1章緒論

2）單價合同

特點：①量價分離，量變價不變②風險合理分攤③合同成立關鍵在于雙方對單價和工程量計算方法的確認適用范圍:

適用項目很廣，大多用于工期長、技術復雜、大型復雜工程的施工，以及為了縮短建設周期，初步設計完成后就進行施工招標的工程。13第1章緒論

3）成本加酬金合同成本加固定百分比酬金合同成本固定酬金合同成本加浮動酬金合同特點：①業(yè)主風險大；②業(yè)主對工程總造價不易控制。適用范圍：需要立即開展工作，或新型工程項目，或工程內(nèi)容及技術經(jīng)濟指標未確定的項目。14第1章緒論1.3什么是工程合同管理?1.3.1工程合同管理的定義

——工程項目建設過程中所有參與者相互之間通過合同對工程項目的管理1.3.2工程合同管理在項目管理中的地位

——項目管理核心15第1章緒論1．3．3建設工程合同管理主要內(nèi)容

合同訂立前的管理合同訂立中的管理合同履行中的管理合同發(fā)生糾紛時的管理161.4建設工程合同體系171．5本課程主要內(nèi)容

合同法律基礎知識合同法工程招投標管理施工合同管理其它合同管理工程索賠18工程合同管理第2章合同法律基礎19第2章合同法律基礎合同法律關系代理制度合同法律基礎20第2章合同法律基礎2.1合同法律關系2.1.1合同法律關系的概念（1）什么是法律關系？

——法律關系是由法律規(guī)范所確認的人與人之間以權利和義務為內(nèi)容的社會關系

21第2章合同法律基礎法律關系特征

1）法律關系是一種特殊的社會關系

2）法律關系是根據(jù)法律規(guī)范建立的關系

——國家意志性、國家強制性

——法律規(guī)范是法律關系產(chǎn)生的前提

3）法律關系是主體之間的法律上的權利與義務的關系

22第2章合同法律基礎

（2）什么是合同法律關系？

——由合同法律規(guī)范調(diào)整的當事人在民事流轉(zhuǎn)過程中形成的權利和義務關系。

23第2章合同法律基礎２.1.2合同法律關系的構成要素

（１）主體——參加合同法律關系當事人

“本法所稱合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議

”（教材）主體客體內(nèi)容24第2章合同法律基礎

1）自然人自然人是否等同于公民公民——國籍自然人——依自然規(guī)律產(chǎn)生

兩者外延不同？25第2章合同法律基礎自然人作為合同法律關系的主體應當具有相應的民事權利能力和行為能力。民事權利能力——法律賦予民事行為能力——依自己的行為取得

＜10歲10≤Y＜18歲≥18歲健康不能完全辯認自己行為不能辯認自己行為的精神病人辨別26第2章合同法律基礎

2）法人

——法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織

27第2章合同法律基礎

法人條件:

法人分類:依法成立有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費有自己的名稱、組織機構和場所能夠獨立承擔民事責任

企業(yè)法人非企業(yè)法人28第2章合同法律基礎

3）其它組織財產(chǎn)非獨立性

分公司合伙企業(yè)獨資企業(yè)29第2章合同法律基礎（2）合同法律關系客體（標的）

——物、財、行為、智力成果（3）合同法律關系的內(nèi)容

——權利（三層含義）

——義務

30第2章合同法律基礎2.1.3合同法律關系的產(chǎn)生、變更和消滅

（1）法律事實的概念

——法律規(guī)范所確認的，足以引起法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象或情況

——注重證據(jù)

與客觀事實的區(qū)別？31第2章合同法律基礎（2）法律事實的種類

——事件（不以法律關系主體意志為轉(zhuǎn)移）

——行為（與當事人意志有關）

行政行為、發(fā)生法律效力的法院判決（裁定）以及仲裁機構裁決？32第2章合同法律基礎2.2代理制度2.2.1代理的概念和特征

（1）代理的概念（教材）（2）代理的法律特征（教材）

代理人必須在代理權限范圍內(nèi)實施代理行為代理人以被代理人的名義實施代理行為代理人在被代理人的授權范圍內(nèi)獨立地表現(xiàn)自己的意志被代理人對代理行為承擔民事責任33第2章合同法律基礎2.2.2代理的種類

（1）委托代理

——基于被代理人對代理人的委托授權

授權形式有書面形式、口頭形式被代理人所作出的授權行為屬于單方的法律行為

34第2章合同法律基礎（2）法定代理——根據(jù)法律的直接規(guī)定（3）指定代理——根據(jù)人民法院和有關主管機關指定

35第2章合同法律基礎2.2.3無權代理

（1）無權代理的概念

——沒有合法授權的“代理”行為

——超越代理權限的“代理”行為

——代理權終止后的“代理”行為

36第2章合同法律基礎（2）無權代理的法律后果

被代理人的追認權

被代理人的拒絕權

無權代理行為人催告權和撤回權

《民法通則》規(guī)定：“本人知道他人以自己的名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”37第2章合同法律基礎2.2.4代理關系的終止（1）代理期間屆滿或者代理事務完成（2）被代理人取消委托或者代理人辭去委托

（3）代理人死亡（4）代理人喪失民事行為能力（5）作為被代理人或者代理人的法人終止38工程合同管理第3章合同法39第3章合同法概述合同的訂立合同的法律效力

合同的履行

合同變更、轉(zhuǎn)讓和終止

合同法合同的違約責任

合同爭議的解決

40第3章合同法3.１概述3.1.1合同法的概念

廣義合同法——各種法律規(guī)定之中的合同規(guī)范

狹義合同法——《中華人民共和國合同法》

《合同法》規(guī)定，其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定

41第3章合同法3.1.2《合同法》沿革及合同法體系

經(jīng)濟合同法涉外經(jīng)濟合同法技術合同法《合同法》1999年10月1日起施行我國合同法體系是由調(diào)整合同關系的各項法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章、司法解釋、國際條約等規(guī)范性文件和國際慣例組成。

42第3章合同法3.1.3《合同法》調(diào)整范圍

（1）合同主體的擴大

（2）合同類別的增加

（3）明確合同是平等主體之間的法律關系

（4）關于政府機關參與相關合同的調(diào)整

43第3章合同法3.1.4合同法的基本原則

（1）平等、自愿原則

（2）公平原則

（3）誠實信用原則

（4）遵守法律、尊重社會公德、不損害社會公共利益原則

（5）依法成立的合同對當事人具有約束力的原則

44第3章合同法3.1.5我國現(xiàn)行合同法的基本框架

包括總則、分則、附則

45第3章合同法3.2合同的訂立3.2.1合同當事人的主體資格

——具有相應的民事權利和民事行為能力

3.2.2合同的形式

（1）第一類書面形式

規(guī)范、有據(jù)可查（2）第二類口頭形式

簡便、難以查證（3）第三類形式其他形式——默示合同

46第3章合同法3.2.3合同的內(nèi)容

（1）當事人的名稱或姓名和住所

（2）標的（3）數(shù)量（4）質(zhì)量（5）合同價款或酬金（6）合同履行期限、地點和方式

（7）違約責任

（8）解決爭議的方法

47第3章合同法3.2.4格式條款合同與合同示范文本

（1）合同示范文本

——由一定機關事先擬定

（2）格式條款合同

——合同當事人一方事先擬定

48第3章合同法

合同法關于格式合同限制規(guī)定（教材）：1）格式條款提供者責任：公平、提示說明

2）無效條款規(guī)定：免除、加重、排除

3）對格式條款的理解的規(guī)定：對格式條款有兩種以上解釋的？在格式條款與非格式條款不一致時？49第3章合同法3.2.5合同訂立的程序

（1）要約

1）要約的概念（教材）

要約要件

要約是特定的合同當事人的意思表示

要約是以締結(jié)合同為目的的意思表示

要約的內(nèi)容必須具體、確定

要約經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束

50第3章合同法

2）要約邀請與要約的區(qū)別

要約是合同成立必經(jīng)過程，要約邀請并不是；

當事人意愿不同；

要約是一種法律行為，要約邀請是訂立合同的預備行為；

要約內(nèi)容具體確定，要約邀請意思表示的內(nèi)容往往不確定；

51第3章合同法A：你是否對購買我的房子感興趣？B：我出10萬元買你的房子。

舉例52第3章合同法某超市電報：“本超市欲購進毛巾，如果有全棉新款，請附圖樣與說明，我商場將派人前往洽談購買事宜?！奔讖S寄送了圖樣和說明后，又送了100條毛巾。案例分析53第3章合同法3.2合同的訂立3.2.5合同訂立的程序

（1）要約

2）要約邀請日常生活中的要約邀請

寄送的價目表商業(yè)廣告（其內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約）拍賣公告招標公告招股說明書懸賞廣告——一般認為是要約54第3章合同法

3）要約的生效

——到達生效

４）要約的撤回

５）要約的撤銷

要約不得撤銷情形

兩者的區(qū)別？

要約人規(guī)定了承諾期限，或者以其他形式明示要約是不可撤銷的。受要約人有理由認為要約是不可撤銷的……

55第3章合同法６）要約失效要約失效情形

拒絕要約的通知到達要約人；要約人依法撤銷要約；在承諾期限內(nèi)，受要約人未作出承諾;

受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更;56第3章合同法（2）承諾

1）承諾的概念

承諾要件

承諾必須由受要約人作出

承諾只能向要約人作出

承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致

承諾必須在承諾期限內(nèi)發(fā)出，并符合要約規(guī)定的各種其他要求

57第3章合同法

2）承諾的方式

“承諾應當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或要約表明可通過行為作出承諾的除外?！?/p>

3）承諾期限

58第3章合同法

4）遲到的承諾

受要約人超過承諾期限發(fā)出的承諾非受要約人原因延誤到達的承諾怎么處理？59第3章合同法

5）承諾生效“承諾通知到達要約人時生效，承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效”

6）承諾的撤回

——承諾生效之前60第3章合同法

7）新要約

受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更超過規(guī)定的承諾期限才發(fā)出承諾

61第3章合同法3.2.6合同的成立（1）不要式合同的成立

——承諾生效時合同成立

（2）要式合同的成立

——雙方簽字或者蓋章時合同成立（3）形式欠缺合同的成立

——一方履行,一方接受,合同成立

62第3章合同法

3.2.7締約過失責任

與違約責任區(qū)別？63第3章合同法3.3合同的法律效力

3.3.1合同的生效（1）合同生效的含義合同成立取決于當事人意思是否一致；合同生效取決于是否符合國家的意志和社會公共利益

與合同成立的聯(lián)系與區(qū)別？64第3章合同法（2）合同生效條件

合同當事人主體應具有相應的民事權力和民事行為能力意思表示真實不違反法律或社會公共利益65第3章合同法（3）合同生效的時間一般“依法成立的合同，自成立時生效?！?/p>

特殊情況：1）法律、法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的

2）附條件合同附期限合同何時生效？66第3章合同法

某甲道路公司有一份工期非常緊迫的公路建設合同。某乙道路公司公司設備閑置，于是甲公司同乙公司簽訂一份施工設備租賃合同，合同約定在甲公司的道路建設合同的工期內(nèi)，如果其施工設備出現(xiàn)故障時，就租用乙公司設備。舉例67第3章合同法3.3.2無效合同（1）無效合同的概念

無效合同特征

違法性不得履行自始無效當然無效68第3章合同法（2）合同無效情形

一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益以合法形式掩蓋非法目的損害社會公共利益違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定69第3章合同法（3）無效合同確認——確認權歸屬仲裁機構或者人民法院

（4）合同中的免責條款無效的法律規(guī)定（5）無效合同的法律后果返還財產(chǎn)賠償損失追繳財產(chǎn)，收歸國有70第3章合同法3.3.3可變更及可撤銷合同

（1）概念

——欠缺生效條件（2）可變更或撤消合同情形

第一是因重大誤解訂立的合同；訂立合同時顯失公平的合同；

一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立合同

71第3章合同法（3）撤消權的消滅撤銷權的行使有一定的期限、條件（4）合同被撤銷后的法律后果

與無效合同的法律后果一樣

72第3章合同法3.3.4效力待定合同

（1）概念

——效力與合同的一些后續(xù)行為有關（2）效力待定合同種類限制民事行為能力訂立的合同

無代理權人訂立的合同

沒有處分權的行為人訂立的合同

73第3章合同法（3）效力待定合同特點

——因有權人承諾而有效74第3章合同法3.4合同的履行3.4.1合同履行的概念

（1）合同履行的概念（教材）（2）合同履行意義

合同具有法律約束力的具體體現(xiàn)和首要表現(xiàn)

，是實現(xiàn)合同目的的途徑。

75第3章合同法

3.4.2合同履行的原則

遵守約定原則（全面、適當履行原則）誠實信用原則

公平合理原則

當事人一方不得擅自變更合同的原則76第3章合同法

3.4.3合同履行的抗辯權（1）同時抗辯權

——含義（教材）同時抗辯權適用條件

由同一雙務合同產(chǎn)生互負對價給付的債務

；合同中未約定履行的順序

；當事人另一方未履行債務或沒有正確履行債務

;

對方的對價給付是可能履行的債務

;77第3章合同法（2）先履行抗辯權

——含義（教材）

——適用條件由同一雙務合同產(chǎn)生對價給付的債務

合同中約定了履行順序

應當先履行的合同當事人沒有履行債務或者沒有正確履行債務應當先履行的債務是可能履行的義務

78第3章合同法（3）不安抗辯權

——含義（教材）

——適用條件由同一雙務合同產(chǎn)生對價給付的債務

合同中約定了履行順序

后履行債務的一方當事人有喪失或者可能喪失履行債務能力的情況79第3章合同法

——行使不安抗辯權的法律效果

中止履行與終止履行區(qū)別？80第3章合同法

——不安抗辯權的法律規(guī)定：合同法規(guī)定，“應當先履行的一方當事人有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行”①經(jīng)營狀況嚴重惡化；②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金、以逃避債務；③喪失商業(yè)信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。81第3章合同法

——使不安抗辯權的當事人中止履行的義務和權利

義務權利

通知義務當對方當事人提供擔保時應當恢復履行合同

舉證義務

在一定條件下解除合同的權利

82第3章合同法

3.4.4合同履行中的債務履行變更

（1）債務人向第三人履行債務

第三人不是訂立合同的當事人

合同當事人應協(xié)商同意由第三人接受債務履行

債務人必須向債權人指定的第三人履行債務

向第三人履行債務原則上不能增加履行的難度和履行費用

債務人未向第三人履行債務或履行債務不符合約定，應向合同當事人的債權人承擔違約責任

法律特征83第3章合同法（2）由第三人向債權人履行債務法律特征

第三人不是訂立合同的當事人

必須經(jīng)當事人協(xié)商一致，特別是征得債權人的同意

第三人代為履行債務不得損害債權人利益

第三人不履行債務或履行債務不符合約定，仍由合同當事人的債務方承擔違約責任84第3章合同法3.4.5合同履行中的有關規(guī)則

（1）合同內(nèi)容約定不明確時的履行規(guī)則（教材）質(zhì)量要求不明確的……..

價款或者報酬不明確的

…..

履行地點不明確的….

履行期限不明確的

…

履行方式不明確的…

履行費用的負擔不明確的…？85第3章合同法（2）合同履行中合同價的有關規(guī)定

如果是執(zhí)行政府定價或者政府指導價的

——逾期交付標的物

——逾期提取標的物或者逾期付款的

價格怎么處理？86第3章合同法（3）關于債務提存

“債權人分立，合并或者變更住所，沒有通知債務人，致使履行債務困難的，債務人可以中止履行或者將標的物提存”（合同法）87合同法（4）合同的提前履行

——債權人可以拒絕債務人提前履行債務

——提前履行債務給債權人增加的費用處理？（5）合同的部分履行88第3章合同法3.5合同變更、轉(zhuǎn)讓和終止3.5.1合同變更

（1）合同變更概念（教材）

——

合同內(nèi)容、標的變更

89第3章合同法（2）合同變更的法律規(guī)定

變更合同內(nèi)容，須經(jīng)當事人協(xié)商一致

法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記手續(xù)的

….

當事人因重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫或乘人之危而訂立的合同

…..

當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更

90第3章合同法甲方向乙方訂購100臺空調(diào)，交貨期為5月30日。甲方提出要求交貨期改為5月15日。但是乙方貨源很緊張，經(jīng)過雙方反復協(xié)商，乙方僅答應根據(jù)當時的貨源情況，盡量提前交貨。案例分析91第3章合同法

3.5.2合同的轉(zhuǎn)讓當事人一方依法將其合同權利義務全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人的法律行為

與合同變更的區(qū)別？92第3章合同法（1）債權轉(zhuǎn)讓

1）關于需辦理批準登記手續(xù)的規(guī)定

2）關于不得轉(zhuǎn)讓債權的規(guī)定

根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓的；依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的；93第3章合同法3）合同法關于債權轉(zhuǎn)讓當事人的權利義務的規(guī)定

（教材）

通知債務人?！俺?jīng)受讓人同意，轉(zhuǎn)讓債權的通知不得撤銷”從權利規(guī)定抗辯的規(guī)定抵銷的規(guī)定94第3章合同法

（2）債務轉(zhuǎn)移（合同義務轉(zhuǎn)移）法律規(guī)定

經(jīng)債權人同意法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓義務應當辦理批準、登記手續(xù)的……

抗辯規(guī)定從債務規(guī)定債權轉(zhuǎn)讓與債務轉(zhuǎn)讓的區(qū)別？95第3章合同法（3）債權債務概括轉(zhuǎn)讓約定轉(zhuǎn)讓法定轉(zhuǎn)讓當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。

96第3章合同法（4）債務轉(zhuǎn)移與第三人代為履行債務的區(qū)別

？

合同到底是債務轉(zhuǎn)移還是合同債務履行變更中第三人代為履行債務的判定決定了法官對違約責任主體的追究。97第3章合同法3.5.3合同的終止（1）合同終止概念

（2）債務已按照約定履行（3）合同解除

1）合同解除的概念

98合同法

2）合同解除種類

——約定解除

——法定解除

因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；當事人一方延遲履行主要債務，經(jīng)催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行當事人一方延遲履行主要債務或者有其他違法行為，致使不能實現(xiàn)合同目的法律規(guī)定的其他情形法定解除條件99第3章合同法

3）合同解除法律后果

——尚未履行的，終止履行；

——已經(jīng)履行的，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失100第3章合同法（4）合同終止后的結(jié)算、清理、解決爭議條款的效力

——有效101第3章合同法3.6合同的違約責任3.6.1概述

（1）違約責任的概念（2）承擔違約責任的原則

——以補償性為原則，某些情況下也具有懲罰性

102第3章合同法（3）違約責任的劃分。當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任——合同的相對性原則103第3章合同法3.6.2承擔違約責任的方式

（1）繼續(xù)履行

（2）采取補救措施

（3）賠償損失

（4）支付違約金

（5）定金

定金既是對合同的一種擔保，同時也是一種違約責任。債務人履行債務后定金應當?shù)肿鲀r款或收回。給付定金一方不履行約定債務的，無權要求返還定金，收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。違約金與賠償損失不能同時采用違約金與定金不能同時采用104第3章合同法3.6.3違約責任的免除

（1）違約責任的免除含義

——債權人放棄追究

——存在免責事由（約定或法定）（2）法定的免責事由

（主要指不可抗力）（3）約定的免責事由

105第3章合同法3.7合同爭議的解決（1）協(xié)商（和解）（2）調(diào)解

（3）仲裁

（4）訴訟

自愿原則

公平合理原則

仲裁獨立進行原則

一裁終局原則

仲裁原則106工程合同管理第5章施工合同管理107第5章施工合同管理概述雙方一般權利與義務進度控制條款質(zhì)量控制條款投資控制條款其它控制條款施工合同管理108第5章施工合同管理

5.１概述5.１.1什么是施工合同？發(fā)包人承包人支付價款建筑安裝發(fā)包人一般只能是具有國家批準建設項目的法人，必須擁有國家批準的建設項目，落實投資計劃，并且應當具備相應的協(xié)調(diào)能力。承包人則必須是具有相應的從事施工資質(zhì)的法人。109第5章施工合同管理合同主體的嚴格性；合同標的特殊性；合同履行期限的長期性；計劃性和程序的嚴格性；要求采用書面形式；

合同履行監(jiān)督的嚴格；合同內(nèi)容的多樣性和復雜性。

施工合同特征110第5章施工合同管理5.1.2《建設工程施工合同示范文本》簡介

施工合同示范文本協(xié)議書通用條款專用條款附件一：承包人承攬工程項目一覽表附件二：發(fā)包人供應材料設備一覽表”附件三：工程質(zhì)量保修書

111第5章施工合同管理通用條款5.2：監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師在本合同中稱工程師，其姓名、職務、職權由發(fā)包人承包人在專用條款內(nèi)寫明，按合同約定行使職權專用條款5.2：監(jiān)理單位委派的工程師，姓名——。職務——，發(fā)包人委托人職權：——

舉例112第5章施工合同管理5．1．3施工合同文件的組成及解釋順序施工合同文件的組成①施工合同協(xié)議書②中標通知書③投標書及其附件④施工合同專用條款⑤施工合同通用條款⑥標準、規(guī)范及有關技術文件⑦圖紙⑧工程量清⑨工程報價單或預算書訂立合同履行中——雙方有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件113第5章施工合同管理施工合同文件的優(yōu)先解釋順序

①⑨

變更的協(xié)議或文件、其效力高于其他合同文件簽署在后的協(xié)議或文件效力高于簽署在先的協(xié)議或文件

效力遞減114第5章施工合同管理合同文件出現(xiàn)矛盾或歧義的處理程序：

——由雙方協(xié)商解決

——可以提請負責監(jiān)理的工程師作出解釋

——按照合同約定的爭議的解決方式處理115第5章施工合同管理5.1.4施工合同的訂立條件及程序

（1）訂立施工合同應具備的條件

項目符合國家建設程序，初步設計和總概算已經(jīng)批準、落實

；工程項目已經(jīng)列入國家或地方年度基本建設計劃

；具有能夠滿足施工需要的設計文件和有關技術資料

；建設資金和主要建筑材料設備來源已經(jīng)落實

；招投標工程，中標通知書已經(jīng)下達

；合同當事人雙方均有合法資格和履行合同的能力

116第5章施工合同管理某城市擬新建一大型火車站，報國家計委、國務院審批并向國務院計劃主管部門申請國家重大建設工程立項。在立項審批過程中，項目法人以公開招標方式與三家中標的一級建筑單位簽訂《建設工程施工總承包合同》，主體工程估算工程總造價18億元。合同簽訂后，國務院計劃主管部門公布該工程為國家重大建設工程項目，批準的投資計劃中主體工程部分僅為15億元。

案例分析117第5章施工合同管理（2）訂立施工合同的程序方式

——遵循項目建設程序

——直接發(fā)包和招標發(fā)包

118第5章施工合同管理5．2雙方一般權利和義務5.2.1發(fā)包人工作

（教材）（1）辦理土地征用、拆遷、平整場地；（2）通水、電、電訊；（3）開通施工場地與城鄉(xiāng)通道、施工場地內(nèi)主要干道；（4）提供地質(zhì)、地下管線等資料；（5）辦理施工所需證件；119第5章施工合同管理（6）提供水準點、坐標控制點；（7）組織圖紙會審、設計交底；（8）協(xié)調(diào)處理施工場地管線、文物等保護工作、費用（9）其他。發(fā)包人可委托部分這些工作，但需支付費用。120第5章施工合同管理5.2.2承包人工作（教材）

（1）

就委托設計資質(zhì)范圍內(nèi)的任務進行設計；（2）提供進度計劃等；（3）提供和維修非夜間施工用照明；（4）向發(fā)包人提供在施工場地辦公、生活條件；（5）遵守有關管理規(guī)定、手續(xù)、費用劃分121第5章施工合同管理（6）工程未交付前保護（7）做好地下管線、文物、古樹名木保護；（8）保證文明施工、交工前清理現(xiàn)場；（9）其他122第5章施工合同管理5.2.3工程師及其職權

1、工程師的產(chǎn)生和易人

發(fā)包人委托監(jiān)理

發(fā)包人派駐代表

監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師在施工合同中稱為工程師發(fā)包人派駐施工場地履行合同的代表在施工合同中也稱工程師

工程師易人，發(fā)包人應至少于易人前7天以書面形式通知承包人

123第5章施工合同管理

2、工程師的職責

（1）工程師委派具體管理人員（工程師代表）

——工程師代表僅對監(jiān)理工程師負責

（2）工程師發(fā)布指令（通知）

書面指令

口頭指令

48小時內(nèi)給予書面確認未及時確認的處理？124第5章施工合同管理（3）工程師應當及時履行自己的職責

由于工程師未能按合同約定履行義務造成工期延誤

（4）工程師做出的處理決定

誰承擔責任？125第5章施工合同管理5.2.4項目經(jīng)理的產(chǎn)生和職責

——自學

126第5章施工合同管理

5.3施工合同的進度控制條款

5.3.1施工準備的進度控制

（一）合同雙方約定合同工期

——合同工期是按總?cè)諝v天數(shù)計算包括開工日期、竣工日期和合同工期的總?cè)諝v天數(shù)127第5章施工合同管理（二）承包人提交進度計劃

——將施工組織設計和工程進度計劃提交工程師

——群體工程中單位工程分期進行施工的處理？128第5章施工合同管理

（三）工程師對進度計劃予以確認或提出修改意見

說明：

1）工程師對進度計劃予以確認的主要目的？

2）工程師確認或提出修改意見，并不免除承包人施工組織設計和工程進度計劃本身的缺陷所應承擔的責任。

129第5章施工合同管理

（四）其他準備工作

——如開通施工現(xiàn)場與公共道路，施工人員和設備的調(diào)配工作等

130第5章施工合同管理（五）延期開工

1、承包人要求的延期開工

——應當不遲于協(xié)議書約定的開工日期前7天，以書面形式向工程師提出延期開工申請。

延期申請批復處理？說明：只有非承包人原因或非承包人承擔的風險造成的延期開工，工程師才予以批準

131第5章施工合同管理

2、發(fā)包人原因的延期開工

——工程師應以書面形式通知承包人。

——推遲開工日期，同時發(fā)包人應賠償承包人延期開工造成的損失，并相應順延工期

132第5章施工合同管理5.3.2施工階段的進度控制

1、監(jiān)督進度計劃的執(zhí)行

（1）開工后，承包人必須按工程師確認的進度計劃組織施工，接受工程師對進度的檢查、監(jiān)督

（2）工程實際進度與經(jīng)確認的進度計劃不符處理？

“發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時對作業(yè)進度、質(zhì)量進行檢查”

133第5章施工合同管理

（3）因承包人的原因?qū)е聦嶋H進度與進度計劃不符，承包人無權就改進措施提出追加合同價款

說明：因承包人自身的原因造成工程實際進度與經(jīng)確認的進度計劃不符的，所有的后果都應由承包人自行承擔，工程師也不對改進措施的效果負責。

134第5章施工合同管理

2、暫停施工（1）工程師要求的暫停施工

事先向業(yè)主報告

書面通知承包人48h內(nèi)提出書面處理意見承包人實施后提出復工申請工程師48h內(nèi)答復工程師48h內(nèi)未答復未提出處理意見承包人自行復工

135第5章施工合同管理

發(fā)包人原因造成停工

承包人原因造成停工

工程師原因造成停工

停工責任？136第5章施工合同管理（2）由于發(fā)包人違約，承包人主動暫停施工

（3）意外情況導致的暫停施工

——工期是否給予順延應視風險責任的承擔確定

誰承擔責任？137第5章施工合同管理

3、設計變更（1）發(fā)包人對原設計進行變更。

——應提前14天以書面形式向承包人發(fā)出變更通知

——如果變更僅涉及施工圖設計修改，（）同意。

——如果變更超過原設計標準或批準的建設規(guī)模時，發(fā)包人應通知工程師審查后，由業(yè)主轉(zhuǎn)交原設計單位修改設計，（）審查批準，方可執(zhí)行

誰承擔責任？138第5章施工合同管理（2）承包人要求對原設計進行變更

——合理化建議涉及到對設計圖紙變更，須經(jīng)工程師同意、有關部門審查批準，并由原設計單位提供變更的相應的圖紙和說明。利益損失承擔、延誤工期處理？工程師對工程設計變更的確認要有相應表明變更意圖的書面文件

139第5章施工合同管理

（3）設計變更事項

更改工程有關部分的標高、基線、位置和尺寸；增減合同中約定的工程量；改變有關工程的施工時間和順序；其他有關工程變更需要的附加工作140第5章施工合同管理

4、工期延誤

（1）工期可以順延的工期延誤

——工期可以順延的根本原因在于，這些情況屬于發(fā)包人違約或者應當由發(fā)包人承擔的風險

141第5章施工合同管理（2）工期順延的確認程序

——承包人在工期可以順延的情況發(fā)生后14天內(nèi)，以書面形式向工程師提出報告。工程師在收到報告后14天內(nèi)予以確認答復

逾期答復處理？說明：經(jīng)工程師確認的順延工期應納入合同工期，作為合同工期的一部分142第5章施工合同管理5.3.3竣工驗收階段的進度控制

1、竣工驗收程序（1）承包人提交竣工驗收報告

（2）發(fā)包人組織驗收

——發(fā)包人在收到竣工驗收報告后28天內(nèi)組織有關部門驗收，并在驗收14天內(nèi)給予認可或者提出修改意見

竣工日期為承包人送交竣工驗收報告日期。

需修改后才能達到驗收要求的，竣工日期為承包人修改后提請發(fā)包方驗收日期

143第5章施工合同管理

——中間交工工程驗收（3）發(fā)包人不按時組織驗收的后果

——發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內(nèi)不組織驗收，或者在驗收后14天內(nèi)不提出修改意見，則視為竣工驗收報告已被認可。

——發(fā)包人28天內(nèi)不組織驗收，從第29天起承擔工程保管及一切意外責任144第5章施工合同管理

2、發(fā)包人要求提前竣工

3、甩項工程竣工

145第5章施工合同管理

5.4施工合同的質(zhì)量控制條款

5.4.1材料設備供應的質(zhì)量條款（教材）

（一）發(fā)包人供應材料設備的質(zhì)量控制

1、雙方約定發(fā)包人供應材料設備一覽表

2、發(fā)包人供應材料設備驗收

發(fā)包人負責質(zhì)量——提供合格證，到貨前24h通知承包人共同清點。

146第5章施工合同管理

3、材料設備驗收后保管

1）雙方清點合格后承包人保管，發(fā)包人支付費用承包人承擔保管責任；

2）發(fā)包人未通知承包人清點，承包人不保管。147第5章施工合同管理

4、發(fā)包人供應材料設備不符要求的處理（教材）

——發(fā)包人負責品種規(guī)格不符供應數(shù)量不符

到貨地點不符

品種規(guī)格不符（調(diào)換）到貨時間不符

單價不符處理？148第5章施工合同管理

5、發(fā)包人供應材料設備使用前的檢查或試驗

承包人負責檢驗，發(fā)包人支付費用————不合格，不使用。說明：如果此次檢查試驗通過后，仍不能免除發(fā)包人供應材料設備存在的質(zhì)量缺陷責任。149第5章施工合同管理

（二）承包人采購材料設備的質(zhì)量控制

1、驗收

承包人提供產(chǎn)品合格證——到貨前24h通知工程師清點。150第5章施工合同管理

2、材料設備不符要求的處理

1）工程師可拒絕驗收——運出，重新采購；

2）承包商使用不符要求材料——（）

3）承包商使用代用材料（）

4）使用前檢試驗承包人負責，費用自理——不合格不使用151第5章施工合同管理5.4.2工程驗收的質(zhì)量控制

（教材）（一）工程質(zhì)量標準（協(xié)議書約定）

——質(zhì)量不達標責任劃分152第5章施工合同管理（二）施工過程中檢查和返工

1、承包人接受檢查、提供條件

2、如達不到標準

3、檢查檢驗影響施工后果

怎么處理？合格不合格怎么處理？153第5章施工合同管理

4、工程師指令失誤或非承包人原因

——（？）承擔責任，追加價款154第5章施工合同管理某承包方經(jīng)工程師檢查發(fā)現(xiàn)工程某部位的質(zhì)量不符合合同規(guī)定后立即無償進行了返工，由此造成工程逾期交付，則（）

a、不應再付逾期違約金

b、應償付逾期違約金

c、除償付違約金外，還應償付賠償金

d、與監(jiān)理方共同承擔違約責任思考題155第5章施工合同管理

（三）隱蔽工程和中間驗收

（教材）

1、隱蔽工程必須在隱蔽之前驗收；中間驗收——雙方約定

2、程序承包人先自檢驗收前48h書面通知工程師驗收驗收合格，工程師簽字施工驗收不合格修改重新驗收156第5章施工合同管理

3、工程師延期驗收規(guī)定

1）程序驗收前24h書面向承包人提出延期要求（＜48h）；

2）承包人自行驗收并認可條件（）

4、工程師驗收合格不簽字

——24h后，視為認可157第5章施工合同管理（四）重新檢驗（教材）

承包人必須執(zhí)行

說明：工程師指令失誤，不免除承包商應承擔責任合格不合格誰承擔損失？158第5章施工合同管理（五）工程試車（教材）

1、試車組織責任單機無負荷試車（承包商組織）聯(lián)動無負菏試車（發(fā)包人組織）投料試車（發(fā)包人全面負責）159第5章施工合同管理

2、試車失敗責任

設計原因——（）設備制造原因——（）承包人原因——（）工程師責任——（）

責任？160第5章施工合同管理

3、工程師要求延期試車

——同隱蔽工程延期驗收規(guī)定

161第5章施工合同管理（六）竣工驗收（教材）

——雙方強制義務

1、竣工工程基本條件

2、雙方責任

未驗收或未通過，發(fā)包人不得使用，如強制使用，發(fā)包人承擔責任，但并不免除承包人保修責任；162第5章施工合同管理

5.4.3質(zhì)量保修

（教材）（1）質(zhì)量保修范圍和內(nèi)容

國家強制性保修范圍

——（）

合同約定不得低于這個范圍（2）質(zhì)量保證期質(zhì)量保證期從工程竣工驗收合格之日算起

《建設工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定最低保修期限——

（）合同約定不得低于這個范圍（3）保修責任163第5章施工合同管理

5.5投資控制條款5.5.1施工合同價款及調(diào)整

（一）施工合同價款約定

1、施工合同價款

2、費用——不包含在合同價款內(nèi)追加合同價款——納入合同價款164第5章施工合同管理（二）可調(diào)價格合同中合同價款的調(diào)整

1、可調(diào)價格合同中價格調(diào)整的范圍

法律、行政法規(guī)和國家有關政策變化影響合同價款;

工程造價管理部門公布的價格調(diào)整;

一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時;

雙方約定的其他調(diào)整或增減因素。165第5章施工合同管理

2、調(diào)價程序可調(diào)情況發(fā)生后14天內(nèi)承包人通知工程師工程師確認調(diào)整合同價款166第5章施工合同管理5.5.2工程預付款

1、預付款的概念

定金與預付款的區(qū)別

目的不同

性質(zhì)不同

處理不同167第5章施工合同管理

2、施工合同關于預付款的規(guī)定

開工前7天，按約定數(shù)額支付不支付7天后，停工168第5章施工合同管理

3、在實踐中注意以下幾點（1）工程預付款的額度

——建筑工程的預付款一般不宜超過當年建筑工程工作量的50％但也不能低于20%——安裝工程一般不宜超過當年安裝工程量的20％

（2）工程預付款的扣回時間和方式

——合同中明確約定169第5章施工合同管理某快速干道工程的二標，造價為4150萬元，其中預制構件由業(yè)主提供（直接委托構件廠生產(chǎn)），施工單位為C公司，業(yè)主與C公司在施工合同中約定，開工前業(yè)主應向C公司支付合同價的25%的預付款，預付款從第3個月開始等額扣還，4個月扣完，該標段的工程各月產(chǎn)值（萬元）如下表

月份456789C公司480685560430620580

構件廠002753401800案例分析170第5章施工合同管理（3）運用擔保手段降低風險5.5.3工程款（進度款）支付（一）工程量的計量確認

1、承包人向工程師提交已完工程量的報告

2、工程師的計量

——工程師的審核計量是支付進度款的依據(jù)

171第5章施工合同管理

（1）工程師接到報告后7天內(nèi)核實計量，并24h前通知承包人參加，如承包人不參加，則（）（2）工程師7天內(nèi)未計量，（）；如工程師不通知承包人參加計量，則（）（3）超設計圖紙要求或承包人原因返工，則不予計量172第5章施工合同管理

（二）工程款支付程序、責任程序：確認計量結(jié)果后14天內(nèi)支付，并同期支付追加價款、價格調(diào)整款、變更調(diào)整款、預付款。173第5章施工合同管理發(fā)包人違約責任不支付工程進度款簽訂延期支付協(xié)議，15天起計息（）停工174第5章施工合同管理某工程項目業(yè)主與某施工單位簽訂了施工合同，工程開工后，從第3個月開始連續(xù)4個月業(yè)主未支付給承包人應付的工程進度款。為此，承包商向業(yè)主發(fā)出要求付款通知，并提出對拖延支付的工程進度款應計入利息的要求，其數(shù)額從監(jiān)理工程師計量簽字后第11天起計息業(yè)主方以該4個月未支付工程款作為預付款扣還而予以抵銷為由，拒絕支付。為此，承包商以業(yè)主違反合同中關于預付款扣還的規(guī)定，以及拖欠工程款導致無法施工而停止施工，并要求業(yè)主承擔違約責任。案例分析175第5章施工合同管理

5.5.4變更價款的確定（一）變更價款的確定程序

1、承包人14天內(nèi)報告，經(jīng)工程師確認調(diào)整

實踐中注意：承包人在確定變更14天內(nèi)不向工程師提出變更價款報告的，視為該項變更不涉及合同價款的變更。176第5章施工合同管理（二）變更價款的確定方法

合同中已有適用于變更工程的價格——

合同中只有類似于變更工程的價格——

合同中沒有適用或類似于變更工程的價格——工程師確認增加的工程變更價款作為追加合同價款，與工程款同期支付177第5章施工合同管理5.5.5施工中涉及的其他費用（一）安全施工方面的費用

1、安全施工的費用承包人原因——

發(fā)包人原因——2、安全防護的費用

承包人提出，工程師確認，發(fā)包人承擔

3、事故處理費用誰承擔？誰承擔？178第5章施工合同管理（二）專利技術及特殊工藝涉及的費用

——誰采用，誰辦理手續(xù)，并支付費用（三）文物和地下障礙物處理

——一般發(fā)包人承擔；179第5章施工合同管理5.5.6竣工結(jié)算

1、竣工結(jié)算的程序

1）承包人遞交竣工結(jié)算報告承包人遞交竣工驗收報告后28天內(nèi)，遞交結(jié)算報告及資料結(jié)算；

2）發(fā)包人核實和支付

28天內(nèi)核實確認（或提意見）支付14天內(nèi)交付工程180第5章施工合同管理實踐中注意：

經(jīng)確認的竣工結(jié)算報告為結(jié)算依據(jù)；如果發(fā)包人逾期未答復，竣工結(jié)算報告也可作為結(jié)算依據(jù)。——《建設工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》181第5章施工合同管理

2、竣工結(jié)算中的違約責任（1）發(fā)包人違約責任

1）發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程竣工結(jié)算價款

——

2）收到報告28天內(nèi)不支付催告56天仍不支付承包人行使優(yōu)先受償權怎么處理？優(yōu)先受償權的規(guī)定182第5章施工合同管理

實踐中承包人行使先受償權要注意

優(yōu)先受償權的期限：六個月

——起算點為建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日。承包人必須按照合同規(guī)定全部履行了自己的義務承包人在發(fā)包人未按照合同約定支付工程款時，一般應當先行催告優(yōu)先權的實現(xiàn)方式有兩種：協(xié)議方式\拍賣方式優(yōu)先權的行使是有限制的,因建設工程性質(zhì)不宜折價、拍賣的特殊工程及保密工程，承包人不得行使優(yōu)先權183第5章施工合同管理（2）承包人違約責任如不及時遞交竣工結(jié)算報告發(fā)包人要求交付工程，交付發(fā)包人不要求交付工程，則保管184第5章施工合同管理5.5.7質(zhì)量保修金（一）質(zhì)量保修金的支付保修金由承包人向發(fā)包人支付，也可由發(fā)包人從應付承包人工程款內(nèi)預留。（二）質(zhì)量保修金的結(jié)算與返還工程質(zhì)量保證期滿后，發(fā)包人應當及時結(jié)算和返還

185第5章施工合同管理

5.6施工合同其他主要條款5.6.1不可抗力、保險和擔保

（一）不可抗力

（教材）

1、不可抗力范圍（戰(zhàn)爭、動亂…….）

——在專用條款中需進一步明確其范圍，對通用條款中不可抗力范圍進行補充186第5章施工合同管理

——級以上的地震

——級以上持續(xù)——天的大風

——級以上持續(xù)——天的大雨

——年以上未發(fā)生過，持續(xù)——天的嚴寒天氣

舉例187第5章施工合同管理

2、不可抗力事件發(fā)生后雙方工作非持續(xù)發(fā)生持續(xù)發(fā)生怎么處理？188第5章施工合同管理

２、不可抗力損失承擔（１）發(fā)包人承擔費用

工程本身損害及導致第三人傷亡和財產(chǎn)損失及施工材料設備損害；發(fā)包人人員傷亡；停工期間，承包人應要求留守人員費用；工程清理修復費用189第5章施工合同管理

（２）承包人承擔費用承包人人員傷亡；承包人機械設備損壞及停工損失（３）延誤工期

——順延

（4）延遲履行后發(fā)生不可抗力承擔190第5章施工合同管理

（二）保險

發(fā)包人為（）辦理保險承包人為（）辦理保險

——意外傷害保險為強制保險？191第5章施工合同管理在工程實踐中，由于示范文本中對第三人保險是“為”而不是“必須”，業(yè)主往往容易忽視糾紛實踐注意192第5章施工合同管理

（三）擔保