2023年公司法作業(yè)

三、論述題(-)公司資本認(rèn)繳制與實繳制的區(qū)別實繳制是指公司營業(yè)執(zhí)照上的注冊資本是多少，該公司的銀行驗資賬戶上就必須有相應(yīng)數(shù)額的資金。實繳制需要占用公司的資金，一定限度上克制了投資創(chuàng)業(yè)，減少了公司資本的營運效率。1、兩者的相同之處：實繳制與認(rèn)繳制，是公司登記時對注冊資本的兩種模式。2、兩者的不同之處：實繳制是指公司營業(yè)執(zhí)照上的注冊資本是多少，該公司的銀行驗資賬戶上就必須有相應(yīng)數(shù)額的資金。實繳制需要占用公司的資金，一定限度上克制了投資創(chuàng)業(yè)，減少了公司資本的營運效率。而認(rèn)繳制則是工商部門只登記公司認(rèn)繳的注冊資本總額，無須登記實收資本，不再收取驗資證明文獻(xiàn)。認(rèn)繳登記制不需要占用公司資金，可以有效提高資本運營效率，減少公司成本。3、注冊資本實繳登記制改為認(rèn)繳登記制的優(yōu)點：一是減少投資項目審批，最大限度地縮小審批、核準(zhǔn)、備案范圍，切實貫徹公司和個人投資自主權(quán)。對確需審批、核準(zhǔn)、備案的項目，要簡化程序、限時辦結(jié)。同時，為避免反復(fù)投資和無序競爭，強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)土地使用、能源消耗、污染排放等管理.，發(fā)揮法律法規(guī)、發(fā)展規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)政策的約束和引導(dǎo)作用。二是減少生產(chǎn)經(jīng)營活動審批事項，按照行政審批制度改革原則，最大限度地減少對生產(chǎn)經(jīng)營活動和產(chǎn)品物品的許可，最大限度地減少對各類機(jī)構(gòu)及其活動的認(rèn)定等非許可審批。三是減少資質(zhì)資格許可，對不符合行政許可法規(guī)定的，一律予以取消；按規(guī)定需要對公司事業(yè)單位和個人進(jìn)行水平評價的，改由有關(guān)行業(yè)協(xié)會、學(xué)會具體認(rèn)定。四是減少行政事業(yè)性收費，取消不合法不合理的行政事業(yè)性收費和政府性基金項目，減少收費標(biāo)準(zhǔn)，建立健全政府非稅收入管理制度。（二）眾籌股權(quán)與上市公司股權(quán)的聯(lián)系與區(qū)別股權(quán)眾籌，顧名思義是向大眾籌資或群眾籌資模式，通過互聯(lián)網(wǎng)形式進(jìn)行公開小額股權(quán)融資活動，并以股權(quán)作為回報的方式。股權(quán)眾籌是非上市公司通過互聯(lián)網(wǎng)平臺募集資本，對于《證券法》公開發(fā)行股票的規(guī)定是一種突破。相對于上市公司股權(quán)的聯(lián)系和區(qū)別重要體現(xiàn)在以下幾個方面：在整個眾籌的過程中，由領(lǐng)投人領(lǐng)投項目，負(fù)責(zé)制定投資條款，并對項目進(jìn)行投后管理、出席董事會以及后續(xù)退出。通常情況下，領(lǐng)投人可以獲得5%-20%的利益提成作為權(quán)益，具體比例根據(jù)項目和領(lǐng)投人共同決定。跟投人不參與公司的重大決策，也不進(jìn)行投資管理。跟投人通過跟投項目，獲取投資回報。同時、跟投人有所有的義務(wù)和責(zé)任對項目進(jìn)行審核，領(lǐng)投人對跟投人的投資決定不負(fù)任何責(zé)任。設(shè)立有限合作公司在合投的過程中，領(lǐng)投人與跟投人入股創(chuàng)業(yè)公司通常有兩種方式：一是設(shè)立有限合作公司以基金的形式入股，其中領(lǐng)投人作為GP,跟投人作為LP；另一種則是通過簽訂代持協(xié)議的形式入股,領(lǐng)投人負(fù)責(zé)代持并擔(dān)任創(chuàng)業(yè)公司董事。投資模式是借用有限合作制的“殼"即投資人先組建有限合作公司，領(lǐng)投人作為GP,跟投人作為LP,再通過有限合作公司整體入股創(chuàng)業(yè)公司。注冊公司投資完畢后，創(chuàng)業(yè)公司若已經(jīng)注冊公司，則直接增資；若沒有注冊公司，則新注冊公司并辦理工商變更。公司進(jìn)行設(shè)立登記時，應(yīng)提供公司章程。公司章程涉及：公司名稱和住所、經(jīng)營范圍、注冊資本、股東的姓名、出資方式、出資額、股東的權(quán)利和義務(wù)、股東轉(zhuǎn)讓出資的條件、公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則、公司的法定代表人、財務(wù)、會計、利潤分派及勞動用工制度、公司的解散事由與清算辦法等條款。創(chuàng)業(yè)公司完畢融資后，需要對公司章程相應(yīng)條款進(jìn)行修改，除注冊資本、股東外，還涉及投資方規(guī)定更改的部分條款。簽訂正式投資協(xié)議正式投資協(xié)議重要規(guī)定了投資人支付投資款的義務(wù)及其付款后獲得的股東權(quán)利，并以此為基礎(chǔ)規(guī)定了與投資人相相應(yīng)的公司和創(chuàng)始人的權(quán)利義務(wù)。投后管理除資金以外，投資人運用自身的經(jīng)驗與資源為創(chuàng)業(yè)者提供投后管理服務(wù)可以幫助創(chuàng)業(yè)公司更快成長。同時，股權(quán)眾籌平臺也會在公司完畢眾籌后，為創(chuàng)業(yè)者和投資人設(shè)立投后管理的對接渠道，使雙方可以無障礙溝通。投后管理服務(wù)涉及：發(fā)展戰(zhàn)略及產(chǎn)品定位輔導(dǎo)、財務(wù)及法務(wù)輔導(dǎo)、幫助公司招聘人才、幫助公司拓展業(yè)務(wù)、幫助公司再融資等方面。退出退出方式涉及：VC接盤、并購?fù)顺?、管理層回購、IPO、破產(chǎn)清算等。股權(quán)眾籌在B輪之前很少退出，在B輪之后有合適的機(jī)會可以考慮退出，但好的項目一般會跟到最后。按照慣例，投資在退出時通常會有一定的折扣，折扣部分以鈔票或等值股份給予創(chuàng)始團(tuán)隊或以老股形式賣給下輪投資人。（三）有限責(zé)任公司與股份有限公司的聯(lián)系與區(qū)別有限責(zé)任公司和股份有限公司的聯(lián)系：（-）股東責(zé)任的有限性。股東對公司的債務(wù)僅以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)責(zé)任，對公司債權(quán)人不負(fù)直接責(zé)任。當(dāng)公司財產(chǎn)局限性以清償所有債務(wù)，股東無須以自己出資以外的個人財產(chǎn)清償公司債務(wù),公司債權(quán)人一般也無權(quán)規(guī)定公司股東對公司未清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)責(zé)任。（二）有限責(zé)任公司和股份有限公司對外都是以公司所有財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。而公司除了所有財產(chǎn)外，不再承擔(dān)其他的財產(chǎn)責(zé)任。有限責(zé)任公司和股份有限公司的區(qū)別：（-）兩種公司在成立條件和募集資金方面不同。有限責(zé)任公司成立條件較為寬松。有限責(zé)任公司的資本只能由全體股東認(rèn)繳，不能向社會公開募集股份。而股份有限公司可以向社會募集；有限責(zé)任公司有最高和最低的人數(shù)限制，而股份有限公司只有最低，沒有最高。（-）有限責(zé)任公司的資本一般不分為等額的股份，證明股東出資的憑證為“出資證明書”，而出資證明書不能流通轉(zhuǎn)讓。而股份有限公司的資本被分為等額股份。兩種公司的股份轉(zhuǎn)讓難易限度不同。在有限責(zé)任公司中，股東轉(zhuǎn)讓自己的出資有嚴(yán)格的規(guī)定，受到的限制較多，比較困難；在股份有限公司中，股東轉(zhuǎn)讓自己的股份比較自由，不像有限責(zé)仟公司那樣困難。兩種公司的股東會、董事會權(quán)限大小和兩權(quán)分離限度不同。在有限責(zé)任公司中，由于股東人數(shù)有上限，人數(shù)相對比較少，召開股東會等也比較方便，同時由于股東出資的轉(zhuǎn)讓受到限制，因此股東會的權(quán)限較大，股東較為穩(wěn)定，股東與公司關(guān)系較為密切，董事經(jīng)常是由股東自己兼任的,

在所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離上，限度較低；在股份有限公司中，由于股東人數(shù)沒有上限，人數(shù)較多且分散，召開股東會比較困難，股東會的議事程序也比較復(fù)雜，同時由于其股份可以自由轉(zhuǎn)讓，股東處在不斷的變動中，所以股東會的權(quán)限有所限制，很多股東不樂意參與公司經(jīng)營管理，而董事會的權(quán)限較大，在所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離上，限度也比較高。兩種公司的財務(wù)狀況的公開限度不同。在有限責(zé)任公司中，由于公司的人數(shù)有限，不向社會募集股份，所以財務(wù)會計報表可以不通過注冊會計師的審計，也可以不用公告，只要按照規(guī)定期限送交各股東就行了；在股份有限公司中，資本募集的公開性和廣泛性決定了賬目必須公開，以示股東、作為潛在投資者的社會公眾對公司的經(jīng)營狀況有所了解，以有效的保護(hù)投資人的合法權(quán)益。由于股東人數(shù)眾多很難分類，所以會計報表必須要通過注冊會計師的審計并出具報告，還要存檔以便股東查閱。）上市公司組織機(jī)構(gòu)制度的特殊性及其意義）上市公司組織機(jī)構(gòu)制度的特殊性及其意義新公司法的重大成就之一，就是致力于法人治理結(jié)構(gòu)的完善，并針對上市公司的特殊性，設(shè)專節(jié)“上市公司組織機(jī)構(gòu)的特別規(guī)定”，明確了對上市公司治理結(jié)構(gòu)的嚴(yán)格規(guī)定，這重要表現(xiàn)在以下幾個方面：1、規(guī)定了上市公司重大事項的決策制度。公司法第一百二十二條規(guī)定：”上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過”。上市公司重大資產(chǎn)的處置和擔(dān)保，也許給公司財產(chǎn)帶來很大風(fēng)險，甚至關(guān)系公司的生死存亡，實踐中這方面的問題也很多，因此公司法對此做出了明確規(guī)定。中國證監(jiān)會也發(fā)布有《關(guān)于規(guī)范上市公司重大購買或出售資產(chǎn)行為的告知》，明確規(guī)定了上市公司重大資產(chǎn)購買或出售的行為，以及上市公司實行重大購買或出售資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)履行的程序。至于公司重大資產(chǎn)的擔(dān)保問題，應(yīng)當(dāng)把本條與公司法第十六條的規(guī)定結(jié)合起來理解。在此之前，中國證監(jiān)會已經(jīng)通過《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的告知》，對以公司資產(chǎn)提供擔(dān)保的問題進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定，其中大多數(shù)規(guī)范比公司法規(guī)定的還要嚴(yán)格。2、規(guī)定了上市公司設(shè)立獨立董事制度。建立獨立董事制度是我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的一大制度創(chuàng)新。一般認(rèn)為，獨立董事是指與其受聘的上市公司及其重要股東不存在也許妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷的一切關(guān)系的特定董事°獨立董事制度最早發(fā)端于美國，上個世紀(jì)六七十年代，以英美為代表的英美法系國家在不改變原有公司治理結(jié)構(gòu)的情況下，通過設(shè)立獨立董事制度達(dá)成了改善公司治理、提高監(jiān)控職能的目的，實現(xiàn)了公司價值與股東利益的最大化。在我國，中國證監(jiān)會在1997年12月發(fā)布的《上市公司章程指引》中初次提出獨立董事概念，并規(guī)定公司根據(jù)需要可以設(shè)獨立董事。直到2023年1月7日，中國證監(jiān)會和原國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》，才明確規(guī)定上市公司必須建立獨立董事制度。在公司法的修訂過程中，關(guān)于獨立董事制度的設(shè)立歷經(jīng)幾次反復(fù)。有觀點認(rèn)為，在公司已經(jīng)設(shè)立監(jiān)事會的情況下，不宜再強(qiáng)行規(guī)定設(shè)立獨立董事，以避免監(jiān)督層次過多，職責(zé)不清，影響監(jiān)督效果和公司決策、運營的效率。但從實踐看，我國公司的監(jiān)事會制度實在是監(jiān)管乏力，在許多方面受制于公司董事會和實際控制人。因此，在上市公司中嘗試設(shè)立獨立董事制度還是十分必要的。但是考慮到法律已經(jīng)明確規(guī)定股份有限公司都要設(shè)立監(jiān)事會，因此對在上市公司中推選獨立董事制度的問題，公司法只作了原則性規(guī)定，這也為在實踐中進(jìn)一步探索留下了空間。獨立董事的職責(zé)通常是依法律、法規(guī)、公司章程的規(guī)定，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，特別是要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨立董事行使職權(quán)時不受公司重要股東、實際控制人或者與公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響。3、規(guī)定上市公司董事會設(shè)董事會秘書。公司法第一百二十四條規(guī)定：“上市公司設(shè)立董事會秘書，負(fù)責(zé)公司股東大會和董事會會議的籌備、文獻(xiàn)保管以及公司股權(quán)管理，辦理信息披露事務(wù)等事宜”。從該條規(guī)定可以看出，董事會秘書的法定職權(quán)重要是程序性的，即重要行使三項職責(zé)：一是負(fù)責(zé)公司股東大會和董事會會議的籌備和文獻(xiàn)保管；二是負(fù)責(zé)公司股權(quán)管理（涉及股東資料管理等）；三是辦理信息披露事務(wù)等事宜。盡管如此，新公司法卻把董事會秘書歸屬于公司高級管理人員行列，因此法律關(guān)于公司高級管理人員的限制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)合用于董事會秘書。4、規(guī)定了“關(guān)聯(lián)董事”的回避制度。公司法第一百二十五條繼總則第二十五條之后再次就關(guān)聯(lián)交易問題做出規(guī)定：“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的公司有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)局限性三人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議”。新公司法附則中對關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行了界定，所謂關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的公司之間的關(guān)系，以及也許導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的公司之間不僅僅由于同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。由于實踐中存在上市公司的控股股