國際經(jīng)濟法(2014)國際投資法

第七章

國際投資法第一節(jié)

國際投資法概說一、中國引進外資的法律問題二、國際投資法概念及內(nèi)容

調(diào)整國際（跨國）投資活動的各種法律規(guī)范的總稱，是國際經(jīng)濟法的一個重要分支。

內(nèi)容

發(fā)展中國家對外投資法

發(fā)達國家的海外投資保險制度

雙邊性國際條約

區(qū)域性國際條約

全球性國際公約

第二節(jié)

發(fā)展中國家的涉外投資立法一、發(fā)展中國家吸收外國投資的法制（一）特征：

1、大多以法典或系列性法規(guī)形式出現(xiàn)2、對外資管制多，鼓勵也多3、目前的發(fā)展趨勢是逐步放寬對外資的限制

（二）對外國投資的管制

1、外國投資項目的審批2、投資范圍和出資比例的限制3、經(jīng)營管理權(quán)和雇傭職工的限制4、對投資期限的限制5、對外國投資“本地化”的要求6、對外商投資企業(yè)行為的管理監(jiān)督(三)對外國投資的保護和鼓勵1、待遇2、資本和利潤匯出的保障3、慎重征收（或國有化）及給予補償

少數(shù)一些國家規(guī)定放棄了對外資實行或國有化的權(quán)利，這些國家包括埃及（不動產(chǎn)除外）、加納、老撾、蒙古、越南、也門等。

4、給予各種財稅優(yōu)惠

5、妥善解決涉外投資爭端二、發(fā)展中國家向國外投資的法制許多發(fā)展中國家如印度、科威特、巴西、阿根廷等，早已有多年的對外投資經(jīng)驗。

主要包括:允許境外投資的范圍；境外投資的審批、管理、監(jiān)督對境外投資的鼓勵和保護等

中國海外投資保險制度

針對中國的境外投資者在當(dāng)?shù)乜赡苡龅饺鐟?zhàn)爭和暴亂、政府征用、限制匯兌等風(fēng)險，于2001年12月專門成立了一家國有獨資企業(yè)，即“中國出口信用保險公司”（簡稱中國信保），作為中國惟一一家專門從事出口信用及海外投資保險業(yè)務(wù)的政策性保險公司，積極實施中央提出的“走出去”戰(zhàn)略，幫助企業(yè)更好地利用國內(nèi)外兩個市場和兩種資源，積極引導(dǎo)和組織國內(nèi)條件成熟的企業(yè)走出去，在更大范圍、更大程度和高層次上參與國際經(jīng)濟的合作和競爭。

中國海外投資保險，是中國出口信用保險公司開辦的一項政策性保險，目的是鼓勵中國企業(yè)進行海外投資。與一般商業(yè)保險不同，海外投資保險有著鮮明的政策性，不以贏利為目的。具體條件：

A、險種。承保的風(fēng)險為：東道國政府的征收、匯兌限制、戰(zhàn)爭及政府違約。

B、適格的投資者。下列投資者可以投保：1、在中國境內(nèi)（港、澳、臺除外）注冊成立的金融機構(gòu)和企業(yè)；

2、在港、澳、臺和中國境外注冊成立的企業(yè)、金融機構(gòu)，如果其95%以上的股份在中國境內(nèi)的企業(yè)機構(gòu)控制之下，可由該境內(nèi)的企業(yè)機構(gòu)投保；

3、其他經(jīng)批準(zhǔn)的企業(yè)、社團、機構(gòu)和自然人。

C、適格投資可以享受保障的項目必須符合中國國家政策和經(jīng)濟戰(zhàn)略利益。下列形式的境外投資，不論是否已經(jīng)完成，均可投資：1、直接投資；2、金融機構(gòu)貸款；3、其他經(jīng)批準(zhǔn)的投資形式。

第三節(jié)

發(fā)達國家的涉外投資立法

一、發(fā)達國家鼓勵海外投資的法制鼓勵措施主要包括以下幾種：

（一）信貸優(yōu)惠（二）避免雙重征稅（三）其他援助二、發(fā)達國家的海外投資保險制度

1948年，作為“馬歇爾計劃”的一部分，美國國會通過了《經(jīng)濟合作法案》，率先創(chuàng)立海外投資保險制度。此后多次修訂。其他國家紛紛效尤，以國家為后盾，以國內(nèi)立法為依據(jù)，于與發(fā)展中國家締結(jié)的雙邊投資協(xié)定為先行，由政府專門機構(gòu)或國家指定的專業(yè)公司為本國海外投資者提供政治風(fēng)險的保險或擔(dān)保。

20世紀(jì)80年代，世界上主要的公營出口信貸和海外投資保險機構(gòu)組成了“信貸和投資保險機構(gòu)國際聯(lián)盟”，簡稱“伯爾尼聯(lián)盟”，其組成機構(gòu)來自經(jīng)合組織開發(fā)援助委員會的所有成員國及韓國和印度。其中的主要骨干是美、日、德的有關(guān)機構(gòu)。

（一）承保機構(gòu)美國：海外私人投資公司（簡稱OPIC）全權(quán)經(jīng)營。日本：由通商產(chǎn)業(yè)省出口保險部主管和經(jīng)辦。2003年4月，日本“通商產(chǎn)業(yè)省”更名為“經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省”，其出口貿(mào)易保險中包含海外投資保險，由一家獨立的行政法人“日本貿(mào)易保險社”承辦。

德國：指定兩家公司，即總部設(shè)在漢堡的PWC德國復(fù)審股份公司以及黑爾梅斯信貸擔(dān)保股份公司

（二）合格投資者美國：投資者必須是其資產(chǎn)至少51%為美國人所有的美國公司或其資產(chǎn)至少95%為美國人所有的外國公司。

德國：在德國有住所的德國公民以及根據(jù)德國法律設(shè)立、在德國設(shè)有住所或居的公司或社團。

日本：是日本公民或日本法人。

（三）合格投資美、日、德三國無一例外都明文規(guī)定：以東道國已經(jīng)表明確表示同意接納作為可以承保的先決要件。（四）合格東道國德國的海外投資者一般均向與德國簽訂了上述協(xié)定的發(fā)展中國家投資。

美國對合格的東道國的規(guī)定最為詳細(xì)和嚴(yán)格，其合格條件主要是：

A、限于友好的發(fā)展中國家；

B、東道國國民人均收入低于××××美元（定期調(diào)整具體數(shù)字）；

C、尊重人權(quán)和國際上公認(rèn)的工人權(quán)利；

D、與美國簽訂有雙邊投資協(xié)定。日本，對合格東道國并無具體要求（五）承保的政治風(fēng)險險別三種主要的政治風(fēng)險，分別是外匯禁兌險財產(chǎn)征用險戰(zhàn)爭內(nèi)亂險1989年，日本開設(shè)了獨立的政府違約險

（六）保險額和保險期限一般來說，最大保險額為投資總額的90%，但德國最高95%。保險期限，所有各國的投資保險制度都提供了15至20年的長期保險。

（七）保險費

各國的年保險費率和立率標(biāo)準(zhǔn)有較大不同。美國的OPIC公司在經(jīng)營上自負(fù)盈虧，因此保險費率也最高，如果三種政治風(fēng)險一攬子投保，其合計保險費率為1.5%，但依投資的不同行業(yè)而有高低之分。

大部分國家政府都向海外投資保險機構(gòu)提供補貼，因而保險費率也低。

（八）賠償和救濟各國都規(guī)定了賠償投保人（即海外投資者）的條件以及向東道國代位求償?shù)臋?quán)利。一般做法是，海外投資保險機構(gòu)在發(fā)生所承保的風(fēng)險之后，先據(jù)一定條件向遭受風(fēng)險的投資者支付賠償，而后代位取得投資者的權(quán)利，包括向東道國政府的索賠權(quán)。

三、發(fā)達國家吸收外國投資的立法（一）美國最大的資本輸入國，外資政策也最為開放。但由于近十幾年來外國投資的急劇增長，美國也開始注意加強對外資的管理和監(jiān)督。其中最重要的一項立法是1988年《綜合貿(mào)易及競爭法》第5021節(jié)，即所謂愛克森-佛羅里奧修正案，該法案授權(quán)總統(tǒng)可根據(jù)“國家安全”方面的理由，禁止任何外國人對從事州際商務(wù)的美國企業(yè)實行吞并、取得或接管。

根據(jù)1988年《綜合貿(mào)易及競爭法》第5021節(jié)，即所謂愛克森—佛羅里奧修正案的規(guī)定：外國公司欲并購的美國公司如果涉及到與國家安全相關(guān)的產(chǎn)業(yè)，該項并購將受到特殊的審查，執(zhí)行審查任務(wù)的機構(gòu)是美國外國投資委員會。在認(rèn)為該項并購案威脅國家安全的情況下，外國投資委員會將就此并購提請總統(tǒng)審查，而總統(tǒng)有權(quán)根據(jù)“國家安全”方面的理由，禁止任何外國人對從事州際商務(wù)的美國企業(yè)實行吞并、取得或接管。愛克森—佛羅里奧修正案為美國規(guī)制并購提供了有利的法律依據(jù)，雖然其有效期已滿，但是考慮到該法案對維護美國國家安全利益的巨大作用，布什總統(tǒng)在1991年簽署了另一項法案使該修正案永久有效。美國國會甚至至今還試圖使該修正案的適用范圍擴大到“經(jīng)濟安全”領(lǐng)域。

（二）加拿大經(jīng)歷了一個由嚴(yán)格控制到自由開放的過程（三）日本外資立法也經(jīng)歷了一個由嚴(yán)格控制到自由開放的過程。日本外匯法以及各種大藏省令對外資企業(yè)對日本的投資實行限制。

第四節(jié)

保護國際投資的雙邊條約一、保護外國投資雙邊條約的產(chǎn)生和發(fā)展

二戰(zhàn)后，以美國為首的發(fā)達國家對外直接投資劇增。與此同時，眾多殖民地、半殖民地國家紛紛贏得了獨立，并極力恢復(fù)和維護自己的經(jīng)濟主權(quán)。從本世紀(jì)五十年代末開始，一場大規(guī)模的針對外資的國有化運動在發(fā)展中國家逐漸展開，至六七十年代達到高潮。

從40年代開始，美國等發(fā)達國家紛紛立法，建立了旨在保護本國海外投資的保險制度。但對于海外投資者母國投資保險機構(gòu)國際代位索賠權(quán)的實現(xiàn)仍無法保證。繼大規(guī)模國有化浪潮之后，發(fā)展中國家在其國內(nèi)新的立法中多有鼓勵和保護外商投資的新規(guī)定，但它畢竟只是國內(nèi)立法，仍不足以切實消除外國投資者的疑慮。

這種單純依據(jù)發(fā)展中國家有關(guān)外資的國內(nèi)立法或發(fā)達國家有關(guān)海外投資保險制度的國內(nèi)立法，都無法為發(fā)達國家流向發(fā)展中國家的投資提供充分的法律保護，于是，有關(guān)國際投資保護的雙邊條約

(協(xié)定)便得以逐漸盛行。

二、保護國際投資雙邊條約的類型

三種模式：

（一）友好通商航海條約

這種條約牽涉的范圍頗為廣泛，因而對于外國投資的法律保護這一特定問題的規(guī)定往往欠明確、具體，美國等國家在1960年后就不再推行“友好通商航海條約"這一雙邊條約模式了。

（二）投資保證協(xié)議

此類雙邊協(xié)議的核心在于讓對方締約國正式確認(rèn)美國國內(nèi)的承保機構(gòu)在有關(guān)的政治風(fēng)險事故發(fā)生并依約向投保的海外投資者理賠之后，享有海外投資者向東道國政府索賠的代位權(quán)和其他相關(guān)權(quán)利及地位。

（三）促進和保護投資協(xié)定

此類協(xié)定內(nèi)容詳實具體，實體性規(guī)定和程序性規(guī)定并舉，能夠為資本輸出國的海外投資提供切實有效的保護，因而一問世便得到各發(fā)達國家的競相效仿和大力推行。而且也為發(fā)展中國家所廣泛接受。

三、雙邊投資保護協(xié)定的主要內(nèi)容（一）投資

美式協(xié)定將“投資”定義為：“在締約國一方所屬所控制領(lǐng)土，由締約國另一方的國民或公司直接地或間接地投入的各種形式的資本，諸如股票、債權(quán)、各種勞務(wù)合同與投資合同。它包括：

1、有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)（包含各種權(quán)利、如抵押權(quán)、留置權(quán)以及質(zhì)權(quán)等）；

2、公司、公司的股票或其他權(quán)益、公司資產(chǎn)的各種利益；

3、金錢請求權(quán)，或具有經(jīng)濟價值并與投資有關(guān)的行為請求權(quán)；

4、各種知識產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)，包括版權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商號名稱、工業(yè)設(shè)計、商業(yè)秘密與專有技術(shù)，以及商業(yè)信譽等項權(quán)利；

5、由法律或合同所賦予的各種權(quán)利以及依法授予的各種特許證和許可證。

中法協(xié)定對“投資”的定義與美式協(xié)定使用的措詞有所不同，但內(nèi)容基本一致。除“投資”外，美式協(xié)定還將保護范圍擴大至“各種有關(guān)活動”，中法協(xié)定并無此種條款，但從協(xié)定精神以及中國同其他國家締結(jié)的投資協(xié)定的規(guī)定來看，與投資有關(guān)的活動也在保護范圍之內(nèi)。

（二）外資準(zhǔn)入及待遇

雙邊投資保護協(xié)定一般規(guī)定，締約一方根據(jù)其法律（或法規(guī)、政策、行政慣例及審批部門審批部門享有的法定權(quán)限），準(zhǔn)許締約對方投資，從而顯示對東道國在外資準(zhǔn)入方面自主權(quán)的尊重。

在外資待遇方面，中法協(xié)定要求相互給予對方者以“公平和公正的待遇”以及“不低于第三國投資者的待遇”。

在準(zhǔn)入環(huán)節(jié)上，美式協(xié)定則要求締約方按國民待遇或最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)允許對方投資者入境投資，但在一些部門或行業(yè)或可以作為例外而不給予外商國民待遇。美式協(xié)定并要求取消外資準(zhǔn)入的業(yè)績要求，如出口比例當(dāng)?shù)爻煞莸纫??？梢?，美式協(xié)定在投資準(zhǔn)入方面傾向于對外資的無條件開放。

在外資待遇方面，美式協(xié)定的特點是：除了要求締約各方給予對方者“公平合理的待遇”之外，還特別規(guī)定“所獲得的待遇，在任何情況下均不得低于國際法的要求”。這種措詞往往給國際上的強權(quán)政治者留下“法律根據(jù)”，便于他們?nèi)我狻敖忉尅焙碗S便對弱者“問罪”。近代國際法發(fā)展史上的此類事例屢見不鮮的。

（三）利潤匯出

中法協(xié)定允許投資者在“合理期間內(nèi)”自由轉(zhuǎn)移利潤、資本清算所得及征收補償?shù)仁杖搿Ｃ朗絽f(xié)定則規(guī)定此類款項應(yīng)可“自由地和及時地”轉(zhuǎn)移。

（四）代位

中法協(xié)定規(guī)定締約一方可為其投資者在締約另一方境內(nèi)的已得到批準(zhǔn)的投資提供擔(dān)保；締約另一方應(yīng)承認(rèn)締約一方之代位權(quán)。中國所締結(jié)的雙邊投資保護協(xié)定，大都有此種代位權(quán)條款。而美國由于已推行并簽訂了一進多項專門特設(shè)的雙邊“投資保證協(xié)定”，其中已經(jīng)含有代位索賠條款，因此美式的“投資保護協(xié)定”中并無代位條款。（五）征收補償

中法、美式協(xié)定和都規(guī)定了東道國對外資征收或國有化的前提條件，即：①為了公共目的②采取非歧視性方式③按照法律程序進行④給予補償。

（六）爭端解決（七）其他條款第五節(jié)

區(qū)域性國際投資法制一、從羅馬條約到馬斯特里赫特條約

《馬約》從原則上禁止對歐盟成員國之間以及成員國和第三國之間的資本跨國流動和支付施加限制，從而資本跨國流動自由化的原則規(guī)定擴大適用于非成員國和歐盟之間的資本流動。

但歐盟以外國家與歐盟成員國間的跨國投資并不能充分享有和歐盟成員國相互間跨國投資同等待遇。

整體上看，更主要還在于《馬約》將使歐盟各成員國在貿(mào)易、勞務(wù)、金融、交通等方面實現(xiàn)全面融合，乃至使用統(tǒng)一的歐洲貨幣。歐盟是迄今全球最成功的區(qū)域經(jīng)濟一體化組織。二、安第斯集團對待外資的共同規(guī)則

安第斯集團對外資限制過嚴(yán)，導(dǎo)致流向這一地區(qū)的外資從70年代末開始急劇減少。1987年委員會通過了第220決議，用以取代第24號決議。1991年發(fā)布了取代第220號決議的第291號決議，逐步取消了對外資的大部分限制，集團的共同外資政策不斷放寬。三、北美自由貿(mào)易協(xié)定(ＮＡＦＴＡ)美國、加拿大、墨西哥三國締結(jié)的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》已于1994年1月1日正式生效，從而建立了北美自由貿(mào)易區(qū)。該協(xié)定第十一章對投資問題作了專門規(guī)定，該章框架與一般