第16章 爭議的處理蔡茂森版《國際貿(mào)易理論與實務(wù)》

第16章爭議的處理請在此輸入您的副標(biāo)題第一節(jié)索賠一、爭議（一）爭議的定義爭議是指合同的一方當(dāng)事人認(rèn)為對方當(dāng)事人不履行或不完全履行合同中所規(guī)定的責(zé)任（義務(wù)）而引起的爭執(zhí)和糾紛。（二）爭議產(chǎn)生的焦點

1.貨損貨差問題；

2.單據(jù)問題；

3.交易的內(nèi)容。二、違約（一）違約的三種情形1.賣方違約拒絕交貨，不按合同規(guī)定交貨，所交貨物不符，單據(jù)或單證不符2.買方違約不按期開證或不開證，不付款贖單，無理拒收，未按合同約定履行義務(wù)3.買賣雙方均違約英國違反要件違反擔(dān)保受損害方可宣告合同無效，并要求損害賠償要求損害賠償或救濟(jì),不能要求解除合同美國重大違約輕微違約公約根本性違約非根本性違約（二）違約性質(zhì)及其法律后果三、買賣合同中的索賠條款索賠，是指遭受損害的一方在爭議發(fā)生后，向違約方提出賠償?shù)囊?，在法律上是指主張?quán)利。理賠，是指違約方對受害方所提賠償要求的受理與處理。索賠與理賠是一個問題的兩個方面，即對守約方而言是索賠，對違約方而言是理賠。索賠依據(jù)索賠期限索賠辦法異議與索賠條款（一）異議與索賠條款異議與索賠條款一般針對賣方交貨數(shù)量、質(zhì)量或包裝不符合合同規(guī)定而訂立的。一般包括：索賠依據(jù)、索賠期限、索賠方法和金額等。索賠金額（一）索賠依據(jù)：事實依據(jù)：違約的事實、情節(jié)及其書面證明；法律依據(jù)：合同和法律的相關(guān)規(guī)定。

（二）索賠期限：法定索賠期限：法律或國際慣例中規(guī)定的索賠期限；

約定索賠期限：合同中規(guī)定的索賠期限。

若合同中有約定索賠期限，則約定索賠期限的法律效力要高于法定索賠期限。(1)貨到目的港后××天起算；

(2)貨到目的港卸離海輪后××天起算；

(3)貨到買方營業(yè)處所或用戶所在地后××天起算；

(4)貨物檢驗后××天起算。（三）索賠的辦法和金額

異議索賠條款對合同雙方當(dāng)事人都有約束力，不論何方違約，受損害方都有權(quán)提出索賠。鑒于索賠是一項復(fù)雜而又重要的工作，故處理索賠時，應(yīng)弄清事實，分清責(zé)任，并區(qū)別不同情況，有理有據(jù)地提出索賠。

至于索賠金額因訂約時難以預(yù)測，只能事后本著實事求是的原則酌情處理，故在合同中一般不作具體規(guī)定。（三）索賠的辦法和金額（1）賠償金額應(yīng)與因違約而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等；（2）賠償金額應(yīng)以違約方在訂立合同時可預(yù)料到的合理損失為限；（3）由于受損害一方未采取合理措施使有可能減輕而未減輕的損失，應(yīng)在賠償金額中扣除。（二）罰金條款一般用于賣方延期交貨或買方延期接貨或買方遲開信用證延期付款的場合。它的特點是預(yù)先在合同中規(guī)定罰金的數(shù)額或罰金的百分比。各國法律對罰金條款有不同的解釋

有些國家規(guī)定罰金具有懲罰性和補(bǔ)償性的雙重性質(zhì)。(三)索賠和理賠中應(yīng)注意的事項1、向買、賣方索賠2、向承運人索賠3、向保險人索賠

（一）進(jìn)口索賠的對象（1）向賣方索賠當(dāng)賣方?jīng)]有按時、按質(zhì)、按量交貨（2）向承運人索賠當(dāng)提單是清潔的，出現(xiàn)貨損，一般是承運人的過失（3）向保險公司索賠屬于保險承保范圍內(nèi)的。（二）進(jìn)口索賠應(yīng)注意的問題1.索賠證據(jù)（1）向賣方索賠應(yīng)在索賠證據(jù)中提出確切的根據(jù)和理由（2）向承運人索賠須另附理貨報告及由船長簽證的短卸或殘損證明（3）向保險公司索賠時須另附保險公司和買方的聯(lián)合檢驗報告等。（二）進(jìn)口索賠應(yīng)注意的問題2.索賠期限按照《公約》規(guī)定，如買賣合同中未規(guī)定索賠期限，買方行使索賠權(quán)的最長期限為自實際收到貨物起不超過兩年；向輪船公司的索賠期限為貨物到達(dá)目的港交貨后一年之內(nèi)；向保險公司提出海運貨損的索賠期限為保險貨物在卸載港全部卸離海輪后兩年之內(nèi)。

3.妥善保管受損貨物注意：

如果貨物受損責(zé)任在賣方，進(jìn)口方可向賣方索賠。賣方同意索賠前，進(jìn)口方需保持貨物的原狀并做好妥善保管。如果買方不能按實際收的貨物的原狀歸還貨物，就喪失了宣告合同無效或要求賣方交付替代貨物的權(quán)利。案

例

討

論

我國華東某公司以CIF術(shù)語于2012年5月從澳大利亞進(jìn)口巧克力食品2000箱，以即期不可撤銷信用證為支付方式，目的港為上海。貨物從澳大利亞某港口裝運后，出口商憑已裝船清潔提單和投保一切險及戰(zhàn)爭險的保險單，向銀行議付貨款。貨到上海港后，經(jīng)我方公司復(fù)驗后發(fā)現(xiàn)下列情況：（1）該批貨物共有8個批號，抽查16箱，發(fā)現(xiàn)其中2個批號涉及300箱內(nèi)含沙門氏細(xì)菌超過進(jìn)口國的標(biāo)準(zhǔn)；（2）收貨人是實收1992箱，短少8箱。（3）有21箱貨物外表情況良好，但箱內(nèi)貨物共短少85公斤。試分析，進(jìn)口商就以上損失情況應(yīng)分別向誰索賠？并說明理由。進(jìn)口商常常因為貨物的品質(zhì)、數(shù)量、包裝等不符合合同的規(guī)定，而需向有關(guān)方面提出索賠。根據(jù)造成損失原因的不同，進(jìn)口索賠的對象主要有三個：即向賣方索賠、向輪船公司索賠和向保險公司索賠。進(jìn)口索賠時，需要提供充足的證據(jù)。如證據(jù)不足、責(zé)任不明或與合同索賠條款不符，都有可能遭到理賠方的拒絕。在本案中，如果合同中已明確注明貨物必須符合進(jìn)口國的衡量標(biāo)準(zhǔn)，則貨物由于不符合規(guī)定而導(dǎo)致的損失應(yīng)由出口方賠償，反之則應(yīng)由進(jìn)口方自行承擔(dān)；對于收貨時出現(xiàn)的數(shù)量短少問題，鑒于該案例中船公司簽發(fā)的是已裝船清潔提單，因此短少的數(shù)量應(yīng)由船公司負(fù)責(zé)，但如果已經(jīng)投保了一般附加險，則可以以“偷竊提貨不著險”向保險公司索賠；另外至于箱內(nèi)貨物的短少，由于船公司只負(fù)責(zé)審查貨物外表情況是否良好，貨物件數(shù)是否符合合同規(guī)定，其沒有義務(wù)核實貨物實質(zhì)情況，所以貨物內(nèi)在瑕疵問題所導(dǎo)致的損失應(yīng)向出口方索賠。案例分析我某外貿(mào)公司與荷蘭進(jìn)口商簽訂一份皮手套合同，價格條件為CIF鹿特丹，向中國人民保險公司投保一切險。生產(chǎn)廠家在生產(chǎn)的最后一道工序?qū)⑹痔椎臏囟冉档搅俗畹蜏囟?，然后用牛皮紙包好裝入雙層瓦楞紙箱，再裝入20英尺集裝箱，貨物到達(dá)鹿特丹，檢驗結(jié)果表明，全部貨物濕、霉、沾污、變色，損失價值達(dá)8萬美元。據(jù)分析：該批貨物出口地不異常熱，進(jìn)口地鹿特丹不異常冷，運輸途中無異常，完全屬于正常運輸。試問（1）保險公司是否對該批損失給予賠償？為什么？（2）進(jìn)口商是否對受損貨物支付貨款？為什么？（3）你認(rèn)為出口商該如何處理此事？(1)保險公司對該批貨物的損失不予賠償。原因是：根據(jù)中國人民保險公司《海洋貨物運輸保險條款》基本險的除外責(zé)任：在保險責(zé)任開始之前，被保險貨物已存在品質(zhì)不良或數(shù)量短少所造成的損失；被保險貨物的自然損耗、本質(zhì)缺陷、特性及市價跌落、運輸延遲所引起的損失或費用，保險公司不負(fù)責(zé)賠償損失。在本案中，運輸途中一切正常，貨物發(fā)生質(zhì)變不屬于保險公司的責(zé)任范圍，故保險公司對該批貨物的損失不予賠償。(2)進(jìn)口商應(yīng)支付貨款。因為本案中交貨條件為CIF，根據(jù)《2010年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》中的解釋，按CIF條件成交，買賣雙方交貨的風(fēng)險界點在裝運港的船上，貨物越過裝運港船上以前的風(fēng)險由賣方承擔(dān)，貨物越過裝運港船上以后的風(fēng)險由買方承擔(dān)；另CIF是象征性交貨，賣方憑單交貨、買方憑單付款，即使貨物在運輸途中全部滅失，買方仍需付款，但如貨物品質(zhì)問題，可憑商檢機(jī)構(gòu)的檢驗證書向賣方索賠。(3)出品商應(yīng)對該批貨物負(fù)賠償責(zé)任，因為該批貨物在運輸途中并無任何風(fēng)險導(dǎo)致?lián)p失，發(fā)生質(zhì)變完全是因為生產(chǎn)工序問題，這屬于貨物的品質(zhì)問題，故其應(yīng)向買方負(fù)賠償損失的責(zé)任。第二節(jié)不可抗力一、不可抗力的認(rèn)定（二）引起不可抗力事件的原因

自然原因水災(zāi)、火災(zāi)、地震、暴風(fēng)雨等社會原因戰(zhàn)爭、罷工、政府禁令等（一）不可抗力（forcemajeure）的認(rèn)定

1、事件是在有關(guān)合同成立以后發(fā)生的2、不是由于任何一方當(dāng)事人的故意或過失所造成的；3、事件的發(fā)生及其造成的后果是當(dāng)事人無法預(yù)見、無法控制、無法避免和不可克服的。（三）不可抗力的特征1.意外事故是

發(fā)生在有關(guān)合同簽訂之后。2.意外事故不是當(dāng)事人的故意或疏忽造成的。3.意外事故是當(dāng)事人無法預(yù)見、無法控制、無法避免和不可克服的。（四）構(gòu)成不可抗力的條件（1）標(biāo)的物滅失（2）違法（3）情況發(fā)生了根本性的變化（4）視合同的具體情況，區(qū)別對待二、不可抗力的法律后果（一）變更合同：如不可抗力的發(fā)生未使合同的履行成為不可能，則可采取的方案有：部分履行、推遲履行、替代履行。（二）解除合同：不可抗力的發(fā)生使合同的履行成為不可能，則雙方可協(xié)商解除合同。

（三）不可抗力事故的證明機(jī)構(gòu)國際貿(mào)易中，當(dāng)一方援引不可抗力要求免責(zé)時，都必須向?qū)Ψ教峤蛔C明文件，作為發(fā)生不可抗力的證據(jù)。國外，一般由當(dāng)?shù)氐纳虝蚝戏ǖ墓C機(jī)構(gòu)出具我國，由中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會或設(shè)在口岸的分會出具。（四）不可抗力事故發(fā)生后通知對方的期限和方式按照國際慣例，如果發(fā)生不可抗力事故并且該事故已影響到合同履行，遭受不可抗力事故的一方應(yīng)及時向?qū)Ψ桨l(fā)出通知，對方在接到事故的通知后，也應(yīng)及時予以答復(fù)。

三買賣合同中不可抗力條款

1.列舉式

例如：由于戰(zhàn)爭、地震、水災(zāi)、火災(zāi)、暴風(fēng)雨、雪災(zāi)等原因，……2.概括式

例如：由于不可抗力原因，……

3.綜合式（使用得最多）

例如：由于戰(zhàn)爭、地震、水災(zāi)、火災(zāi)或其他不可抗力的原因，……第三節(jié)仲裁一、國際貿(mào)易中解決爭議的方式

在國際貨物買賣中，通過仲裁解決爭議，是一種主要的爭議解決方式。爭議解決的形式友好協(xié)商調(diào)解仲裁訴訟Consultation

Conciliation

Arbitration

Litigation

(一)友好協(xié)商爭議雙方通過友好協(xié)商，達(dá)成和解，這是解決爭議的好辦法。但這種辦法有一定的局限性。(二)調(diào)解在爭議雙方自愿的基礎(chǔ)上，由第三者出面從中調(diào)解。(三)仲裁國際貿(mào)易中的爭議，如友好協(xié)商、調(diào)解都未成功而又不愿意訴諸法院解決，則可采用仲裁辦法。仲裁已成為解決這種爭議被普遍采用的方式。

(四)司法訴訟1.仲裁的含義

仲裁是指買賣雙方達(dá)成協(xié)議，自愿將有關(guān)爭議交給雙方所同意的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決，而這個裁決是終局的，對雙方都有約束力，雙方必須遵照執(zhí)行。2.仲裁的特點（與訴訟相比）（1）仲裁必須是雙方自愿的；（2）仲裁機(jī)構(gòu)獲得的管轄權(quán)是排他性的；（3）仲裁機(jī)構(gòu)的裁決是終局的；（4）仲裁的當(dāng)事人對適用的法律有選擇權(quán)；（5）仲裁更適于處理貿(mào)易糾紛。二、仲裁協(xié)議（一）含義仲裁協(xié)議是指各方方式人表示愿意將他們之間的爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的書面協(xié)議。仲裁協(xié)議是執(zhí)行仲裁程序的前提條件。

1、表明雙方當(dāng)事人在發(fā)生爭議時自愿提交仲裁。約束當(dāng)事人在協(xié)商調(diào)解不成時，只能以仲裁方式解決爭議，不得向法院起訴。

2、仲裁機(jī)構(gòu)取得對爭議案件管轄權(quán)的依據(jù)。

3、排除法院對爭議案件的管轄權(quán)。注：約束雙方當(dāng)事人只能以仲裁方式解決爭議，不得向法院起訴。（二）作用若敗訴方不執(zhí)行裁決，仲裁機(jī)構(gòu)不能強(qiáng)制執(zhí)行，但勝訴方有權(quán)向有關(guān)法院起訴，請求法院強(qiáng)制執(zhí)行。仲裁裁決是終局的，對雙方都有約束力。三、仲裁程序與規(guī)則（1）提出仲裁申請（2）組織仲裁院（3）審理案件（4）作出裁決：最終裁決（終局性的）（5）仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行1）開庭審理2）調(diào)解；3）收集證據(jù)；4