法律常識系列教育之一

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔法律常識系列教育之一目錄：1、法律常識系列教育之一2、法律常識速記600條法律常識系列教育之一解讀《物權(quán)法》一、《物權(quán)法》概況1、法律公布及實施2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過，同日以第62號主席令公布，自2007年10月1日2、意義（1）是維護(hù)人的基本權(quán)利的切實需要；（2）對經(jīng)濟(jì)發(fā)展有長遠(yuǎn)而深刻的影響；（3）是對依法行政的根本性推動；（4）是中國特色法律體系的組成部分。二、基本概念1、物（1）《物權(quán)法》所稱物主要包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。（2）《物權(quán)法》所稱物與《民法》中的物之區(qū)別。物是民事法律關(guān)系最主要的客體。傳統(tǒng)民法的物，是指那些存在于人身之外的，為人力所能支配的，而且能夠滿足人類的某種需要的客觀物質(zhì)對象。物權(quán)法當(dāng)中的“物”主要是指不動產(chǎn)和動產(chǎn)，所謂不動產(chǎn)，是指土地及建筑物等土地附著物，比如耕地、房屋等；而動產(chǎn)，顧名思義就是可以活動的財產(chǎn)，比如家具、首飾等物品。2、物權(quán)（1）《物權(quán)法》所稱物權(quán)是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。（2）特征：支配權(quán)、絕對權(quán)、特定性、排他性。（3）自物權(quán)與他物權(quán)；用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)；主物權(quán)與從物權(quán)；動產(chǎn)物權(quán)與不動產(chǎn)物權(quán)；所有權(quán)與其他物權(quán)。①自物權(quán)與他物權(quán)自物權(quán)，是指權(quán)利人依法對自有物享有的物權(quán)。他物權(quán)，是指權(quán)利人根據(jù)法律的規(guī)定或合同的約定，對他人所有之物享有的物權(quán)。所有權(quán)之外的一切物權(quán)均為他物權(quán)。劃分的法律意義在于：認(rèn)識不同的物權(quán)有不同范圍的支配力，不同物權(quán)人的權(quán)利范圍也不相同。②用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)他物權(quán)區(qū)分為用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。用益物權(quán)是指權(quán)利人依法對他人的物享有占有、使用和收益的權(quán)利，比如土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等。擔(dān)保物權(quán)是指為了確保債務(wù)履行而設(shè)立的物權(quán)，包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人依法享有就擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。③主物權(quán)與從物權(quán)依物權(quán)是否具有獨立性為標(biāo)準(zhǔn)劃分。主物權(quán)，是指不從屬于其他權(quán)利而獨立存在的物權(quán)。從物權(quán)，是指從屬于其他權(quán)利，并為所從屬的權(quán)利服務(wù)的物權(quán)。劃分的法律意義在于：主物權(quán)能夠獨立存在。而從物權(quán)的存在須以它所從屬的權(quán)利的存在為前提，主權(quán)利消滅時，從物權(quán)也隨之消滅。④動產(chǎn)物權(quán)與不動產(chǎn)物權(quán)動產(chǎn)物權(quán)，是指以動產(chǎn)為標(biāo)的的物權(quán)。不動產(chǎn)物權(quán)，是指以不動產(chǎn)為標(biāo)的的物權(quán)。劃分的法律意義：二者的成立要件、效力及得喪變更有所不同。二者的公示方法、成立要件不同。動產(chǎn)物權(quán)的享有和變動的公示方法是占有和交付；不動產(chǎn)物權(quán)的享有和變動的公示方法為登記。動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件是交付；不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件是登記。二者所受限制不同。由于動產(chǎn)物權(quán)的得喪變更對社會公共利益影響不大，因此法律對動產(chǎn)物權(quán)一般都沒有特別的限制。而不動產(chǎn)物權(quán)的得喪變更直接關(guān)系社會公共利益，法律多設(shè)有種種限制。特別是對以土地為客體的不動產(chǎn)物權(quán)，無論是其享有還是行使，法律的限制都尤其嚴(yán)格。⑤所有權(quán)與其他物權(quán)所有權(quán)是指所有人依法可以對物進(jìn)行占有、使用、收益和處分的權(quán)利。它是物權(quán)中最完整、最充分的權(quán)利。其他物權(quán)是指所有權(quán)以外的物權(quán)，它是在所有權(quán)權(quán)能與所有權(quán)人發(fā)生分離的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，由他物權(quán)人對物享有一定程度的直接支配權(quán)。3、物權(quán)法（1）《物權(quán)法》是規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系的民事基本法律，調(diào)整因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，包括明確國家、集體、私人和其他權(quán)利人的物權(quán)以及對物權(quán)的保護(hù)。（2）特征：財產(chǎn)法、強行法、普通法、固有法。（3）原則：物權(quán)法定、一物一權(quán)、公示公信。三、《物權(quán)法》中與民生有關(guān)的二十個問題●熱點一：不登記，房子不算真正屬于你《物權(quán)法》第九條不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！段餀?quán)法》第十四條不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。《物權(quán)法》第十五條當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！窘馕觥康怯浭冀K是與物權(quán)的設(shè)立和變動聯(lián)系在一起的。不動產(chǎn)的登記，就是要把不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和變動的事實登記在登記簿上。比如買房，就要到房屋登記機構(gòu)登記，這就意味著這套房子屬于你了。一旦其他人也要購買這套房屋，一看不動產(chǎn)登記簿就知道這套房子已經(jīng)有了主人，不能再買賣了。如果沒有辦理登記手續(xù)，而開發(fā)商又把這套房賣給別人，并且房屋的產(chǎn)權(quán)已經(jīng)登記在別人名下。這時，盡管你與開發(fā)商的這份合同是有效的，你可以要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任，比如要求開發(fā)商賠償損失，但是你對于那套房子就不能再擁有產(chǎn)權(quán)了?！駸狳c二：異議登記15天內(nèi)不起訴，異議登記失效《物權(quán)法》第十九條權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機構(gòu)予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不起訴，異議登記失效。異議登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償?！窘馕觥勘热?，王某與戀人李某決定共同購房，可是后來發(fā)現(xiàn)登記時只登記了李某一個人的名字。這時，王某就可以要求登記機關(guān)更正。如果李某不同意更正，王某就可以申請異議登記。但是特別要注意的是，一旦進(jìn)行異議登記，15天內(nèi)一定要起訴，否則就失效了。同樣，如果李某覺得王某的異議登記是不對的，給他造成了損失，也可以要求王某賠償。熱點三：預(yù)告登記，防止“一房二主”《物權(quán)法》第二十條簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！窘馕觥款A(yù)告登記可以保證登記人的優(yōu)先購買權(quán)，也可以有效抑制房屋買賣中“一女二嫁”的欺詐現(xiàn)象。此前發(fā)生不少類似案例，購房者與賣房人簽訂買賣合同，支付了部分房款后，等待產(chǎn)證下達(dá)。期間，賣房人又把房子轉(zhuǎn)賣給了別人，并給別人辦出了產(chǎn)證，結(jié)果就造成了兩位購房者搶房，并和房產(chǎn)公司打起了連環(huán)官司。今后，購房者在和賣房人簽訂了買賣合同后，就可以到房屋登記機構(gòu)辦理預(yù)告登記，在付完房款后，再進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記。這樣就可以避免“一女二嫁”了。要注意的是，從可以辦理產(chǎn)權(quán)登記之日起3個月內(nèi)要登記，否則預(yù)告登記就失效了。●熱點四：登記機構(gòu)出錯造成損害，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任《物權(quán)法》第二十一條當(dāng)事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；登記機構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。【解析】生活中，經(jīng)常發(fā)生登記錯誤的情形。這時，登記機關(guān)應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任，是一個極富爭議的問題。這次通過的《物權(quán)法》明確規(guī)定，因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，這種情況下登記機關(guān)承擔(dān)責(zé)任的條件，仍然可能會存在爭議。例如，登記錯誤并非由于登記機關(guān)的過錯造成，或者說，登記人提供的虛假材料，登記機關(guān)盡管非常謹(jǐn)慎也無法查明，這時，登記機關(guān)是否仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，可能會有爭議。這是因為，我國民法確立承擔(dān)賠償責(zé)任一般都要求當(dāng)事人具有過錯。如果不區(qū)分任何情況，都要求登記機關(guān)對任何錯誤都一概承擔(dān)賠償責(zé)任，登記機關(guān)的責(zé)任就會過重。這樣會造成登記機關(guān)加大審查范圍，加重登記成本，也會使登記機關(guān)延長審查時間，影響登記的效率?！駸狳c五：不動產(chǎn)登記費用按件收取《物權(quán)法》第二十二條不動產(chǎn)登記費按件收取，不得按照不動產(chǎn)的面積、體積或者價額的比例收取，具體收費標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院有關(guān)部門會同價格主管部門規(guī)定?！窘馕觥棵鞔_了不動產(chǎn)登記費收取方式是按件收取。●熱點六：拆遷、征地應(yīng)當(dāng)給予足額補償《物權(quán)法》第四十二條為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件?！窘馕觥坎疬w、征地關(guān)系到老百姓切身利益，此次明確規(guī)定此前提必須是為了公共利益。而相應(yīng)的補償標(biāo)準(zhǔn)也明確，征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，并且要安排被征地農(nóng)民的社會保障費用；征收個人住宅的，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補償并保障被征收人的居住條件。同時還規(guī)定，任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。●熱點七：國家搶險救災(zāi)可以征用房屋《物權(quán)法》第四十四條因搶險、救災(zāi)等緊急需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)?！窘馕觥棵鎸o急需要，集體和個人都有義務(wù)提供便利。但同時也明確，被征用的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)使用后，應(yīng)當(dāng)返還被征用人。如果被征用或者征用后毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)給予補償。●熱點八：建設(shè)用地使用權(quán)期滿自動續(xù)期《物權(quán)法》第一百四十九條住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期?！窘馕觥孔≌玫厥褂脵?quán)期間屆滿后如何處理是許多住宅所有權(quán)人的一塊心病。我國土地屬于國家所有，但住宅的土地使用期限是70年。70年后如何處理并不明確。此次規(guī)定，住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后自動續(xù)期。這就從根本上解決了住宅所有權(quán)人的擔(dān)憂?！駸狳c九：財產(chǎn)被毀損，可要求恢復(fù)原狀《物權(quán)法》第三十六條造成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀?！窘馕觥课餀?quán)請求權(quán)是專門針對物權(quán)的法律救濟(jì)措施，是對物權(quán)的特殊保護(hù)辦法。比如公交車沖到路邊民宅內(nèi)，撞壞了民宅，那就可以要求恢復(fù)原狀。不能恢復(fù)的，可以要求賠償?！駸狳c十：鄰居枯枝欲墜砸車，車主可砍《物權(quán)法》第三十五條妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險?！窘馕觥窟@針對的是某種“危險狀態(tài)”。比如一棵大樹的枯枝伸到鄰居的院子上面，搖搖欲墜，下面正好停放著鄰居的車，鄰居就擔(dān)心枯枝掉下來砸壞愛車，這時就可以要求消除危險，讓大樹的主人把枯枝砍掉，或者自己雇人把枯枝砍掉，由樹的主人或管理人承擔(dān)費用?！駸狳c十一：物權(quán)保護(hù)還可以用仲裁解決《物權(quán)法》第三十二條物權(quán)受到侵害的，權(quán)利人可以通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決。【解析】增加了仲裁這一解決途徑，為老百姓保護(hù)自身的合法權(quán)益又提供了一條途徑?！駸狳c十二：買受人善意取得財產(chǎn)可不歸還《物權(quán)法》第一百零六條無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。【解析】這次《物權(quán)法》特別值得引起重視的是，明確了不動產(chǎn)也同樣適用善意取得。實踐中，不少人都會把房屋、股權(quán)等登記在他人名下。在確立善意取得制度后，這種做法風(fēng)險極大，因為有了善意取得制度，一旦登記的權(quán)利人將房屋出售他人，實際權(quán)利人就不能要求他人返還房屋了。很多國家都是規(guī)定動產(chǎn)才可以適用善意取得，我國《物權(quán)法》這樣規(guī)定主要是因為我國房地產(chǎn)交易活躍，登記制度不完善，登記權(quán)利人和實際權(quán)利人不一致，很容易使交易對方發(fā)生判斷失誤。如果沒有善意取得制度，極易導(dǎo)致房屋買受人喪失權(quán)利。比如，夫妻共同買房，但是產(chǎn)證是丈夫的名字，丈夫瞞著妻子把房子賣給了別人。別人如果確實不知道這是夫妻共同財產(chǎn)，且支付了合理的房款，就可認(rèn)為是善意取得。那就可以不必歸還該套房屋。至于他們夫妻之間的財產(chǎn)爭議，只能由他們自行解決了?！駸狳c十三：拿回失物，懸賞承諾應(yīng)當(dāng)兌現(xiàn)《物權(quán)法》第一百一十二條權(quán)利人領(lǐng)取遺失物時，應(yīng)當(dāng)向拾得人或者有關(guān)部門支付保管遺失物等支出的必要費用。權(quán)利人懸賞尋找遺失物的，領(lǐng)取遺失物時應(yīng)當(dāng)按照承諾履行義務(wù)。拾得人侵占遺失物的，無權(quán)請求保管遺失物等支出的費用，也無權(quán)請求權(quán)利人按照承諾履行義務(wù)?！窘馕觥棵鞔_了拾得人或者有關(guān)部門可以收取遺失物的保管等必要費用。我們經(jīng)常能看到有人懸賞尋找遺失物。這種情況下，明確應(yīng)當(dāng)按照其承諾向拾得人支付報酬?！駸狳c十四：鄰居維修管道要提供方便《物權(quán)法》第八十八條不動產(chǎn)權(quán)利人因建造、修繕建筑物以及鋪設(shè)電線、電纜、水管、暖氣和煤氣管線等必須利用相鄰?fù)恋亍⒔ㄖ锏?，該土地、建筑物的?quán)利人應(yīng)當(dāng)提供必要的便利?！窘馕觥看饲耙驗樾薹孔?、通管道等問題，引發(fā)鄰居之間糾紛很多，此次明確規(guī)定，如果鄰居必須要通行，或者通管道等，必須要提供必要的便利。比如樓下鄰居發(fā)現(xiàn)家中管道堵了，問題可能出在樓上，那樓上鄰居就要提供便利，讓樓下居民進(jìn)行管道的檢查?！駸狳c十五：采光權(quán)、通風(fēng)權(quán)受到法律保護(hù)《物權(quán)法》第八十九條建造建筑物，不得違反國家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照。【解析】將陽光權(quán)、通風(fēng)權(quán)、采光權(quán)等寫入《物權(quán)法》，是將公民權(quán)利進(jìn)一步細(xì)化。此前有過很多類似案例。例如，兩幢房子之間間距狹窄，前幢大樓在屋頂樹起大廣告牌，影響到了另一幢房子的陽光照射。這時，居民可到法院訴訟，要求前幢大樓拆除廣告牌等。根據(jù)上述規(guī)定，如果建筑物確實妨礙了相鄰建筑物的這幾項權(quán)利，就可以要求合法維權(quán)?！駸狳c十六：農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)仍未放開《物權(quán)法》第一百五十三條宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定?！窘馕觥空厥褂脵?quán)的問題，《物權(quán)法》堅持了現(xiàn)有的法律規(guī)定和國家目前的政策。目前，我國農(nóng)村社會保障體系尚未全面建立。農(nóng)民一戶只有一處宅基地，這一點與城市居民是不同的。農(nóng)民一旦失去住房及其宅基地，將會喪失基本生存條件，影響社會穩(wěn)定?！駸狳c十七：三人合伙買車，兩人同意即可轉(zhuǎn)賣《物權(quán)法》第九十七條處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外?！窘馕觥抗灿蟹譃楣餐灿泻桶捶莨灿袃煞N，共同共有沒有明確的份額，多數(shù)存在夫妻等家庭關(guān)系中，對于共同共有的處分，就要求全體權(quán)利人都同意，而此次規(guī)定，按份共有的話，如果要處分，只要2/3以上的權(quán)利人同意就可以了。例如，三兄弟合買一輛出租車，每人出資1/3，老三開車出了事故后，哥哥們打算把車子轉(zhuǎn)租給別人開，但老三不同意。按照以前，這種情況就不能轉(zhuǎn)租了，但現(xiàn)在只要兩個哥哥都同意，車子就可以轉(zhuǎn)租。這一規(guī)定，可以適用于按份共有的其他財產(chǎn)?！駸狳c十八：分割共同財產(chǎn)，損失風(fēng)險可分?jǐn)偂段餀?quán)法》第一百條共有人可以協(xié)商確定分割方式。達(dá)不成協(xié)議，共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)可以分割并且不會因分割減損價值的，應(yīng)當(dāng)對實物予以分割；難以分割或者因分割會減損價值的，應(yīng)當(dāng)對折價或者拍賣、變賣等取得的價款予以分割?！窘馕觥繘]有共有物權(quán)收益、處分的表決權(quán)制度，很容易造成共有物的處分、修繕都相互扯皮，造成了廢置、浪費的情況。如對一幅畫分割，不可能一撕兩半，只能一方得畫，另一方得錢，或者進(jìn)行拍賣，拍賣所得的錢按照比例分割。一旦有人分割后拿到的物品是有瑕疵的，其他共有人應(yīng)當(dāng)分擔(dān)損失。比如三家企業(yè)共同買了一塊地，分割為三塊后，其中一塊地在打算建造房屋時，發(fā)現(xiàn)地下有一個廢棄的防空洞，那就要花錢填補這個洞，而這筆費用是可以要求其他兩家企業(yè)一起分?jǐn)偟??！駸狳c十九：抵押車輛借錢，約定拿車抵債不合法《物權(quán)法》第一百八十六條抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人未履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有?！窘馕觥考s定債務(wù)未履行時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的條款，在法律上叫做流質(zhì)抵押條款。這種條款是被禁止的。這是因為債務(wù)人在急需用錢時往往病急亂投醫(yī)，為了應(yīng)急，什么條件都不得不答應(yīng)，實屬飲鴆止渴。流質(zhì)抵押條款在生活中較為常見，極易導(dǎo)致不公平。所以，法律予以了禁止。比如，有人為了應(yīng)急需向朋友借錢，朋友提出如果一個月后不還錢就可以把他的車子拿走。按照《物權(quán)法》的規(guī)定，這種約定是無效的?！駸狳c二十：公益學(xué)校、醫(yī)院等6類財產(chǎn)不得抵押《物權(quán)法》第一百八十四條下列財產(chǎn)不得抵押：（一）土地所有權(quán)；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；（三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)?！窘馕觥砍鎸W(xué)校、醫(yī)院等6類財產(chǎn)外，不得抵押的還包括耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)也不可以抵押。

法律常識系列教育之二聚焦《勞動合同法》2007年在立法史上可以說是勞動法年，國家先后出臺了一系列勞動方面的法律法規(guī)，如《就業(yè)促進(jìn)法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等，這些法規(guī)文件的出臺給勞動爭議工作帶來了前所未有的機遇和挑戰(zhàn)?！秳趧雍贤ā酚?007年6月29日經(jīng)十屆全國人大常委會第28次會議審議通過，并于2008年1月1日起施行。全文分8章98下面結(jié)合《勞動合同法》中一些重要條款向大家作一簡要介紹。一、《勞動合同法》第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。這是《勞動合同法》的亮點，也是國家為了保障該法的實施而對用人單位設(shè)置的一項懲罰性的規(guī)定。在《勞動合同法》出臺之前，廣播電視等媒體即以此為宣傳點，目的也是為了強調(diào)簽訂勞動合同的重要性和必要性。盡管《勞動法》規(guī)定建立勞動關(guān)系必須簽訂勞動合同，但《勞動法》頒布實施的十余年來，我國勞動合同的簽訂情況并不容樂觀，這也是為什么要將勞動合同上升到立法高度的重要原因。那么現(xiàn)實中為何有如此多的不簽訂勞動合同的情況發(fā)生呢，（我想）原因有二：一是受降低用工成本的影響，不簽訂勞動合同有可能逃避為職工繳納社會保險的義務(wù)，也可以降低解雇職工時支付經(jīng)濟(jì)補償金等成本，甚至職工遭遇工傷時還能逃避法律責(zé)任；加上用人單位如此做的法律后果很輕，在現(xiàn)行的有關(guān)法律規(guī)定中，用人單位不簽訂勞動合同承擔(dān)的法律責(zé)任僅是員工可以隨時辭職、單位終止雙方關(guān)系的須支付員工經(jīng)濟(jì)補償金以及小額的罰款等；二是有部分職工本人不愿簽訂勞動合同，目前就有這樣一部分人鉆此空子，故意不與用人單位簽訂勞動合同，進(jìn)而向用人單位主張雙倍的工資?！秳趧雍贤ā冯m然對不簽訂勞動合同設(shè)定了比較嚴(yán)厲的懲罰措施，但同時又對勞動合同的簽訂時間作了一個比較寬泛的規(guī)定，允許用人單位自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同，但超過這個時間仍未訂立書面勞動合同，用人單位須向員工每月支付二倍的工資；超過一年仍未訂立書面勞動合同，則視為用人單位與員工已訂立無固定期限勞動合同。這樣的話，勞動者不用去求用人單位簽勞動合同，不簽就不簽，主動權(quán)在勞動者一方，工作一年下來勞動者提出訴求的話，第一個月還按一個月的工資算，第二個月就按兩倍的工資算，一年用人單位要支付勞動者23個月的工資！二、《勞動合同法》第四條用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。勞動規(guī)章制度常被稱為“廠紀(jì)廠規(guī)”，是指用人單位依法制定并在本單位實施的組織勞動和進(jìn)行勞動管理的規(guī)則。勞動規(guī)章制度與勞動合同、集體合同等一起構(gòu)成了勞動法協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的重要工具。這是我國第一次將建立規(guī)章制度作為企業(yè)的一項法定義務(wù)，并上升為法律的高度，從此以后，勞動紀(jì)律條款不再是勞動合同的必備條款，雙方可在規(guī)章制度中對勞動紀(jì)律加以明確。規(guī)章制度的有效要件：內(nèi)容必須合法是指規(guī)章制度的內(nèi)容不僅不得違反法律法規(guī)規(guī)定的勞動條件基準(zhǔn)，而且不得違反集體合同的規(guī)定。對于處罰違紀(jì)職工的規(guī)定要堅持貫徹教育為主、懲罰為輔的原則，不得侵犯職工的合法權(quán)益。但同時規(guī)章制度的規(guī)定應(yīng)詳細(xì)具體，具有可操作性，特別是對違紀(jì)行為的認(rèn)定。比如關(guān)于曠工的規(guī)定，關(guān)于職工承擔(dān)損失的規(guī)定（工傷是否應(yīng)追究工傷職工損失）。規(guī)定完備了，對違紀(jì)事實的認(rèn)定也必須確實。勞動部《關(guān)于工資支付暫行規(guī)定》規(guī)定：因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)濟(jì)損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當(dāng)月工資的20%，若扣除后的剩余工資低于當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，則按最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付?！督K省工資支付條例》中也規(guī)定：用人單位扣除勞動者當(dāng)月工資的部分不得超過勞動者當(dāng)月應(yīng)發(fā)工資的百分之二十。程序必須合法是指規(guī)章制度在制定、修改、決定過程中，凡屬于法定必要程序，都必須履行。法定必要程序簡單來說，就是兩項必備程序，一是職工民主參與程序，二是向勞動者公示程序。職工民主參與可通過開職工代表大會或全體職工開會討論實現(xiàn)，公示程序可通過張榜公布或發(fā)放員工手冊來實現(xiàn)，如張榜公布應(yīng)及時留取相關(guān)影像資料，發(fā)放員工手冊的應(yīng)有員工簽收程序。如果有的單位已有規(guī)章制度，職工大會制度又不是十分健全的，教大家一個辦法，將現(xiàn)有的規(guī)章制度公布出來，注明：現(xiàn)對制度進(jìn)行公示，如對內(nèi)容有異議的，可在三天內(nèi)向部門提出異議，過期則視為同意上述制度規(guī)定并遵照執(zhí)行。不制定和完善勞動規(guī)章制度產(chǎn)生的法律后果：《勞動合同法》第三十八條第一款第（四）項：勞動者可以用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定，損害勞動者權(quán)益為由，隨時解除勞動合同。第八十條：用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告（這是行政責(zé)任）；給勞動者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（這是經(jīng)濟(jì)責(zé)任）。三、《勞動合同法》第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系，用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。職工名冊即花名冊，是用人單位制作的用于記錄本單位職工基本情況的管理文件，其內(nèi)容一般包括職工姓名、性別、身份證號碼、進(jìn)入單位時間、工作經(jīng)歷、所屬部門、職務(wù)等等。建立職工名冊的意義：（1）備查《勞動合同法》第七十五條規(guī)定，縣級以上地方人民政府勞動行政部門實施監(jiān)督檢查時，有權(quán)查閱與勞動合同、集體合同有關(guān)的材料，有權(quán)對勞動場所進(jìn)行實地檢查，用人單位和勞動者都應(yīng)當(dāng)如實提供有關(guān)情況和材料。職工名冊就是屬于與勞動合同、集體合同有關(guān)的材料，勞動行政部門有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督檢查。（2）承擔(dān)舉證責(zé)任的基礎(chǔ)在用人單位與勞動者就勞動關(guān)系是否存在發(fā)生爭議時，對于員工名冊這一重要證據(jù)舉證責(zé)任在用人單位，即自勞動者一方而言，是無需提供職工名冊以證明二者存在勞動關(guān)系的，用人單位如果沒有舉證單位確實制作了職工名冊，就要承擔(dān)因此帶來的不利后果。這一點在《仲裁法》中也有相關(guān)的規(guī)定：勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。四、《勞動合同法》第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。正確理解試用期的幾個概念：（1）試用期包含在勞動合同期限之內(nèi)，期限隨勞動合同期限的長短而有所不同，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限；本條與正在實施的《勞動法》有較大的變化，原勞動部規(guī)定：勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過15日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試用期不得超過30日；勞動合同期限在一年以上三年以下的，試用期不得超過60日；勞動合同期限超過三年的，試用期不得超過180日。在此特別提醒：實踐中很多用人單位先和員工簽訂幾個月的試用期合同，試用期滿后再決定是否簽訂正式勞動合同，這種做法增加了一次短期的固定期限勞動合同，《勞動合同法》規(guī)定連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的就可簽訂無固定期限勞動合同了。這里需要提醒的是在勞動合同法配套辦法還沒出臺前，不要誤導(dǎo)用人單位，不要在連續(xù)兩個字上做文章。（2）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期；在實際工作中，有些員工在轉(zhuǎn)崗、調(diào)崗或晉升時，崗位性質(zhì)和工作范圍會發(fā)生重大變化，對員工的能力要求也將隨之變化，或者辭職的員工重新返回崗位，再次采用試用期是一種比較穩(wěn)妥和常見的做法，員工本人大多數(shù)也能理解和接受。而《勞動合同法》的規(guī)定將給該項工作帶來一些管理難度和困惑。（3）試用期工資不低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)；本條的出臺，用人單位將不得隨意給付試用期工資。發(fā)生糾紛時相同崗位最低檔工資是多少，舉證責(zé)任也在用人單位。（4）在試用期中，用人單位不得隨意解除勞動合同，除非勞動者有以下情形：不符合錄用條件（建議用人單位在招聘員工時與員工書面確認(rèn)用人單位的招聘要求、招聘意圖，便于用人單位舉證）、違紀(jì)、違法、簽訂無效勞動合同、患病或非因工負(fù)傷、不能勝任工作，如果解除，用人單位應(yīng)說明理由（《勞動合同法》第三十九條）。以往很多企業(yè)均存在一個認(rèn)識誤區(qū)，認(rèn)為試用期內(nèi)可隨時叫勞動者走人，《勞動合同法》出臺后，這種行為得三思了。另一方面，本條規(guī)定使得企業(yè)在招聘時的要求可能會更加嚴(yán)格。這樣，對于大學(xué)生等弱勢求職群體而言，可能更增加了求職難度，用人單位連試用機會都吝于給出。（5）勞動者在試用期間提前三日通知用人單位可以解除勞動合同。（6）違反試用期的法律規(guī)定?！秳趧雍贤ā返诎耸龡l：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。五、《勞動合同法》第二十二條用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。第二十四條競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。設(shè)定違約金的兩種法定情形：一是違反服務(wù)期約定的；二是違反競業(yè)限制約定的。1、違反服務(wù)期約定的情形（1）什么是服務(wù)期？勞動關(guān)系中的服務(wù)期是指當(dāng)事人雙方約定的，對勞動者有特殊約束力的，勞動者因獲得特殊的勞動條件而應(yīng)當(dāng)與用人單位持續(xù)勞動關(guān)系的期限。它屬于勞動合同中的約定條款。（2）為什么要約定服務(wù)期？之所以約定服務(wù)期，主要是因為用人單位在一般勞動者待遇之外給予了一部分勞動者特殊待遇，或者表現(xiàn)為出資培訓(xùn)提高了勞動者素質(zhì)，或者表現(xiàn)為給予了高于其他勞動者的物質(zhì)待遇。作為一種對價，勞動者才與用人單位約定了一定的期限，在該期限內(nèi)其持續(xù)提供勞動，不得解除勞動合同，否則必須承擔(dān)違約責(zé)任。（3）何種情況可以約定服務(wù)期？出資培訓(xùn)：有支付憑證；專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)（4）違約金的支付標(biāo)準(zhǔn)勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。約定違反服務(wù)期違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。違約時，勞動者所支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。2、違反競業(yè)限制約定的情形（1）什么是商業(yè)秘密？商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。概括說來，它具有經(jīng)濟(jì)性、秘密性、措施性、合法性的特征。（2）什么是競業(yè)限制？競業(yè)限制期限相當(dāng)于勞動關(guān)系解除或終止后的保密期限，具體是指在解除或終止勞動合同后，負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的勞動者不得到與本單位生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品、業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位工作，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營與本單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品、業(yè)務(wù)。（3）競業(yè)限制適用于哪些人員？用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員、其他知悉用人單位商業(yè)秘密的人員。（4）競業(yè)限制期限如何規(guī)定？不得超過二年六、《勞動合同法》第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。第四十六條有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償：（一） 勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；…………（1）不及時足額支付勞動報酬的用人單位，勞動者可以解除勞動合同。企業(yè)應(yīng)改變以往的工資支付模式，重視加班工資的支付。（2）用人單位高級管理人員，保安、門衛(wèi)等崗位工作人員加班工資的處理問題。對于這兩類人員，也可以在合同中對加班事項作出一定的約定。如用人單位的高級管理人員符合實行不定時工作制的，可向勞動保障部門申請實行不定時工作制，不適用標(biāo)準(zhǔn)工時制的加班加點規(guī)定，用人單位無需支付加班工資；如從公平合理的角度出發(fā)，對于實行年薪制的企業(yè)高級管理人員，如雙方約定不再另行支付其加班工資的，也可以予以認(rèn)可。對用人單位的門衛(wèi)、保安等工作人員，一般上班時間較長，晚上有可能睡在單位，像這種情況，雙方可以在合同中約定睡班時間，將睡班時間折算為一定的有效工作時間（最低不低于50%），如果沒有相關(guān)的約定，則睡班時間應(yīng)全部計算為工作時間。（3）經(jīng)濟(jì)補償金的年限標(biāo)準(zhǔn)第四十七條經(jīng)濟(jì)補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。（4）經(jīng)濟(jì)補償金的工資標(biāo)準(zhǔn)。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。七、訂立無固定期限勞動合同的情形《勞動合同法》第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。解讀一：今后簽訂無固定期限勞動合同變得簡單。《勞動法》規(guī)定，雙方簽訂無固定期限勞動合同必須具備3個條件：勞動者在該公司連續(xù)工作滿10年以上；雙方同意續(xù)簽勞動合同；勞動者提出要簽訂無固定期限勞動合同。以往，勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同鮮有成功的，因為其前提是“雙方同意”才行?！秳趧雍贤ā烦雠_后，只要出現(xiàn)《勞動合同法》規(guī)定的情形之一，就可以簽訂無固定期限勞動合同。而用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。解讀二：無固定期限勞動合同不是“鐵飯碗”。無固定期限勞動合同一經(jīng)簽訂，雙方就建立了一種相對穩(wěn)固和長遠(yuǎn)的勞動關(guān)系，只要不出現(xiàn)法律規(guī)定的條件或者雙方約定的條件，勞動合同就不能解除。但是，無固定期限勞動合同只是指無確定終止時間的勞動合同，并不是一經(jīng)簽訂就不能解除的終身制“鐵飯碗”，只要出現(xiàn)解除勞動合同的法定情形，同樣可以解除。無固定期限勞動合同在履行過程中，任何一方由于某種原因希望或已提出解除勞動合同，另一方只要表示同意，雙方達(dá)成一致意見，就可以依據(jù)《勞動合同法》第三十六條的規(guī)定解除勞動合同。第八十二條……用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！军c評】根據(jù)上述條款的規(guī)定，當(dāng)勞動者提出要求簽訂無固定期限勞動合同時．用人單位必須同意，除非存在法定事由?！秳趧雍贤ā吩凇秳趧臃ā返幕A(chǔ)上，擴(kuò)大了無固定期限勞動合同的范圍。比如，取消了現(xiàn)行勞動法的“同意續(xù)延”，改為只要在同一用人單位連續(xù)工作滿十年，員工即可提出訂立無固定期限勞動合同；另增加了兩種新的須簽訂無固定期限勞動合同的情形，同時明確規(guī)定了用人單位違反上述規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責(zé)任。【立法意圖】長期或無固定期限的勞動合同，被認(rèn)為是構(gòu)建和諧勞資關(guān)系的重要基礎(chǔ)。因此，立法者試圖通過這些條款架構(gòu)起國內(nèi)的長期或無固定期限勞動合同的用工制度，引導(dǎo)用人單位與員工簽訂長期勞動合同或無固定期限勞動合同，推動長期或無固定期限勞動合同在國內(nèi)“落地生根”。我（筆者）認(rèn)為，盡管仍有不少用人單位對無固定期限勞動合同及該條款存有恐懼之心，但實際上，無固定期限勞動合同并非是不可解除的勞動合同。從解除的法定條件上說，用人單位解除無固定期限勞動合同與解除有固定期限勞動合同事實上是一樣的。無論是解除哪種期限的勞動合同，都要求我們用人單位應(yīng)建立健全一套規(guī)范、完備的規(guī)章制度以及架構(gòu)起合理、科學(xué)的工作崗位考核制度等。從用人單位長遠(yuǎn)發(fā)展來看，無固定期限勞動合同如果運用得當(dāng)，將會給用人單位帶來吸引人才、留住人才、激勵員工、提升團(tuán)隊凝聚力等效益，避免用人單位因人員流動頻繁帶來的招聘、解約、培訓(xùn)、團(tuán)隊渙散等問題而發(fā)生的隱性成本開支?？傮w上評估，我（筆者）認(rèn)為，無固定期限勞動合同對用人單位的利益大于風(fēng)險。八、《勞動合同法》第五十條用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。1、工傷爭議工傷爭議是指勞資雙方因工傷賠償發(fā)生的爭議。根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日起30日內(nèi)向勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請；用人單位未按規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請的，受傷職工可在事故傷害發(fā)生之日起一年內(nèi)直接向用人單位所在地的勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請；傷殘職工為申報工傷，除了提供工傷認(rèn)定表外，還必須提供勞動關(guān)系證明和醫(yī)療診斷證明材料。在工傷認(rèn)定階段，不管是職工也好、用人單位也好，一定要堅持客觀積極的態(tài)度，堅持實事求是的原則，這樣才能贏得當(dāng)事人的理解、信任和支持，我們曾遇到有些律師在工傷認(rèn)定的問題上弄虛作假、欺上瞞下，這樣做不利于工傷案件的順利處置。上面說的是工傷認(rèn)定階段的事項，下面我著重講一講傷殘事故被認(rèn)定為工傷并經(jīng)過傷殘等級鑒定后如何計算工傷賠償?shù)膯栴}。2、工傷賠償工傷賠償?shù)挠嬎悴皇且粋€復(fù)雜的問題，無非是根據(jù)2004年1月1日起施行的國務(wù)院《工傷保險條例》和2005年4月1日起施行的《江蘇省實施<工傷保險條例>辦法》的有關(guān)規(guī)定加以計算的問題。工傷賠償?shù)捻椖亢芏?，主要包括以下幾項：?）醫(yī)療費和交通費醫(yī)療費是指工傷職工治療工傷所支付的有關(guān)醫(yī)療費用，這里需注意的是工傷職工治療非工傷引發(fā)的疾病，不享受工傷醫(yī)療待遇，應(yīng)按照基本醫(yī)療保險辦法處理。如有些職工手指受傷，治療的時候連胃病一并治療，那么治療胃病的費用就不能享受工傷醫(yī)療待遇。（2）住院伙食補助費住院伙食補助費是按本單位因公出差伙食補助標(biāo)準(zhǔn)的70%乘以住院天數(shù)發(fā)放的。如果用人單位沒有相關(guān)出差報銷標(biāo)準(zhǔn)，則參照本地財政部門規(guī)定的國家機關(guān)、事業(yè)單位一般工作人員因公出差的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。（3）一次性傷殘補助金一次性傷殘補助金是根據(jù)傷殘等級，按照傷殘職工的本人工資乘以6個月至24個月不等。這里需注意的是本人工資是指傷殘職工受傷前12個月的月平均繳費工資，具體條款是《工傷保險條例》第六十一條的規(guī)定，該基數(shù)有一個最低限的規(guī)定，那就是最低不得低于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的60%。（4）停工留薪期工資停工留薪期是指工傷職工受到事故傷害，需要停止工作接受治療的期限。停工留薪期一般以治療工傷的醫(yī)療機構(gòu)出具的診斷證明書或休假證明確定，最長不超過12個月，超過12個月的，應(yīng)由勞動能力鑒定委員會確認(rèn)。這里需注意的是，用人單位在工傷職工醫(yī)療終結(jié)后應(yīng)及時向工傷職工出具書面的上班通知書，如工傷職工無正當(dāng)理由不上班，可以停發(fā)有關(guān)工傷保險待遇。（5）一次性工傷醫(yī)療補助金經(jīng)鑒定為五至十級傷殘的職工，經(jīng)職工本人提出，可以與用人單位解除勞動關(guān)系，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金。具體計算辦法是人均預(yù)期壽命減去終止勞動關(guān)系時傷殘職工本人的年齡乘以當(dāng)?shù)厣夏甓嚷毠て骄べY乘以傷殘等級對應(yīng)的系數(shù)。這里需要注意的是這里的工資不再是傷殘職工本人的工資而是當(dāng)?shù)厣夏甓嚷毠て骄べY。目前我市的人均預(yù)期壽命是76.54歲，2007年本地職工年平均工資為25038元。當(dāng)然這兩個數(shù)字每年統(tǒng)計局會作相應(yīng)調(diào)整。（6）一次性傷殘就業(yè)補助金年齡等級20周歲以下20-30周歲30-40周歲40-50周歲50-55周歲55-60周歲五級36302418126六級30252015105七級2420161284八級181512963九級12108642十級654321一次性傷殘就業(yè)補助金是根據(jù)傷殘職工的傷殘等級和傷殘職工的年齡共同確定的月數(shù)乘以當(dāng)?shù)厣夏甓嚷毠て骄べY計發(fā)的，這里的工資基數(shù)與一次性工傷醫(yī)療補助金的計發(fā)基數(shù)是一致的。一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金是在傷殘職工與用人單位終止勞動關(guān)系時才依法享受的工傷保險待遇，如果工傷職工與用人單位不終止勞動關(guān)系，那么職工就不享受一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金，用人單位即不需要支付上述兩筆費用。說到這里，我想和大家說說我曾經(jīng)見過的一份基層調(diào)解組織制訂的調(diào)解協(xié)議，該職工年齡是35周歲，工傷等級為七級，這份協(xié)議的主要內(nèi)容是：第一條工傷事故一次性處理，單位支付工傷職工一次性傷殘補助金×××元；第二條單位考慮職工今后治療實際情況支付醫(yī)療補助金×××元；第三條職工愿意留單位繼續(xù)工作，故傷殘就業(yè)補助金不再發(fā)給。不知道大家有沒有覺得這份協(xié)議有什么問題，這份協(xié)議的主要問題就在于條款內(nèi)容相互矛盾、相互打架，既然是一次性解決，就應(yīng)當(dāng)支付所有的三筆費用：一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金；如果不是一次性解決，職工愿意回原單位工作，那么就不應(yīng)享受一次性醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金，因為一旦職工在退休之前離開單位，他仍享有獲得一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金的權(quán)利。（7）生活護(hù)理費傷殘等級被鑒定為三級或三級以上等級的，工傷職工可申請護(hù)理等級鑒定，護(hù)理等級分為三級，分別是生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理，標(biāo)準(zhǔn)為上年度職工平均工資的50%、40%、30%確定。護(hù)理等級鑒定是根據(jù)工傷職工能否自主翻身、進(jìn)食、穿衣這三個要素來衡量的。（8）傷殘津貼傷殘津貼是指傷殘職工被鑒定為一至四級的，與單位保留勞動關(guān)系，退出工作崗位，由單位按月支付90%、85%、80%、75%不等的傷殘津貼，在支付傷殘津貼期間，用人單位和工傷職工應(yīng)繼續(xù)繳納社會保險費。如果被鑒定為五至六級的工傷職工不要求與用人單位終止勞動關(guān)系，而用人單位因某種原因不能安排工傷職工適當(dāng)工作的，應(yīng)按本人工資70%、60%計發(fā)傷殘津貼。（9）輔助器具費輔助器具費是經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)，工傷職工配置輔助器具所需要的費用。這里需注意的是安裝輔助器具的首要前提是由勞動能力鑒定委員會確認(rèn)，其次輔助器具的安裝一般是國內(nèi)普及型標(biāo)準(zhǔn)，再次在處理工傷賠償時，一般不一次性裁決用人單位支付工傷職工一次性假肢安裝費用。

《勞動合同法》案例點評一、勞動者不能勝任工作，用人單位調(diào)整、變更勞動者工作崗位需要與勞動者協(xié)商一致嗎？【案例】王某與某企業(yè)簽訂了勞動合同，勞動合同約定崗位為操作工。勞動合同約定：“企業(yè)按工作標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)考核考評確認(rèn)員工不勝任本崗位工作，可以調(diào)換員工的崗位。本合同履行期間生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生變化，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以變更員工的崗位?！蓖跄呈茿車間看儀表的，在2007年度的工作考核考評中，綜合得分很低，列最后一名，被確認(rèn)為不能勝任工作。因此，企業(yè)于2008年開始，向王某發(fā)出了《員工調(diào)轉(zhuǎn)部門通知單》，將其從A車間調(diào)至B車間，工種均為操作工，具體從事倒筒工工作，工資未變。王某對此有異議，堅持不到B車間工作。后企業(yè)以王某曠工為由解除勞動合同。王某與企業(yè)就此事發(fā)生爭議?！军c評】勞動合同的變更，是指勞動合同依法訂立后，在合同尚未履行完畢之前，用人單位和勞動者在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，就已訂立的勞動合同條款進(jìn)行修改、補充或廢止部分內(nèi)容的法律行為。本案例中，王某雖然調(diào)崗前后工種都為操作工，但實際具體工作內(nèi)容已發(fā)生變化，屬于勞動合同的變更。而《勞動合同法》第40條規(guī)定，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同：……（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；……該條雖然規(guī)定的是用人單位可以解除勞動合同的情形，但實際上也對勞動者不能勝任工作，用人單位可以變更勞動者的工作崗位作出了規(guī)定。在勞動者不能勝任工作的情況下，用人單位可對勞動者進(jìn)行相應(yīng)的技能培訓(xùn)，或者對勞動者的工作崗位進(jìn)行適當(dāng)?shù)淖兏?，此變更無須取得勞動者的同意。同時，根據(jù)勞動部《關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)【1996】100號）規(guī)定，按照《勞動法》第17條、第26條、第31條的規(guī)定精神，因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同，須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，若不能達(dá)成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動合同；因勞動者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權(quán)。對于因勞動者崗位變更引起的爭議應(yīng)依據(jù)上述規(guī)定精神處理。本案中，王某與企業(yè)簽訂的勞動合同中也有約定：“企業(yè)按工作標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)考核考評確認(rèn)員工不勝任本崗位工作，可以調(diào)換員工的崗位。”而王某在年度的工作考核考評中被確認(rèn)為無法勝任工作。因此，該企業(yè)對王某工作崗位的調(diào)整屬于其用工自主權(quán)，可不經(jīng)勞動者的同意。二、以實習(xí)生名義用工而不簽訂勞動合同是否合法？【案例】劉先生2007年12月底，經(jīng)中介介紹，到某市一家公司工作。進(jìn)公司時是作為實習(xí)生，沒有簽訂勞動合同，沒辦社會保險，工資很低，要到2008年6月才可以轉(zhuǎn)為正式合同工。公司這樣做是否合法？【點評】公司的這種做法是不合法的。根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者依法簽訂勞動合同，自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)支付勞動者雙倍工資，一年內(nèi)未與勞動者簽訂勞動合同的，應(yīng)當(dāng)視為用人單位與勞動者訂立了無固定期限的勞動合同。用人單位應(yīng)當(dāng)為勞動者辦理社會統(tǒng)籌保險。本案中，公司未依法與劉先生簽訂書面勞動合同，未依法辦理社會保險均系違法行為，可以根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定主張權(quán)利。三、雙倍工資該怎么算？【案例】2008年3月，在某醫(yī)院打工的小越（化名）因單位沒有與她簽訂勞動合同，將醫(yī)院告上了勞動爭議仲裁委員會，申請要求醫(yī)院支付雙倍工資。此案最后根據(jù)勞動合同法規(guī)定，醫(yī)院應(yīng)支付小越當(dāng)年2、3兩個月的雙倍工資?！军c評】雙倍工資應(yīng)該支付到何時，《條例》出臺前學(xué)界也有爭議。此次《條例》的出臺，則明確了雙倍工資最多可支付11個月，用人單位向勞動者每月支付雙倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂勞動合同的前一日。自用工之日起滿一年仍未簽訂勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日都應(yīng)支付雙倍工資，滿一年的當(dāng)日就變成了已經(jīng)簽訂了無固定期限勞動合同。

法律常識系列教育之三統(tǒng)一企業(yè)所得稅創(chuàng)造公平市場競爭環(huán)境——《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》解讀“我們終于可以站在同一個起跑線上了！”廣大內(nèi)資企業(yè)老板紛紛由衷感慨，細(xì)心的你關(guān)注一下最新的《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》就會發(fā)現(xiàn)，從2008年在中國，企業(yè)所得稅已成為名副其實的第二大稅種。2008年1一、新《企業(yè)所得稅法》及其實施條例的制定背景為進(jìn)一步完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展新形勢的要求，為各類企業(yè)創(chuàng)造公平競爭的稅收環(huán)境，根據(jù)黨的十六屆三中全會關(guān)于“統(tǒng)一各類企業(yè)稅收制度”的精神，2007年3月16日新企業(yè)所得稅法第五十九條規(guī)定，國務(wù)院根據(jù)本法制定實施條例。為了保障新企業(yè)所得稅法的順利實施，財政部、稅務(wù)總局、國務(wù)院法制辦會同有關(guān)部門根據(jù)新企業(yè)所得稅法規(guī)定，認(rèn)真總結(jié)實踐經(jīng)驗，充分借鑒國際慣例，對需要在實施條例中明確的重要概念、重大稅收政策以及征管問題作了深入研究論證，在此基礎(chǔ)上起草了《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例（草案）》，報送國務(wù)院審議。2007年11月28日，國務(wù)院第197次常務(wù)會議審議原則通過。12二、新企業(yè)所得稅法的特點1、層次清晰、內(nèi)容細(xì)致1991年開始施行的《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》全文共30條，文中制定了大量的稅收優(yōu)惠政策。1994年開始實施的《中華人民共和國企業(yè)所得稅暫行條例》全文共20條，比較簡潔。新的《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》全文共8章60條。與兩個舊的內(nèi)、外資企業(yè)所得稅相比較，新企業(yè)所得稅法分層次地規(guī)定了各方面的稅收要素，而且考慮了國內(nèi)、國際經(jīng)營的實際情況。如果從條款數(shù)量上比較，新法條款數(shù)量比兩個舊法條款數(shù)量的總和還多，說明新法層次更清晰、內(nèi)容更細(xì)致、規(guī)定更全面、更便于操作。2、稅基比較寬原企業(yè)所得稅暫行條例規(guī)定：“法律、行政法規(guī)和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定給予減稅或者免稅的企業(yè)，依照規(guī)定執(zhí)行。”留下了減免稅的口子，導(dǎo)致以后減免稅的規(guī)定越來越多。原外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法除規(guī)定據(jù)實扣除成本、費用和損失以外，還規(guī)定了區(qū)域性稅收優(yōu)惠、普遍適用于生產(chǎn)性企業(yè)的稅收優(yōu)惠和特殊的導(dǎo)向性稅收優(yōu)惠。這些規(guī)定在一定程度上導(dǎo)致了對所得稅稅基的侵蝕。黨的十六屆三中全會決定確立了“寬稅基”的原則，新的企業(yè)所得稅法首先規(guī)定納稅人為企業(yè)和其他取得收入的組織，沿用了原企業(yè)所得稅暫行條例的規(guī)定，納稅人比較普遍。其次在第四章用12條明確規(guī)定了稅收優(yōu)惠的方向、內(nèi)容和權(quán)限，較好地控制了稅收優(yōu)惠的規(guī)模和范圍，避免侵蝕稅基現(xiàn)象的發(fā)生，確保實現(xiàn)“寬稅基”的原則。3、政策導(dǎo)向明確新的企業(yè)所得稅法在企業(yè)所得稅的不同環(huán)節(jié)，采取多種方式體現(xiàn)了國家治稅思想。第一，在第4條規(guī)定：“企業(yè)所得稅的稅率為25％”，比舊條例低8個百分點。體現(xiàn)了“低稅率”原則，實現(xiàn)了降低企業(yè)稅負(fù)的目標(biāo)。第二，在第9條規(guī)定：“企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈支出，在年度利潤總額12％以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予在計算應(yīng)納稅所得額時扣除”，體現(xiàn)了國家鼓勵企業(yè)支持參與公益活動。第三，為了避免重復(fù)征稅，新的企業(yè)所得稅法把國內(nèi)企業(yè)符合條件的股息、紅利等權(quán)益性投資收益列為免稅收入，規(guī)定企業(yè)來源于境外的應(yīng)稅所得在國外已繳納的稅收可以進(jìn)行抵免。第四，稅收優(yōu)惠重點扶持和鼓勵需要發(fā)展的產(chǎn)業(yè)項目，包括農(nóng)、林、牧、漁業(yè)，重點公共基礎(chǔ)設(shè)施，環(huán)保節(jié)能，小型微利企業(yè)，擴(kuò)大就業(yè)、高新技術(shù)和風(fēng)險投資等。所有從事國家鼓勵產(chǎn)業(yè)的企業(yè)都會成為稅收優(yōu)惠的受益者。第五，實行直接優(yōu)惠與間接優(yōu)惠相結(jié)合的稅收優(yōu)惠政策，新企業(yè)所得稅法中有12條是關(guān)于稅收優(yōu)惠政策的規(guī)定，其中5條采納了有條件的間接稅收優(yōu)惠的方式，能夠更好地實現(xiàn)國家稅收政策的導(dǎo)向作用。4、反避稅作用加強按照黨的十六屆三中全會決定確定的“嚴(yán)征管”的原則，新的企業(yè)所得稅法有3章專門規(guī)定了有關(guān)稅收征管的內(nèi)容。首先明確規(guī)定了源泉扣繳的方法，解決非居民企業(yè)偷逃稅問題；其次是特別納稅調(diào)整，解決關(guān)聯(lián)企業(yè)利用轉(zhuǎn)讓定價避稅的問題；最后是征收管理，明確了納稅地點、納稅年度、納稅申報等一系列問題。5、注意了法律之間的銜接新的企業(yè)所得稅法有4處明確規(guī)定了與其他法律、法規(guī)之間的關(guān)系：第一，第21條規(guī)定：“在計算應(yīng)納稅所得額時，企業(yè)財務(wù)、會計處理辦法與稅收法律、行政法規(guī)的規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)依照稅收法律、行政法規(guī)的規(guī)定計算”，此規(guī)定妥善地處理了稅收與會計的關(guān)系。第二，第49條規(guī)定：“企業(yè)所得稅的征收管理除本法規(guī)定外，依照《中華人民共和國稅收征收管理法》的規(guī)定執(zhí)行”，此規(guī)定明確了有關(guān)稅收征管的法律依據(jù)。第三，在第57條規(guī)定了新舊企業(yè)所得稅法稅收優(yōu)惠政策的過渡期，保證了我國稅收優(yōu)惠政策的連續(xù)性和穩(wěn)定性。第四，在第58條規(guī)定了新企業(yè)所得稅法與稅收協(xié)定的關(guān)系，明確了國際法優(yōu)于國內(nèi)法的原則，當(dāng)有不同規(guī)定時，依照協(xié)定的規(guī)定辦理。三、新企業(yè)所得稅法及其實施條例相對與原稅法的重大變化愛因斯坦說過：“世界上最難理解的是所得稅?！庇捎谒枚惖牟灰桌斫庑裕又枚悤嬓畔⑴兜奶厥庑?，決定了所得稅操作的復(fù)雜性。有鑒于此，我們有必要對新《企業(yè)所得稅法》及其實施條例與原稅法進(jìn)行對比解讀，并輔之以典型案例。焦點一：稅率降至25%，財政減收仍可承受新稅法將現(xiàn)行的內(nèi)資企業(yè)、外資企業(yè)各自的所得稅法合二為一，并將名義稅率確定為25%，相對于原來兩部稅法33%的名義稅率，統(tǒng)一降低了8個百分點。同時，非居民企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立機構(gòu)、場所的，按照25%稅率征收；非居民企業(yè)在中國境內(nèi)未設(shè)立機構(gòu)、場所的或者雖設(shè)立機構(gòu)、場所但取得的所得與其所設(shè)機構(gòu)、場所沒有實際聯(lián)系的，適用稅率20%減按10％稅率征收。新稅法已于2008年1月1日起實施，同樣是面對中國市場的內(nèi)、外資企業(yè)將真正站在同一個起跑線上，考慮到國際上159個實行企業(yè)所得稅的國家（地區(qū)）平均稅率為28.6%，我國周邊18個國家（地區(qū)）的平均稅率為26.7%，新稅法規(guī)定的25%的稅率，在國際上是適中偏低的水平，還是有利于提高企業(yè)競爭力和吸引外商投資。同時，焦點二：優(yōu)惠政策風(fēng)向大轉(zhuǎn)，微利、高科技企業(yè)最受惠新稅法以“產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠”取代了現(xiàn)行的“區(qū)域優(yōu)惠”政策。經(jīng)過整合的新優(yōu)惠政策對微利企業(yè)、高新技術(shù)企業(yè)以及創(chuàng)投企業(yè)的優(yōu)惠尤為突出：符合條件的小型微利企業(yè)將享受20%的優(yōu)惠稅率，國家需要重點扶持的高新技術(shù)企業(yè)實行15%的優(yōu)惠稅率。新稅法保留了對農(nóng)林牧漁業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施投資的稅收優(yōu)惠政策，擴(kuò)大了對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠，以及企業(yè)投資于環(huán)境保護(hù)、節(jié)能節(jié)水、安全生產(chǎn)等方面的稅收優(yōu)惠。對勞服企業(yè)、福利企業(yè)、資源綜合利用企業(yè)的直接減免稅政策采取替代性優(yōu)惠政策。新稅法規(guī)定，對于經(jīng)濟(jì)特區(qū)和上海浦東新區(qū)內(nèi)新設(shè)立的國家需要重點扶持的高新技術(shù)企業(yè)，可以享受過渡性優(yōu)惠?！炬溄印?、符合規(guī)定條件的小型微利企業(yè)——是指從事國家非限制行業(yè)并同時符合以下條件的企業(yè)：（1）制造業(yè)，年度應(yīng)納稅所得額不超過30萬元，從業(yè)人數(shù)不超過100人，資產(chǎn)總額不超過3000萬元；（2）非制造業(yè)，年度應(yīng)納稅所得額不超過30萬元，從業(yè)人數(shù)不超過80人，資產(chǎn)總額不超過1000萬元。2、國家需要重點扶持的高新技術(shù)企業(yè)——是指擁有國家自主知識產(chǎn)權(quán)，并同時符合以下條件的企業(yè)：（1）符合《國家重點支持的高新技術(shù)領(lǐng)域》范圍：節(jié)能環(huán)保、集成電路和軟件、通信、數(shù)字音視頻、新型元器件、汽車電子、信息增值服務(wù)和數(shù)字內(nèi)容服務(wù)、新型藥物、新材料這九大領(lǐng)域。（2）用于高新技術(shù)產(chǎn)品和技術(shù)的研究開發(fā)費用占企業(yè)當(dāng)年總收入的比重：①銷售收入2億元以上的，為3％；②銷售收入5000萬元至2億元的，為4％；③銷售收入5000萬元以下的，為6％。（3）高新技術(shù)產(chǎn)品（服務(wù)）收入占企業(yè)總收入60％以上。（4）具有大專以上學(xué)歷的職工占企業(yè)職工總數(shù)30％以上。其中，從事高新技術(shù)產(chǎn)品和技術(shù)研究開發(fā)的科技人員占企業(yè)職工總數(shù)20％以上。焦點三：五年“過渡期”，繼續(xù)照顧部分老企業(yè)新企業(yè)所得稅法給予老企業(yè)一定的過渡期，在過渡期內(nèi)，老企業(yè)仍然可以享受根據(jù)原企業(yè)所得稅法本來應(yīng)當(dāng)享受的優(yōu)惠政策。對于按原稅法規(guī)定享受15%和24%等低稅率優(yōu)惠的老企業(yè)，在新稅法實施后5年內(nèi)逐步過渡到新的稅率，該過渡期內(nèi)，老企業(yè)的稅率應(yīng)當(dāng)逐漸過渡到新企業(yè)所得稅法規(guī)定的稅率——25%；對按原稅法規(guī)定享受定期減免稅優(yōu)惠的老企業(yè)，新稅法實施后可以按原稅法規(guī)定繼續(xù)享受尚未享受完的優(yōu)惠，直至期滿，但因沒有獲利而尚未享受優(yōu)惠的企業(yè)，優(yōu)惠期限從新稅法實施年度起計算?！炬溄印窟^渡措施規(guī)定——根據(jù)國務(wù)院2007年12月26日公布的“國務(wù)院關(guān)于實施企業(yè)所得稅過渡優(yōu)惠政策的通知”規(guī)定，自2008年1月1日起，原享受低稅率優(yōu)惠政策的企業(yè)，在新稅法施行后5年內(nèi)逐步過渡到法定稅率。其中：享受企業(yè)所得稅15%稅率的企業(yè)，2008年按18%稅率執(zhí)行，2009年按20%稅率執(zhí)行，2010年按22%稅率執(zhí)行，2011年按24%稅率執(zhí)行，焦點四：明確免稅收入，股息、紅利不征稅新企業(yè)所得稅法引入了“免稅收入”的概念，指的是屬于企業(yè)的應(yīng)稅所得但按照稅法規(guī)定免予征收企業(yè)所得稅的收入，也就是說，是屬于政府可以根據(jù)經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)的需要，在一定時間免予征稅，而在一定時期又有可能恢復(fù)征稅的收入范圍，屬于稅收優(yōu)惠?！懊舛愂杖搿本唧w規(guī)定如下：（1）國債利息收入；（2）符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利收入（“符合條件”是指：①居民企業(yè)之間——不包括投資到“獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、非居民企業(yè)”；②直接投資——不包括“間接投資”；③連續(xù)持有居民企業(yè)公開發(fā)行并上市流通的股票在一年（12個月）以上取得的投資收益）；（3）在中國境內(nèi)設(shè)立機構(gòu)、場所的非居民企業(yè)從居民企業(yè)取得與該機構(gòu)、場所有實際聯(lián)系的股息、紅利收入；（4）符合條件的非贏利組織的收入。同時，新稅法對“不征稅收入”也作了明確規(guī)定，即財政撥款、納入財政管理的行政事業(yè)性收費、政府性基金等屬于財政性資金的收入?！九e例】假如B企業(yè)持有A企業(yè)30%股權(quán)，采用的權(quán)益性投資來進(jìn)行會計處理，年底時，被投資方A企業(yè)確認(rèn)凈（稅后）利潤1000萬元，投資方B企業(yè)應(yīng)確認(rèn)300萬元的投資收益，假如對方已作出利潤分配決定。（《條例》規(guī)定：股息、紅利等權(quán)益性投資收益，除國務(wù)院財政、稅務(wù)主管部門另有規(guī)定外，按照被投資方作出利潤分配決定的日期確認(rèn)收入的實現(xiàn)。）問題1：A企業(yè)是高新企業(yè)，適用15%的稅率。問：補不補稅？答：不補——是免稅收入問題2：A企業(yè)是所得稅“三免、三減半”企業(yè)。問：補不補稅？答：不補——是免稅收入問題3：如果B企業(yè)是連續(xù)持有A企業(yè)公開發(fā)行并上市流通的股票，持有時間還不到12個月，這時取得A企業(yè)的投資收益300萬元免不免稅？答：不免稅。如果持有超過12個月以上，可以免稅。問題4：如果B企業(yè)是連續(xù)持有A企業(yè)公開發(fā)行并上市流通的股票，持有時間超過12個月（或不超過12個月）就將該股權(quán)轉(zhuǎn)讓了，取得股票轉(zhuǎn)讓所得免不免稅？答：不免稅。（因為不是“投資收益”，而是財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得）焦點五：靠攏國際慣例，“納稅人”概念有了新標(biāo)準(zhǔn)新稅法取消了現(xiàn)行內(nèi)資稅法中有關(guān)以“獨立經(jīng)濟(jì)核算”為標(biāo)準(zhǔn)確定納稅人的規(guī)定，同時，將納稅人的范圍確定為企業(yè)和其他取得收入的組織。為避免重復(fù)征稅，新稅法規(guī)定個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)不適用本法。按照國際慣例，新稅法還首次引入了規(guī)范的“居民企業(yè)”（居民企業(yè)：是指依法在中國境內(nèi)成立，或者依照外國（地區(qū)）法律成立但實際管理機構(gòu)在中國境內(nèi)的企業(yè)）、“非居民企業(yè)”（非居民企業(yè)：是指依照外國（地區(qū)）法律成立且實際管理機構(gòu)不在中國境內(nèi)，但在中國境內(nèi)設(shè)立機構(gòu)、場所的，或者在中國境內(nèi)未設(shè)立機構(gòu)、場所，但有來源于中國境內(nèi)所得的企業(yè)）納稅人概念。居民企業(yè)將承擔(dān)全面納稅義務(wù)，就其來源于我國境內(nèi)外的全部所得納稅。非居民企業(yè)承擔(dān)有限納稅義務(wù)，一般只就其來源于我國境內(nèi)的所得納稅。結(jié)合我國的實際情況，新稅法采用了“登記注冊地標(biāo)準(zhǔn)”和“實際管理機構(gòu)地標(biāo)準(zhǔn)”相結(jié)合的辦法，對居民企業(yè)和非居民企業(yè)作了明確界定?！九e例】我市某企業(yè)投資建設(shè)了一家五星級酒店，它聘請一個新加坡專門搞酒店管理的甲公司來經(jīng)營他的酒店，雙方約定甲公司根據(jù)經(jīng)營酒店的業(yè)績，提取管理費。甲經(jīng)營時會按照中國的法律法規(guī)辦理相關(guān)手續(xù)，如果辦理了非法人登記手續(xù)，則甲公司構(gòu)成了在境內(nèi)的設(shè)有機構(gòu)場所的非居民企業(yè)。焦點六：強化反避稅，補征稅款將加息為了更好地防范各種避稅行為，改變反避稅規(guī)則立法層次較低、約束力不高的情況，新稅法還對特別納稅進(jìn)行了調(diào)整。為防范避稅行為，新稅法規(guī)定對補征稅款將加收利息（利息：指應(yīng)當(dāng)按照稅款所屬納稅年度中國人民銀行公布的與補稅期間同期的人民幣貸款基準(zhǔn)利率加5個百分點計算）。新稅法借鑒國際慣例，對防止關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)讓定價作了明確規(guī)定，同時增加了一般反避稅、防范資本弱化、防范避稅地避稅、核定程序和對補征稅款按照國務(wù)院規(guī)定加收利息等條款，強化了反避稅手段，有利于防范和制止避稅行為，維護(hù)國家利益。

法律常識系列教育之四《水污染防治法》新修訂解讀2008年2月28日，第十屆全國人大常委會第三十二次會議全票通過了修訂后的《中華人民共和國水污染防治法》（以下簡稱《水污染防治法》），并于2008一、十大制度創(chuàng)新面對日益嚴(yán)重的水污染挑戰(zhàn)，國家提出了“讓江河湖泊休養(yǎng)生息”的戰(zhàn)略思想。新修訂的《水污染防治法》為這一戰(zhàn)略思想的實施提供了強有力的法律保障。這一戰(zhàn)略下的五大對策——嚴(yán)格環(huán)境準(zhǔn)入、淘汰落后產(chǎn)能、全面防治污染、強化綜合手段、鼓勵公眾參與，通過新修訂的《水污染防治法》都上升為法律意志。新修訂的《水污染防治法》共8章92條，比修訂前增加了30條，其內(nèi)容因增補而更加豐富，結(jié)構(gòu)因調(diào)整而更趨完整，制度因創(chuàng)新而更符合實際。修訂后的《水污染防治法》有諸多重大進(jìn)展，在監(jiān)管制度方面體現(xiàn)了10項創(chuàng)新。1、更加突出飲用水安全黨和國家非常關(guān)注人民群眾的飲用水安全。國家環(huán)保部部長周生賢反復(fù)強調(diào)，污染防治是環(huán)保工作的重中之重，確保飲用水安全是首要環(huán)節(jié)。這些思想不但指導(dǎo)了《水污染防治法》的修改過程，在法律中也得到了直接體現(xiàn)。修訂后的《水污染防治法》從4個方面加強了飲用水的法律保護(hù):在立法目的部分（第一條），增加了“保障飲用水安全”；在指導(dǎo)原則部分（第三條），提出要“優(yōu)先保護(hù)飲用水水源”；在結(jié)構(gòu)上增設(shè)“飲用水水源保護(hù)”專章，即第五章共10個條款，主要規(guī)定了飲用水保護(hù)區(qū)劃、禁設(shè)排污口、禁止或者限制含磷洗滌劑等措施；在罰則部分的第七十五條和第八十一條加重了危害飲用水行為的處罰，從而將“保護(hù)飲用水安全”放在了首位。2、強化地方政府的環(huán)境責(zé)任許多地方環(huán)境污染的背后，總能看到地方保護(hù)主義的影子。環(huán)境指標(biāo)納入政府官員考核指標(biāo)體系將是斬斷這種保護(hù)主義的利劍。2005年《國務(wù)院關(guān)于落實科學(xué)發(fā)展觀加強環(huán)境保護(hù)的決定》提出，地方政府要確保實現(xiàn)環(huán)境目標(biāo)，政府主要領(lǐng)導(dǎo)是本行政區(qū)域環(huán)境保護(hù)的第一責(zé)任人。中共中央組織部2006年印發(fā)了《體現(xiàn)科學(xué)發(fā)展觀要求的地方黨政領(lǐng)導(dǎo)班子和領(lǐng)導(dǎo)干部綜合考核評價試行辦法》，其配套文件提出了地方“主要污染物排放總量控制率”、“主要污染物排放強度控制率”、“飲用水源水質(zhì)達(dá)標(biāo)率”等環(huán)?？己藘?nèi)容，并規(guī)定由環(huán)保部門直接提供，國家環(huán)保總局還代表國務(wù)院與各地簽訂了污染減排的目標(biāo)責(zé)任狀。在此基礎(chǔ)上，修訂后的《水污染防治法》從兩方面完善了政府的責(zé)任機制:一是規(guī)定國家實行水環(huán)境保護(hù)目標(biāo)責(zé)任制；二是同時明確提出了考核評價制度，將水環(huán)境保護(hù)目標(biāo)完成情況作為對地方人民政府及其負(fù)責(zé)人考核評價的內(nèi)容（第五條）。3、生態(tài)補償機制寫進(jìn)法律保護(hù)江河源頭的生態(tài)環(huán)境，下游地區(qū)是主要受惠者，但上游地區(qū)往往因此喪失某些發(fā)展機會，從而造成地區(qū)間發(fā)展失衡。實踐證明，實行生態(tài)補償有利于扭轉(zhuǎn)這種失衡現(xiàn)象?！丁笆晃濉币?guī)劃綱要》規(guī)定:“按照誰開發(fā)誰保護(hù)、誰受益誰補償?shù)脑瓌t，建立生態(tài)補償機制。”《國務(wù)院關(guān)于落實科學(xué)發(fā)展觀加強環(huán)境保護(hù)的決定》提出:“要完善生態(tài)補償政策，盡快建立生態(tài)補償機制?！眹鴦?wù)院2007年發(fā)布的《節(jié)能減排綜合性工作方案》要求:“開展跨流域生態(tài)補償試點工作”。在此基礎(chǔ)上，修訂后的《水污染防治法》第七條規(guī)定:“國家通過財政轉(zhuǎn)移支付等方式，建立健全對位于飲用水水源保護(hù)區(qū)區(qū)域和江河、湖泊、水庫上游地區(qū)的水環(huán)境生態(tài)保護(hù)補償機制?！边@一規(guī)定為推進(jìn)生態(tài)補償機制的建立提供了有力的法律保障。4、明確規(guī)定禁止超標(biāo)排污《水污染防治法》修訂之前，超標(biāo)排放水污染物的行為相當(dāng)普遍。究其原因，可以歸結(jié)于兩方面的法律缺失:一是法律沒有明確規(guī)定禁止超標(biāo)排污，二是超標(biāo)排污沒有明確的法律責(zé)任。修訂后的《水污染防治法》從兩方面力圖扭轉(zhuǎn)這種現(xiàn)象:一是第九條明確規(guī)定:“排放水污染物不得超過標(biāo)準(zhǔn)”；二是第七十四條進(jìn)一步明確規(guī)定，排放水污染物超過標(biāo)準(zhǔn)的，責(zé)令其限期治理，并處罰款。5、總量控制的適用范圍擴(kuò)大修訂前的《水污染防治法》雖然規(guī)定了總量控制制度，但只適用于“特殊水體”，即排污達(dá)標(biāo)但水質(zhì)不達(dá)標(biāo)的水體。修訂后的《水污染防治法》對總量控制制度作了兩方面修改:一是擴(kuò)大了總量控制的適用范圍，不再局限于排污達(dá)標(biāo)但質(zhì)量不達(dá)標(biāo)的水體，并要求地方政府將總量控制指標(biāo)逐級分解落實到基層和排污單位；二是除國家重點水污染物外，允許省級政府可以確定本行政區(qū)域?qū)嵤┛偭靠刂频摹暗胤街攸c水污染物”。6、“區(qū)域限批”手段法制化“區(qū)域限批”制度是環(huán)境監(jiān)管手段的重要創(chuàng)新。實踐證明，“區(qū)域限批”制度的效果非常明顯，不僅使違法建設(shè)單位受到嚴(yán)厲懲罰，也使一些地方政府官員對環(huán)評等法律制度產(chǎn)生了敬畏之心。修訂后的《水污染防治法》及時吸納了這一創(chuàng)新，并將其由行政管理措施上升為強制實施的法律制度。第十八條規(guī)定:“對超過重點水污染物排放總量控制指標(biāo)的地區(qū)，有關(guān)人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門應(yīng)當(dāng)暫停審批新增重點水污染物排放總量的建設(shè)項目的環(huán)境影響評價文件?！?、公眾參與有保障公眾對改善嚴(yán)重污染的水環(huán)境具有極大的熱情，法律為公眾參與設(shè)計了相關(guān)制度。新修訂的《水污染防治法》從4個方面提供了公眾參與的制度保障:一是賦予公眾檢舉權(quán)。第十條規(guī)定，任何單位和個人都有權(quán)對污染損害水環(huán)境的行為進(jìn)行檢舉。二是對違法者公開曝光。第十九條規(guī)定，上級環(huán)保部門對未完成總量控制指標(biāo)的下級行政區(qū)予以公布，各級環(huán)保部門對違法企業(yè)予以公布。三是統(tǒng)一發(fā)布國家水環(huán)境狀況信息，保障公眾環(huán)境知情權(quán)（第二十五條）。四是公益訴訟初露端倪，允許環(huán)保社會團(tuán)體依法支持因水污染受到損害的當(dāng)事人向法院提起訴訟（第八十八條）。8、排污許可制度進(jìn)入法律國家正在加緊擬定《排污許可證條例》，根據(jù)2004年生效的《行政許可法》的規(guī)定，尚未制定法律的，行政法規(guī)可以創(chuàng)設(shè)行政許可；已經(jīng)制定法律而法律沒有設(shè)定許可的，行政法規(guī)不能創(chuàng)設(shè)許可，只能在法律設(shè)定的許可范圍內(nèi)做出實施性規(guī)定。由于過去《水污染防治法》沒有明確設(shè)定排污許可，制定《排污許可證條例》面臨著法律障礙。修訂后的《水污染防治法》第二十條不僅提出國家實行排污許可制度，同時還規(guī)定了這一制度的基本內(nèi)容。第一，明確了4類適用對象:向水體排放工業(yè)廢水的企業(yè)單位，向水體排放醫(yī)療污水的醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)，城鎮(zhèn)污水集中處理設(shè)施的運營單位，其他按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)取得排污許可證的企業(yè)事業(yè)單位。第二，明確了兩項基本要求:禁止無證排污，禁止違證排污。第三，明確授權(quán)立法，即排污許可的具體辦法和實施步驟由國務(wù)院規(guī)定。9、創(chuàng)設(shè)排污單位的自我監(jiān)測義務(wù)排污單位藐視法律義務(wù)弄虛作假，環(huán)保部門因監(jiān)管力量薄弱而底數(shù)不清，這是一些地方基層環(huán)保工作的實際狀況。在修訂過程中，有關(guān)機關(guān)充分研究了國情，并參考了國外經(jīng)驗，認(rèn)為自我監(jiān)測、記錄和申報是企業(yè)的基本義務(wù)，隨時抽查和核實是環(huán)保部門的基本權(quán)力。修訂后的《水污染防治法》對此從4個方面作了規(guī)定:一是新設(shè)定排污單位具有自我監(jiān)測義務(wù)，要求其安裝自動監(jiān)測設(shè)備并與環(huán)保部門聯(lián)網(wǎng)，保存原始監(jiān)測記錄。二是明確適用于“重點排污單位”。三是規(guī)定重點排污單位名錄由環(huán)保部